抗訴機關(guān)浙江省蒼南縣人民檢察院。

原審被告人楊某。因本案于2013年7月23日被蒼南縣公安局刑事拘留，同年8月27日被逮捕?，F(xiàn)羈押于蒼南縣看守所。

原審被告人李某甲。因本案于2013年8月1日被蒼南縣公安局刑事拘留，同年8月27日被逮捕?，F(xiàn)羈押于蒼南縣看守所。

浙江省蒼南縣人民法院審理蒼南縣人民檢察院指控原審被告人楊某犯破壞計算機信息系統(tǒng)罪，原審被告人李某甲犯提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具罪一案，于二○一四年二月十七日作出（2014）溫蒼刑初字第173號刑事判決。判決后，原公訴機關(guān)蒼南縣人民檢察院提出抗訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。溫州市人民檢察院指派檢察員葉成國出庭履行職務，原審被告人楊某、李某甲到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。

原判認定，2012年1月份左右開始，被告人楊某通過互聯(lián)網(wǎng)從被告人李某甲及他人處獲取創(chuàng)元伴侶軟件和密鑰，利用其在蒼南縣錢庫鎮(zhèn)臥龍亭網(wǎng)吧擔任收銀員的工作便利，使用創(chuàng)元伴侶軟件破解創(chuàng)元網(wǎng)吧計費管理軟件，并通過刪除上網(wǎng)人員的上網(wǎng)記錄竊取網(wǎng)吧錢財。被告人李某甲明知被告人楊某和王卉（另案處理）通過創(chuàng)元伴侶軟件刪除上網(wǎng)記錄竊取錢財，仍然于2012年5～6月份左右開始先后四次將創(chuàng)元伴侶軟件和密鑰提供給被告人楊某。至2013年7月23日止，楊某共從臥龍亭網(wǎng)吧內(nèi)非法獲利63000余元，其中憑李某甲提供的創(chuàng)元伴侶軟件和密鑰，從臥龍亭網(wǎng)吧非法獲利48000余元。被告人李某甲于2012年11月份左右開始先后二次提供創(chuàng)元伴侶軟件及密鑰給王卉。王卉使用該軟件三個月，從溫州飛速網(wǎng)吧內(nèi)非法獲利4000元。

案發(fā)后，公安機關(guān)已從被告人楊某處追回56397元返還被害人陳某。

原審法院以盜竊罪分別判處被告人楊某犯有期徒刑二年，并處罰金人民幣10000元；被告人李某甲有期徒刑一年二個月，并處罰金人民幣5000元；責令被告人楊某退出違法所得人民幣6603元，返還被害單位錢庫鎮(zhèn)臥龍亭網(wǎng)吧。

蒼南縣人民檢察院抗訴意見認為:（1）被告人楊某對連接在網(wǎng)吧局域網(wǎng)上的收銀計算機信息系統(tǒng)中存儲的計費數(shù)據(jù)進行修改，符合破壞計算機信息系統(tǒng)罪的犯罪構(gòu)成要件，被告人李某甲在明知的情況下，仍為楊某提供專門用于非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序，其行為構(gòu)成提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具罪，且二人的違法所得均超過5萬元，屬于后果或情節(jié)特別嚴重；（2）破壞計算機信息系統(tǒng)罪保護的對象包括但不限于重要領(lǐng)域的計算機信息系統(tǒng)，《中華人民共和國計算機信息系統(tǒng)安全保護條例》也未對計算機信息系統(tǒng)的規(guī)模作出限制，一審以本案所涉局域網(wǎng)規(guī)模較小，侵犯的客體不屬于計算機系統(tǒng)安全為由缺乏法律依據(jù)；（3）即使被告人的行為同時觸犯盜竊罪的規(guī)定，根據(jù)牽連犯擇一重罪處斷的原則，本案也應以重罪即破壞計算機信息系統(tǒng)罪和提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具罪定罪處罰。

經(jīng)審理查明，原判認定以上事實的證據(jù)有被告人楊某、李某甲的供述，被害人陳某、章某（均系錢庫鎮(zhèn)臥龍亭網(wǎng)吧股東）的陳述，被害人李某乙（飛速網(wǎng)吧業(yè)主）的陳述，證人林某、夏某的證言，證人朱某（溫州金石軟件科技有限公司員工）的證言，同案犯王卉的供述，溫州金石軟件科技有限公司及蒼南縣公安局的情況說明、錢庫臥龍亭網(wǎng)吧檢驗報告書、電子證物檢查筆錄、固定電子證據(jù)清單、現(xiàn)場勘驗及遠程勘驗檢查筆錄，搜查筆錄、扣押發(fā)還財物清單、工商銀行賬戶交易查詢記錄，抓獲經(jīng)過，戶籍證明，以上證據(jù)與二審審理查明的證據(jù)一致，本案事實清楚，證據(jù)確實充分，本院予以確認。

針對抗訴及辯護意見，本院綜合評判如下:

