那么為什么在定罪的過程當中要堅持客觀判斷要先于主觀判斷這樣一個原則，就是為什么不能先主觀判斷后客觀判斷，而要先客觀判斷后主觀判斷？

我們認為，這主要是由犯罪成立的要件當中客觀的要素和主觀的要素的性質(zhì)所決定的。因為客觀的要素是看得見、摸得著的，是能夠被人們所認知的，而且刑法懲罰的主要是行為，這種行為是通過行為人的作為或者不作為表現(xiàn)出來的，正是這種行為導致了對刑法所保護的法益的侵犯，因此首先要確定是否存在這種行為，然后再來看這種行為是在什么樣的主觀心理狀態(tài)支配之下實施的。

人們的主觀心理狀態(tài)不是表露于外的，而是隱藏在人們內(nèi)心的，盡管我們可以通過客觀的要素去推論主觀心理狀態(tài)，但是就客觀的要素和主觀的要素相比較，畢竟客觀的要素是更容易被人們所認識，因此先確定客觀的要素，再來看主觀的心理狀態(tài)，這樣就能夠最大限度地保證定罪的正確性，不容易導致出入人罪。

因此我認為，客觀判斷先于主觀判斷這樣一個邏輯順序并不是隨便提出來的，我們之所以要遵循這樣一種方法論，主要是由于兩者的性質(zhì)所決定的。

這里還應(yīng)當指出，我們說客觀判斷先于主觀判斷，并不意味著重視客觀的要素而忽視行為人的主觀心理狀態(tài)，實際上行為人的主觀心理狀態(tài)對于行為的定性也是非常重要的，但是我們首先需要確定的是客觀。我們可以來看一下今年上半年發(fā)生的許霆案件。

在許霆案件中，許霆利用取款機的故障惡意取款，非法占有金融機構(gòu)的財物17萬多元，他的行為到底是民法上的不當?shù)美€是刑法上的犯罪？在犯罪當中是侵占罪還是盜竊罪或者詐騙罪？

到底如何來定性，就涉及到對他的客觀行為和主觀意圖的判斷，在這一判斷過程中兩種判斷的功能是不一樣的。個別的刑法學者認為許霆行為是民法上的不當?shù)美?，不?gòu)成犯罪。

理由是什么呢？理由就是認為許霆用自己的借記卡去取款，輸入真實的密碼，這個行為本身是個正常的交易行為，不能評價為刑法上的犯罪。許霆第一次取款確實是不當?shù)美?，因為他不知道取款機出了故障。

他的借記卡里面一共有171元，他本來想取100元，但是在取款的時候多摁了一個零，成了要取1000元。在正常的情況下，卡里總共有171元，摁了1000元，當然不可能取出來，但是因為取款機發(fā)生故障，就吐出了1000元。

許霆感到很詫異，就查了一下他卡上的數(shù)額，發(fā)現(xiàn)被扣了1元。取出來1000元錢被扣了1元錢，所以他第二次再取1000，再一查又被扣了1元錢，這個時候許霆知道取款機出了故障，因此，他就又取了169次，直到他卡上的錢扣完為止。

從表面上來看，他取的第一次和第二次以及后面的169次在客觀上都是一樣的，都是插真卡，輸真實密碼，吐出錢來，因此我們有的學者就認為，既然第一次和后面這些取款的行為，在客觀上都是一樣的，為什么把第一次看作是不當?shù)美押竺娴?70次就看作是刑法上的犯罪？

難道僅僅是因為許霆在主觀上發(fā)生了變化——就是第一次是善意的，到后來是惡意的，僅僅因為主觀的變換而使得他的這種行為性質(zhì)發(fā)生變化？如果這樣的話，就是主觀歸罪。

那么如何來看待這樣一種觀點？這里面實際上是涉及到主觀要素對客觀行為某種定性上的決定性的意義。在古典時期，當時刑法當中有句格言：“違法是客觀的，責任是主觀的”，認為一個人的行為是否違法，只能通過他的客觀行為來判斷，因此違法是客觀的，而責任是主觀的，在確定一個人有沒有責任的時候主要應(yīng)當根據(jù)他的主觀心理狀態(tài)來確定，客觀要素解決是否違法的問題，主觀要素解決是否有責的問題。

這樣一個格言，在通常的情況下都是正確的，而且強調(diào)違法是客觀的，與中世紀主觀歸罪的做法嚴格地區(qū)分開來。違法是客觀的這樣一種違法性理論，被稱為是客觀的違法行為。

后來人們發(fā)現(xiàn)了所謂主觀違法要素，也就是說雖然通常情況下違法是客觀的，但是在某些個別情況下恰恰是存在著某種主觀要素來決定一個行為是否違法，這種能決定一個行為是否違法的主觀要素，被稱為主觀的違法要素，建立在主觀違法要素基礎(chǔ)之上的理論就叫做主觀的違法性論。

這種主觀的違法要素在刑法當中主要就表現(xiàn)在所謂的目的犯，也就是說某種犯罪是否構(gòu)成不僅僅要有客觀行為，而且要具有某種特定的目的，如果沒有特定的目的，這種行為同樣也不能構(gòu)成犯罪。

在盜竊罪當中以及其他的財產(chǎn)犯罪當中，行為人主觀上都存在非法占有的目的，這種非法占有目的就是主觀的違法要素，具有非法占有目的，秘密竊取行為才能構(gòu)成盜竊罪，如果不具有非法占有的目的，即使在客觀上實施了盜竊行為，也不能構(gòu)成盜竊罪，而可能是一種使用盜竊，也就是盜竊是為了使用，是為了盜用，而不是為了非法占有。

我們用這種主觀的違法要素理論再來看看許霆的行為。他的第一次行為因為不知道取款機發(fā)生了故障，因此他的取款行為——一種積極的作為，是一種正當?shù)慕灰仔袨椤Ｔ谌】町斨?，由于取款機發(fā)生了故障，他本來要取100元結(jié)果出來了1000元，在這種情況下，這個999元（因為他的1000元錢只扣掉1元錢）對他來說是民法上的不當?shù)美?/span>

但是從第二次、第三次開始，他已經(jīng)知道取款機出了故障，他利用取款機的故障，再插入借記卡、輸入真實密碼來取款，這種行為由于是在一個非法占有的目的支配下所實施的，這種行為就轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N犯罪行為，也就是一種盜竊行為。

因此，盡管許霆前后取款的行為在客觀上前后都是一樣的，但是由于主觀上的心理狀態(tài)不一樣，第一次他的行為是一種不當?shù)美?，從第二次開始就是一種盜竊行為。因此主觀的要素對于客觀行為是否構(gòu)成犯罪，也是具有意義的。

這種情況并不像有些學者所指責的那樣，根據(jù)主觀的心理狀態(tài)來決定一個行為是否構(gòu)成犯罪是主觀歸罪，之所以不是主觀歸罪，就在于在這種情況下我們?nèi)匀蛔裱讼茸隹陀^判斷后做主觀判斷這樣的一個基本原則。

只要遵循客觀判斷先于主觀判斷這樣一個定罪的基本思維方法，就能夠在很大程度上避免主觀歸罪，從這個意義上來說，客觀判斷優(yōu)于主觀判斷原則也是刑事法治的一個必然要求。它雖然是一種定罪的方法論，但是這種方法論背后包含著刑事法治、人權(quán)保障這樣一些價值論的內(nèi)容，是具有重要意義的。

下面我們再來看第二個原則。第二個原則是形式判斷先于實質(zhì)判斷。那么在這里面涉及到一個形式判斷和實質(zhì)判斷的關(guān)系。我認為，在我們四要件的犯罪構(gòu)成理論體系當中，這種實質(zhì)判斷和形式判斷的關(guān)系是最為混亂的一種關(guān)系。

在我們的刑法理論當中，我們過去一直強調(diào)犯罪的本質(zhì)特征是行為的社會危害性，把行為的社會危害性看作是犯罪的本質(zhì)特征，而把刑事違法性和應(yīng)受刑罰懲罰性看作是犯罪的形式特征，并且把犯罪構(gòu)成看作是社會危害性的構(gòu)成，因此我們過去傳統(tǒng)的刑法理論可以說是一種社會危害性理論，一種以社會危害性為中心的理論。

在這樣一種理論當中，存在著思維方法論的一個基本特征，就是實質(zhì)判斷先于形式判斷。這種實質(zhì)判斷先于形式判斷幾乎成為我們的司法人員的思維定勢，碰到一個案件，首先要問有沒有社會危害性，然后再來考慮在刑法當中有沒有規(guī)定，是否符合刑法所規(guī)定的構(gòu)成要件，往往把實質(zhì)判斷放在形式判斷的前面，而把實質(zhì)判斷放在形式判斷之前這樣一種定罪的思維方法，可以說是反法治的。

我國刑法確立了罪刑法定原則，罪刑法定原則所倡導的是一種形式理性的思維方法，也就是說，形式判斷先于實質(zhì)判斷，應(yīng)當用形式判斷來限制、約束實質(zhì)判斷。從這個意義上來說，社會危害性的理論和罪刑法定原則所倡導的理性這樣一種刑法的法治精神之間是存在著一種緊張關(guān)系的。

這種社會危害性的理論實際上追求的是一種實質(zhì)理性，而罪刑法定原則所倡導的是一種形式理性，這兩者之間存在著某種緊張的關(guān)系。中國古人實際上早就發(fā)現(xiàn)了在法律生活當中也包括在刑法當中，這種實質(zhì)理性和形式理性的矛盾和沖突。