一、網(wǎng)吧收銀員篡改數(shù)據(jù)截留營業(yè)款的行為是否侵犯計算機信息系統(tǒng)安全這一客體。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》第十一條的規(guī)定，“計算機信息系統(tǒng)”和“計算機系統(tǒng)”，是指具備自動處理數(shù)據(jù)功能的系統(tǒng)，包括計算機、網(wǎng)絡(luò)設(shè)備、通信設(shè)備、自動化控制設(shè)備等。本案中，安裝在收銀計算機上的創(chuàng)元網(wǎng)吧計費系統(tǒng)，能根據(jù)網(wǎng)吧局域網(wǎng)內(nèi)各客戶端的上機時長自動進行數(shù)據(jù)處理，符合上述定義，應屬計算機信息系統(tǒng)。計算機信息系統(tǒng)的安全作為刑法保護的客體，自身具有獨立性。被告人楊某在該計算機上秘密安裝他方軟件，修改計費系統(tǒng)產(chǎn)生的數(shù)據(jù)文件，侵害了網(wǎng)吧計算機信息系統(tǒng)的安全。

二、破壞計算機信息系統(tǒng)罪構(gòu)成要件當中的后果應如何理解。破壞計算機信息系統(tǒng)罪是結(jié)果犯，只有后果嚴重才可構(gòu)成犯罪，上述司法解釋第四條第一款第（三）項及第二款第（一）項所稱的違法所得，結(jié)合本款其他幾項來理解，應指與破壞行為具有直接對應性，即行為人須因破壞計算機信息系統(tǒng)這一違法行為而獲利，如果行為人破壞計算機信息系統(tǒng)僅是為實施其他犯罪提供便利條件，其本身并不能產(chǎn)生違法所得，則由其他犯罪行為所得之利不能作為破壞計算機信息系統(tǒng)的后果來評價。本案中，被告人楊某利用網(wǎng)吧收銀員經(jīng)手營業(yè)款的職務便利，侵吞部分款項的行為與修改數(shù)據(jù)的行為具有相對的獨立性，即侵吞目的的實現(xiàn)，并不依賴于數(shù)據(jù)的修改，后者本身不產(chǎn)生違法收益，僅是讓侵吞行為更為隱蔽，因此，其破壞網(wǎng)吧計算機信息系統(tǒng)的行為不具備后果嚴重的構(gòu)罪要件，也不涉及牽連犯的罰則適用問題?？乖V機關(guān)以被告人手段行為與目的行為分別觸犯不同罪名，應擇一重罪論處的意見，不予采納。

三、盜竊罪與職務侵占罪的區(qū)分及被告人楊磨提供他方程序的行為的定性。盜竊罪與職務侵占罪的最重要區(qū)別在于主體身份對于犯罪目的實現(xiàn)所起的作用，即一般主體或特殊主體。本案中網(wǎng)吧作為被害單位，是合伙企業(yè)而非個人。而收銀員作為網(wǎng)吧經(jīng)營中的必要職位，具有經(jīng)手、保管營業(yè)收入的職責，侵吞款項必須依賴該職責，非收銀員的一般主體不可能達到該犯罪目的。因此，本案應以職務侵占罪定性。被告人楊磨提供的“創(chuàng)元伴侶”軟件，其功能是查找并讀取本機內(nèi)由創(chuàng)元網(wǎng)吧計費系統(tǒng)根據(jù)客戶上機時長及會員充值信息而自動生成的數(shù)據(jù)庫文件“netbarfee.mdb”，交由使用者刪改其中的數(shù)據(jù)，該軟件并不具備侵入或控制計算機信息系統(tǒng)的功能，不能以提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具罪認定，而應按共同犯罪處理。

綜上，對抗訴機關(guān)提出本案應以破壞計算機信息系統(tǒng)罪及提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具罪定性的意見不予采納。

本院認為，原審被告人楊某身為非國有企業(yè)人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成職務侵占罪；原審被告人李某甲明知楊某實施犯罪而為其提供幫助，其行為亦構(gòu)成職務侵占罪。原判認定盜竊罪名不當，予以糾正。鑒于李某甲在共同犯罪中起次要和輔助作用，可認定為從犯，結(jié)合二被告人歸案后能如實供述所犯罪行，且已退出大部分贓款，均可予以從輕處罰。原判對二被告人量刑尚在合理范圍，可予維持。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（二）項和《中華人民共和國刑法》第二百八十七條、第二百七十一條第一款、第二十五條第一款、第二十七條、第六十七條第三款、第六十四條之規(guī)定，判決如下:

一、維持浙江省蒼南縣人民法院（2014）溫蒼刑初字第173號刑事判決的第三項，即責令被告人楊某退出違法所得人民幣6603元，返還被害單位錢庫鎮(zhèn)臥龍亭網(wǎng)吧；

二、撤銷浙江省蒼南縣人民法院（2014）溫蒼刑初字第173號刑事判決的第一、二項，即被告人楊某犯盜竊罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣10000元，被告人李某甲犯盜竊罪，判處有期徒刑一年二個月，并處罰金人民幣5000元；

三、原審被告人楊某犯職務侵占罪，判處有期徒刑二年；

（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2013年7月23日起至2015年7月22日止）。

四、原審被告人李某甲犯職務侵占罪，判處有期徒刑一年二個月。

（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2013年8月1日起至2014年9月30日止）。

本判決為終審判決。

審判長袁驍樂

代理審判員夏寧安

代理審判員方彬微

二〇一四年五月十三日

書記員蔣罕