中國古人有句話叫做“法有限，情無窮” ，因而難以用有限的法來規(guī)定無窮的情。這種法的有限性和情的無窮性之間的矛盾，就是一種實質(zhì)理性和形式理性的矛盾和沖突的生動的反映。

在我們的刑法里面也是一樣的，我們的法律條文是有限的，在刑法當中所涉及罪名是有限的，但是社會生活當中危害社會的行為是千姿百態(tài)、無窮無盡的，因此一部刑法典難以將社會生活所存在的各種各樣的危害社會的行為都毫無遺漏的在刑法當中規(guī)定下來，在這種情況之下，我們到底是追求實質(zhì)理性還是追求形式理性，兩者之間就存在著尖銳的矛盾和斗爭。

我們中國人傳統(tǒng)的思維方法當中，往往是具有實質(zhì)理性的強烈的沖動，而缺乏形式理性的思維方法，因此中國古代有法律而無法治絕不僅僅是一個制度的問題，在某種意義上也可以說是一種思維方法的問題，法治的問題也絕不僅僅是法律的問題，也是法律的思維方法問題。

在罪刑法定原則下，只有在刑法有明文規(guī)定的情況下才能按照犯罪來處理，如果刑法沒有規(guī)定，無論這種行為具有什么樣的社會危害性都不能作為犯罪來處理。

犯罪構(gòu)成要件的理論和罪刑法定之間存在著密切的聯(lián)系。自從犯罪產(chǎn)生以來就存在著人類的定罪活動，因此人類的定罪活動已經(jīng)有三千多年，甚至更長，但是犯罪構(gòu)成理論的產(chǎn)生才不過一百多年。

就大陸法系的犯罪構(gòu)成體系而言，一般可以追溯到1880年前后德國著名的刑法學家費爾巴哈的《刑法教科書》，尤其是以1906年德國著名的刑法學家貝林的《犯罪論》的出版作為標志。

從古典的犯罪論體系到新古典的犯罪論體系，到上世紀三、四十年代的目的行為論犯罪論體系，一直到上個世紀七十年代以羅克辛為代表的德國目的理性犯罪論體系，前后也不過是一百多年。也就是說，我們過去三千多年甚至更長時間的定罪活動是在沒有犯罪構(gòu)成理論的情況下進行的。

那么沒有犯罪構(gòu)成理論和有犯罪構(gòu)成理論，他們的差別是什么？這種差別，我認為是價值論和方法論的雙重差別。從價值論的角度來說，沒有一種犯罪構(gòu)成理論指導下的定罪活動，可能更容易把一些無罪的行為當作有罪來處理，因此在封建專制的社會里面，一個人有沒有罪不是完全看刑法里有沒有規(guī)定，不是看是否符合刑法所規(guī)定的犯罪行為條件，而是取決于君主的好惡、法官的善惡。

在近代，隨著罪刑法定原則的確立，就需要將犯罪成立條件予以實體化，從這個意義上來說，犯罪構(gòu)成理論是罪刑法定的一種制度保障。如果沒有犯罪構(gòu)成理論，罪刑法定所宣揚的那些比較抽象的法治精神在定罪當中得不到貫徹。

因此，犯罪構(gòu)成理論和罪刑法定原則之間存在著內(nèi)在的價值上的聯(lián)系。另外一方面，犯罪構(gòu)成理論也具有方法論的意義。在沒有犯罪構(gòu)成理論情況下，人們同樣在進行著定罪，但是這種定罪可能更具有經(jīng)驗性、隨意性，而在犯罪構(gòu)成理論指導下，這種定罪活動則更具有邏輯性，更能夠遵循定罪的司法規(guī)則，更能夠保證定罪活動的法治化，更能夠保證定罪結(jié)論的正確性。

在我國的刑法當中，1979年刑法當時沒有規(guī)定罪刑法定原則，而是確立了類推制度。這種類推制度實質(zhì)上就是實質(zhì)理性的闡釋，也是社會危害性理論的一種必然結(jié)論。

因為強調(diào)社會危害性是犯罪的本質(zhì)特征，只要有社會危害性就應(yīng)當做犯罪來處理，法律有規(guī)定的按著法律來處理，法律沒有規(guī)定的就按照類推處理，因此社會危害性理論為類推制度提供了理論根據(jù)。在1997年刑法修訂當中廢除了類推制度，在我國刑法當中首次確立了罪刑法定原則。

這個罪刑法定原則不僅僅是一句法律口號、一條法律標語，罪刑法定原則應(yīng)在司法活動當中得到切實的落實，在這種情況下，就存在著一個罪刑法定原則司法化的問題。

在罪刑法定原則司法化過程當中，我認為，犯罪構(gòu)成的體系起著非常重要的作用，而在這里面，形式判斷先于實質(zhì)判斷是一種必不可少的方法論的制約。

在我們四要件犯罪構(gòu)成理論體系當中，形式判斷先于實質(zhì)判斷這樣一個規(guī)則是得不到體現(xiàn)的，我們往往是先做實質(zhì)判斷再作形式判斷，將實質(zhì)判斷優(yōu)先于、凌駕于形式判斷之上，由此而造成對法律、法治的破壞。

而在大陸法系的三階層的犯罪論體系當中，由于這種構(gòu)成要件之間的位階關(guān)系，就決定了必須先作形式判斷，然后再作實質(zhì)判斷。比如說，構(gòu)成要件該當性的判斷主要是一種形式判斷，而且是一種事實的判斷，而違法性的判斷主要是一種實質(zhì)性的判斷，也是一種價值的判斷，這種實質(zhì)判斷、價值判斷必須是建立在形式判斷、規(guī)范判斷基礎(chǔ)之上。

如果經(jīng)過形式判斷構(gòu)成要件根本不具備，就不能再做實質(zhì)判斷。正是在形式判斷先于實質(zhì)判斷這樣一個規(guī)則下，這種實質(zhì)判斷只有出罪的功能而不具有獨立的入罪功能，這樣就發(fā)揮了形式判斷對實質(zhì)判斷的限制功能。

因為就形式判斷和實質(zhì)判斷這兩者而言，形式判斷是一種規(guī)范的判斷，它的判斷根據(jù)是很明確的，是有規(guī)則可以依循的，并且形式判斷往往是一種事實的判斷，它是建立在事實的基礎(chǔ)之上的；而實質(zhì)判斷是一種價值的判斷，這種實質(zhì)判斷的依據(jù)是超規(guī)范的，是一種超規(guī)范的判斷。

那么在這種情況下，如果將實質(zhì)判斷先于形式判斷就會導致先入為主，說這個行為具有危害性、應(yīng)當受到刑法的處罰，然后再考慮它是否具有某種形式上的構(gòu)成要件，從而導致對罪刑法定的違反。

而如果先做形式判斷，不考慮這個行為有多大的社會危害性，首先看在形式上是否具備構(gòu)成要件的該當性，如果在形式上不具備構(gòu)成要件的該當性就不再進行實質(zhì)判斷，就將這個行為從犯罪的范圍當中排除出去。

只有具備了構(gòu)成要件的該當性，再來看有沒有違法性，再來做實質(zhì)判斷，如果沒有實質(zhì)違法性的，就從犯罪當中排除出去，那么這樣這種實質(zhì)判斷、價值判斷就沒有入罪只有出罪的功能，它的作用就受到了很大的限制。因此，形式判斷先于實質(zhì)判斷這樣一個規(guī)則，我認為對定罪活動來說是非常重要的，也是我們目前在司法實踐當中沒有得到很好解決的。

我來舉個案例，上海曾經(jīng)發(fā)生過一個案件，這個案件的基本行為是某一個被告人基于泄憤的目的，潛入他人的股票賬號，然后采取高買低賣的方法使他人的財產(chǎn)受到損害。在通常情況下股票買賣是為了掙錢，當然是高賣低買，但是這個被告人反其道而行之，他是高買低賣，高價買進來，低價拋售，結(jié)果沒有兩天就使受害人遭受10多萬元的損失。

這樣一個行為怎么定性？這個行為法官認為構(gòu)成我國刑法當中的故意毀壞財物罪。顯然它不是一種典型的毀壞財物的行為，典型的毀壞財物是把門給砸了或者把汽車給砸了。

我們在論證這種行為是否構(gòu)成故意毀壞財物時，首先要解決的是構(gòu)成要件的該當性，即是否存在“毀壞”這個行為，對此我們就要考慮什么是刑法當中的“毀壞”，如何來理解刑法當中的“毀壞”。

毀壞當然包括物理性的破壞，像把汽車給砸了，使汽車遭受物理性的破壞。毀壞不僅僅包括使他人財物物理上的損毀，而且也包括功能性的損毀，也就是財物本身的物理性能沒有破壞，但是功能喪失，這也可以說是一種毀壞。這個案件上了最高人民法院的公報，由此可見它是被當作一個很權(quán)威的、具有指導性的案例來看待的。

但是我們的法官在論證這個被告人的行為為什么構(gòu)成故意毀壞財物罪的時侯，他首先上來第一點就說“關(guān)于對被告人的行為能否用刑法評價的問題”。

在這個論證當中，他引了刑法第2條關(guān)于刑法任務(wù)的規(guī)定，接著又引了刑法第13條關(guān)于犯罪概念的規(guī)定，然后才引刑法第275條關(guān)于損壞財物的規(guī)定，最后得出結(jié)論說“被告人為泄私憤，秘密侵入他人賬戶，操縱他人股票進出，故意造成他人賬戶內(nèi)的資金損失19.7萬余元，這種行為侵犯公民的私人財產(chǎn)所有權(quán)，擾亂社會經(jīng)濟秩序，社會危害性是明顯的，依照刑法第275條的規(guī)定，已構(gòu)成故意毀壞財物罪，應(yīng)當受刑罰處罰?！?/span>

你看他的這個論證的思維，首先強調(diào)這個行為已經(jīng)給公民的財產(chǎn)造成損害，社會危害性是明顯的，然后構(gòu)成刑法第275條所規(guī)定的故意毀壞財物罪，顯然他是先作實質(zhì)判斷，然后再來作形式判斷，或者說他根本就沒有作形式判斷，認為因為具有社會危害性，所以就構(gòu)成故意毀壞財物罪。

這樣一種潛入他人股票賬號，高買低賣，造成他人財產(chǎn)損失，是毀壞財物行為嗎？這是需要論證的問題，而他恰恰沒有論證。所以這個法官的思維里面明顯地表現(xiàn)出實質(zhì)判斷先于形式判斷這樣一種思維方法，這樣一種思維方法很容易導致將無罪的行為認定為有罪。

實際上像這種潛入他人股票賬號，高買低賣，造成他人財產(chǎn)損失的行為，能不能按照毀壞財物罪來定罪，首先需要考慮這種行為是不是一種毀壞財物的行為，然后再來考慮什么是刑法當中的毀壞。

毀壞這個詞當然是非常生活化的用語，但在刑法當中如何來理解毀壞，確實很值得研究。在對他人財物造成物理性損毀的情況下，一般來說謂之毀壞是沒有問題的。

對他人的財產(chǎn)造成功能性的毀壞，盡管物理上沒有遭到損毀，但它的功能遭到喪失，使其沒有使用價值，我們也可以說是毀壞。比如說，在人家吃的飯里放進一些穢物，另外像有些要飯的，趁你不注意就把手伸到你的碗里面來碰一下，結(jié)果你怕臟不吃了，讓他拿去吃，這種使財物的功能喪失，也可以說是一種毀壞。

但是“毀壞”還能不能進一步地解釋為只要使他人財產(chǎn)受到損失了就是損壞？比如說，把他人的金戒指扔到海里去，這是不是毀壞？又比如，人家有只鳥放在鳥籠里面，這只鳥值3萬塊錢，另外一個人把鳥籠子打開，使鳥飛到天上，這是不是毀壞財物？

前段時間在浙江溫州發(fā)生了一個真實的案件，也使我們對“毀壞”到底如何來理解產(chǎn)生了進一步的思考。這個案例是這樣的：浙江溫州有一地區(qū)家家戶戶都生產(chǎn)紐扣。

鄰里之間發(fā)生糾紛，其中一方想報復(fù)另一方。為此，其中一方行為人到另一方受害人院中，把受害人院中用麻袋分裝的各種質(zhì)地、顏色和規(guī)格的成品、半成品紐扣倒出來，攪拌到了一起。檢察院以被告人故意毀壞他人財物起訴到法院。

那么這種行為是一種故意毀壞財物的行為嗎？紐扣好好的都在，但要分揀出來可能要花好幾萬塊錢，檢察院可能是把分揀出來所要花的錢看成是毀壞財物的數(shù)額。這里面就有個問題，就是如何來理解“毀壞”？能不能對“毀壞”作這種解釋？對“毀壞”進行解釋是不是要受“毀壞”的字面含義的限制？

如果按照這種解釋，實際上是把毀壞財物罪變成了使他人財產(chǎn)受損失罪，只要使他人財產(chǎn)受損失了就是毀壞財物罪，我認為這種理解超過了毀壞財物的定義。

毀壞財物并不是一般性的使他人財產(chǎn)受損失，而是通過“毀壞”的方法使他人財產(chǎn)受損失，這種“毀壞”通常來說應(yīng)當是使財物的物理性能或者功能發(fā)生毀損，并不包括那些沒有使財物物理性能或者功能喪失而只是使財產(chǎn)所有人遭受財產(chǎn)損失的行為，這種行為不能把它解釋為故意毀壞財物罪。

因此像我剛才所講的潛入他人股票賬號，高買低賣他人股票，使他人財產(chǎn)受損失這樣一個案例，本來法官可以圍繞這個案例來討論刑法第275條所規(guī)定的故意毀壞財物罪的“毀壞”到底應(yīng)該怎么理解，然后確定一些規(guī)則，以便為將來類似案件的處理提供某種指導性的意見。

這本來是個很好的案例，但是我們的法官受到實質(zhì)判斷先于形式判斷的思維的影響，就直接說這個行為具有社會危害性，使他人財產(chǎn)受到了損失，所以構(gòu)成了故意毀壞財物罪。

法官如此簡單化的處理，就使這樣一個案例變成沒有任何的理論價值，也沒有任何的法律價值。由此可見，在我們的司法過程當中，這種實質(zhì)判斷先于形式判斷還占有統(tǒng)治地位，這樣一種思維方法不改變，罪刑法定原則在我們的司法當中就難以得到落實，可以說，這樣一種思維方法是罪刑法定司法化的一種技術(shù)上的障礙，一種制度上的障礙。

當然對于形式判斷和實質(zhì)判斷，更抽象地來說在刑法學當中如何來處理形式和實質(zhì)的關(guān)系問題，我認為是整個刑法當中需要解決的一個重大問題。

我最近寫了一篇文章，題目是“形式與實質(zhì)的關(guān)系：刑法學的反思性檢討”，在《法學研究》第6期發(fā)表，就是對形式和實質(zhì)的關(guān)系作一個刑法學的清理。在這種清理當中，涉及到的一個很重要的問題就是在犯罪構(gòu)成體系中。

在犯罪構(gòu)成當中，形式判斷和實質(zhì)判斷都是必不可少的，問題是先作形式判斷還是先作實質(zhì)判斷，這絕不是一個簡單的兩種判斷的先后順序問題，它的背后包含著某種價值論的選擇，也包含著某種思維方法的確立，因此我認為具有重大意義的。

第三個原則是類型判斷要先于個別判斷。在刑法當中存在著一種類型性的判斷，同時又存在著一種個別性的判斷，這兩種判斷都是必不可少的。這種類型性的判斷實際上是一種類型性的思維方法在定罪當中的體現(xiàn)。

這種類型性主要是通過構(gòu)成要件來確立的，所以刑法里面的構(gòu)成要件本身就是類型化的犯罪成立條件，按照構(gòu)成要件對犯罪成立要件做出某種判斷就是一種類型性的判斷。

在刑法當中這種類型性的判斷是非常重要的，類型性的判斷之所以重要，就在于類型性判斷當中所包含的這種一般性、抽象性能夠保證定罪標準的統(tǒng)一性，能夠避免司法人員的主觀擅斷和恣意妄為。

它是一種類型化的東西，也就是在相同情況下應(yīng)當作相同處理，在犯罪構(gòu)成當中，尤其像客觀的要件，它都是一種類型化，行為、結(jié)果、因果關(guān)系都具有類型性的特征。

這種類型性的特征它是有根據(jù)的，具有一般性的，具有普遍的約束力的，因此類型性的判斷相對來說是比較容易掌握的，在定罪當中首先應(yīng)作類型性的判斷。在大陸法系三階層的犯罪論體系當中，構(gòu)成要件該當性的判斷恰恰就是一種類型性的判斷。

在刑法當中這種類型性的判斷是很重要的，在某些情況下，規(guī)范的判斷、事實的判斷容易把它變成一種類型性的判斷，而價值的判斷、主觀的判斷則更具有個別性判斷的特色。

像客觀的行為具有類型性的特點，就像一個筐，能不能裝進去，它的邊界很清楚，但主觀的故意的類型性特征就不是那么明顯。類型性的要件就像一個容器一樣，個別性的東西就像水一樣，這個水裝到容器中，容器是什么樣，水就是什么樣，它受制于容器。

在大陸法系三階層的犯罪論體系中，往往通過某種技術(shù)上的手段使本來是個別性的判斷成為了類型性的判斷，最為典型的是違法性的判斷。在大陸法系三階層的犯罪論體系當中，在構(gòu)成要件該當性之后作違法性判斷。違法性判斷是一種價值判斷，看具備了構(gòu)成要件該當?shù)男袨槭欠窬哂蟹ㄒ媲趾π?，是一種實質(zhì)判斷。

實質(zhì)判斷本來是具有個別性判斷的特征，但是通過設(shè)定一種阻卻事由，將阻卻事由予以法定化、類型化，從而使得這種違法性的判斷本來是價值性、個別性的判斷轉(zhuǎn)化成了類型性的判斷。

因此根據(jù)大陸法系三階層的犯罪論體系在判斷違法性的時候，不是正面的考察這個行為有沒有法益侵害性，而是從反面看這個行為是否屬于某種違法阻卻事由，如果屬于某種違法阻卻事由就沒有違法性，如果不屬于任何一種違法阻卻事由，那么就具有違法性。

違法阻卻事由是具有某種類型性特征的，比如正當防衛(wèi)、緊急避險具有自身條件，其它一些違法阻卻事由也都被類型化，都有它的構(gòu)成要件。這樣通過反面的類型性判斷，從而使得價值判斷、實質(zhì)判斷變成了類型性判斷。

盡管如此，在刑法當中個別性的判斷還是必不可少的，刑法里面存在著大量的個別性判斷，比如是否具有期待可能性的判斷。是否具有期待可能性的判斷，也就是在特定的狀況下行為人雖然實施了違法行為，但法律能不能期待他實施合法行為，如果法律不能期待他實施合法行為，那么他實施的行為就不具有期待可能性，就不具有主觀的可歸責性。

因此這種期待可能性是非常個別化的判斷，根據(jù)一個特定人在一個特定的情景下他的處境和他的主、客觀的要素來進行綜合性的判斷，具有個別性判斷的特征。

這種個別性判斷的場合，在大陸法系的刑法中也發(fā)展出了一般性判斷標準，比如說是否具有期待可能性的判斷就有不同的標準，有客觀標準和主觀標準，在客觀標準當中又包含社會一般人標準，也就是所謂的平均人標準，根據(jù)平均人標準來判斷社會一般人處在這個特定情況下是否會實施違法行為，因而來確定在當時他是否具有期待可能性，這種一般人、平均人判斷標準的提出使得個別性的判斷具有了一般性判斷的特點。

因此，我認為在大陸法系三階層的犯罪論體系中，類型性判斷和個別性判斷處理得很好。我們也需要來研究定罪當中個別性思維和類型性思維之間的關(guān)系。

類型性的思維考慮的是一般性、普遍性、統(tǒng)一性，因為定罪活動具有普遍性，相同情況相同處理，因此必須具有類型性，只有類型性思維才能保證定罪條件是普遍統(tǒng)一的，法律面前人人平等，但是如果光有類型性思維，只考慮一般性和定罪條件統(tǒng)一性，就有可能使個別的情況缺乏考慮，缺乏照顧，因為犯罪現(xiàn)象千差萬別，犯罪人也千差萬別，有很多個別的要素如果完全被忽視、漠視，完全按一般標準來定罪，那么這個定罪的合理性仍然是值得懷疑的，在這種情況下就要進行個別性的判斷，考慮到個別人的特殊情況。

因此這種類型性的判斷和個別性的判斷實際上是一般的條件和個別的條件有機的統(tǒng)一，但在兩者之間類型性的判斷應(yīng)當是放在前面，首先要作類型性的判斷，再來作個別性的判斷，個別性的判斷在定罪活動當中只是起到一個補充作用。

如果放棄類型性的判斷，完全按照個別性的標準來進行，那么定罪上的法律標準就會被踐踏，就會違反罪刑法定原則。由此可見，類型性判斷和個別性判斷兩者的關(guān)系以及價值論的意義是我們要深刻把握的。

以上我結(jié)合犯罪構(gòu)成的體系，對定罪中的三個基本原則，即客觀判斷先于主觀判斷、形式判斷先于實質(zhì)判斷、類型判斷先于個別判斷作了一些說明，這三個原則構(gòu)成了犯罪構(gòu)成體系的精髓，是定罪司法過程基本的思維方法。

我們在評判兩種或兩種以上犯罪成立條件理論的邏輯性時候，首先要看這種犯罪成立條件理論體系的設(shè)置是否符合這三個原則，只要符合這三個原則，這種體系就具備邏輯性，如果不符合，這種體系就不具有邏輯性。

這三個原則是從定罪活動當中總結(jié)出來的基本的思維方法，但是我們在定罪中又不是直接地根據(jù)這些原則來認定犯罪，而是通過建構(gòu)一個犯罪構(gòu)成的體系使這些原則的基本精神在犯罪構(gòu)成體系中得到體現(xiàn)，在這種情況下，我們只要按照犯罪構(gòu)成體系去認定犯罪，這三個原則的基本精神自在其中。

大陸法系三階層的犯罪論體系恰恰是遵循了這三個原則。在德國和日本，因為不同的學者對犯罪論的體系有不同的構(gòu)造，包括對一些要件如何來組合排列都有不同的看法，因此我們有的學者就說在這種情況下我們怎么引進他們的犯罪論體系？

到底應(yīng)該引進哪種犯罪論體系？我認為這樣的想法實際上是只看到了個別現(xiàn)象，沒有看到在德國和日本，無論哪個學者，無論他對犯罪構(gòu)成的要件如何排列組合，但是對剛才我所講的這三個基本原則都是遵循的，沒有一個是違反的。

德國和日本在犯罪論體系討論中，出現(xiàn)了一種新的思維，比如所謂的實質(zhì)犯罪論和實質(zhì)解釋論（我們國內(nèi)有學者也主張引進實質(zhì)犯罪論和實質(zhì)解釋論），這種思維好像要強調(diào)實質(zhì)判斷，強調(diào)實質(zhì)的思維方法，但是實際上他們之所以強調(diào)這種實質(zhì)的犯罪論或者實質(zhì)的解釋論，是因為他們過去的犯罪論或解釋論過于形式化，因此在這個前提下想對犯罪論或解釋論作某種實質(zhì)化的處理，但是無論如何實質(zhì)化，形式判斷先于實質(zhì)判斷這個原則是永遠得到遵守，不可能被破壞的，只是在什么地方作實質(zhì)判斷有些改變。

比如在通常的古典犯罪論體系當中，構(gòu)成要件該當性完全是形式判斷，實質(zhì)判斷是在違法性里面完成的，因此它的構(gòu)成要件是形式化的構(gòu)成要件，但是后來出現(xiàn)了構(gòu)成要件的實質(zhì)化或者說實質(zhì)化的構(gòu)成要件，指的是把某些本來在違法性里面作的實質(zhì)判斷提前到構(gòu)成要件里面來作判斷，像德國學者羅克辛的客觀歸責理論，客觀歸責理論在很大程度上使構(gòu)成要件實質(zhì)化，本來構(gòu)成要件是行為、結(jié)果、因果關(guān)系層層遞進的關(guān)系。

這種判斷的順序是固定的，先看行為、再看結(jié)果、最后看因果關(guān)系，但羅克辛建立了一種客觀歸責理論，他從結(jié)果反推行為，在構(gòu)成要件里面對行為作實質(zhì)判斷，從而使得構(gòu)成要件實質(zhì)化，但無論如何使構(gòu)成要件實質(zhì)化，形式判斷都是先于實質(zhì)判斷的，實質(zhì)判斷永遠不可能突破形式判斷，這點我們要有足夠的思想認識。

對此我們不能發(fā)生誤解，認為他們都強調(diào)實質(zhì)化了，我們也要強調(diào)實質(zhì)化，或者認為我們本來就是實質(zhì)化，挺好的，他們現(xiàn)在不是也和我們一樣嗎？我們要看到我們的這種實質(zhì)化思維和他們所講的實質(zhì)化是兩種完全不同的法律語境。

我們在看待國外理論發(fā)展以及在將國外理論引進中國的時候，要看到兩者之間法律語境上的差別以及在理論發(fā)展階段和發(fā)展程度上的差別。

盡管我一直主張引進大陸法系三階層的犯罪論體系，但我認為這種引進不是簡單的照搬。那么我們能不能不引進呢？維持從蘇聯(lián)引進的四要件理論，或者像有學者所說的既不要蘇聯(lián)的也不要德國、日本的，我們自己搞一套有中國特色的，我認為這種可能性都是不存在的。

法律是有國界的，但是理論是沒有國界的。德國、日本經(jīng)過一百多年的發(fā)展已經(jīng)形成了一套具有內(nèi)在邏輯性的犯罪論體系的話語系統(tǒng)，這套話語系統(tǒng)對于正確定罪能夠發(fā)揮很大的作用。在這種情況下，我們沒有必要另外搞一套，只要采納這些理論，并結(jié)合中國的立法和司法的現(xiàn)實進行某種本土化的修改就可以了。

隨著我們國家刑事法治建設(shè)的不斷發(fā)展，對刑法理論包括犯罪構(gòu)成理論提出了更高的要求。我們過去四要件的犯罪構(gòu)成體系是比較粗糙的，就像一個房子比較小，當東西比較少的時候還可以裝得下，東西多的時候就裝不下了，就必然要突破這個框架。四要件犯罪構(gòu)成體系的知識容納度是很有限的，在討論刑法中一級、二級標題知識的時候可能還是可以的，但要討論三級、四級甚至五級標題或者更深入的理論時，這個框架是完全無法容納的。

我們現(xiàn)在和德國、日本等大陸法系國家在犯罪論體系上的差異是巨大的，這一點與法學其它學科之間是有很大差別的。這種差異主要是話語系統(tǒng)的差異，知識體系的差異，知識形態(tài)的差異。這種差異主要表現(xiàn)在理論深度和廣度上，我們現(xiàn)在的理論深度和廣度達到了刑法教科書的二級、三級標題，但他們已經(jīng)研究到了六級、七級標題，深度上比我們要深。

當我們研究二級標題、三級標題時，我們現(xiàn)在四要件的犯罪構(gòu)成體系還是可以容納，但是當我們研究五級標題、六級標題等一些更細微問題的時候，我國現(xiàn)在的犯罪構(gòu)成理論框架就不能容納，因此，必須看到知識結(jié)構(gòu)上的差異。

我認為我國目前所面臨的犯罪構(gòu)成理論體系的選擇實際上是刑法知識形態(tài)的一種當代轉(zhuǎn)型，只有完成我國刑法知識形態(tài)的轉(zhuǎn)型才能使我國的刑法理論走上一條學術(shù)發(fā)展的康莊大道，才能和國際的刑法理論接軌，這是我對我國當前犯罪構(gòu)成理論討論的一個基本的想法。謝謝大家?。ㄕ坡暎?/span>

大家有什么問題，我可以回答大家。