目前司法實踐對于借名買房時借名人還是出名人取得房屋所有權(quán)還存在不少爭議。

一種觀點認(rèn)為，借名買房合同有效，但借名人不能要求確認(rèn)對房屋的所有權(quán)，其對房屋只有債權(quán)。——參見韓延斌、王林清：《房地產(chǎn)糾紛裁判思路與規(guī)范指引（下）》；葛文：“借名登記于查封”。

而物權(quán)法司法解釋（一）的起草人似乎也更傾向于不支持借名人取得房屋所有權(quán)?！獏⒁娝緜ィ骸罢摬粍赢a(chǎn)登記與權(quán)屬確認(rèn)——兼論對《物權(quán)法司法解釋一》第2條的理解”，載《法律適用》2016年第5期。

另一種觀點認(rèn)為，不動產(chǎn)登記簿只有推定效力，如果根據(jù)相應(yīng)證據(jù)，可以確定借名人使用他人（出名人）名義購買房屋，并實際支付了全部購房款，則可以認(rèn)定借名人是房屋的真正購買人及實際所有權(quán)人。——參見《最高人民法院物權(quán)法司法解釋（一）理解與適用》第76-77頁

從比較法的角度看，德國對此基本不存爭議，而臺灣地區(qū)則無論實務(wù)還是學(xué)說都有不同觀點——參見林誠二：“不動產(chǎn)物權(quán)變動登記之實與虛——以我國臺灣地區(qū)借名登記契約之相關(guān)問題為說明”。

昨天恰好在朋友圈看到“中德法教義學(xué)苑”推送了楊代雄老師的好文——《借名購房及物權(quán)登記中的物權(quán)變動》。

此前讀過楊老師的多篇論文，而本篇明顯和楊老師此前不少研究存在關(guān)聯(lián)。

比如在討論借名合同的效力時，難免涉及他的《惡意串通行為的立法取舍》《使用他人名義實施法律行為的效果》，討論物權(quán)變動時也肯定和他的《物權(quán)變動規(guī)范模式分析框架的重構(gòu)》《擬制交付在物權(quán)變動中的公示效力》等文相關(guān)。

論文作者認(rèn)為，前述問題一，即存在限購政策，且承認(rèn)限購政策保護(hù)的是社會公共利益的情況下，房屋的所有權(quán)人是老錢（出賣人）或小北（出名人）。前述問題二，則房屋的所有權(quán)人是小東（借名人）。

論文作者認(rèn)為，從利益平衡的角度，這個結(jié)論是妥當(dāng)?shù)摹?/p>

在不涉及公共利益和其他法律限制的條件下，沒有否定小東（借名人）取得所有權(quán)的理由。

1.從老錢（出賣人）的角度，通常情況下，賣給誰都是賣，無論小東還是小北取得房屋所有權(quán)對他都沒有影響。

2.從小北（出名人）的角度，把房子所有權(quán)認(rèn)定給小北，當(dāng)然對他和他的債權(quán)人都更有利，但卻不存在正當(dāng)性基礎(chǔ)。畢竟小北對房子沒出過一分錢。即便不認(rèn)定房子是小北的，對小北原來的責(zé)任財產(chǎn)也沒有絲毫減損，不能算損害小北債權(quán)人的利益。

3.從小東（借名人）的角度，他有取得房屋的意思，也為取得房屋進(jìn)行了實際出資，該出資還導(dǎo)致了其責(zé)任財產(chǎn)的減少，如果不認(rèn)定小東享有所有權(quán)，那么不僅對小東不公平，對他的債權(quán)人也不公平。

那么這個理由在法教義學(xué)的角度能否獲得足夠的支撐呢？

論文作者遵循法教義學(xué)的要求，在法律規(guī)范和理論中尋找到了論證基礎(chǔ)。

（一）不動產(chǎn)物權(quán)變動模式

通說認(rèn)為，我國依法律行為導(dǎo)致的不動產(chǎn)物權(quán)變動采債權(quán)形式主義，即要同時有債權(quán)合同和登記。其中債權(quán)合同是實質(zhì)要件，登記是形式要件。債權(quán)合同中包含了買受人取得物權(quán)，出賣人出讓物權(quán)的意思。

借名購房的，通常房屋買賣合同上的名字和不動產(chǎn)登記簿上的名字都是小北（出名人）。

因此，要讓小東（借名人）取得不動產(chǎn)的所有權(quán)，就要求小東既是房屋買賣合同的當(dāng)事人，又是不動產(chǎn)登記簿上權(quán)利人。

理論上如何做到呢？

（二）房屋買賣合同的當(dāng)事人

小東（借名人）能否成為房屋買賣合同當(dāng)事人的關(guān)鍵，是出賣人與誰達(dá)成了買賣房屋的合意。

1.法律或社會政策對受讓人資格有限制

在法律或社會政策對受讓人有限制的情況下，宜認(rèn)為老錢（出賣人）僅愿意與享有不動產(chǎn)取得資格的人訂立買賣合同，否則買賣合同的履行目的將落空。而到底誰有買受人，則在委托型借名買房和狹義的借名買房時有區(qū)別。

委托型借名買房的，出名人基于借名人的委托出面與出賣人磋商訂立合同，應(yīng)當(dāng)適用合同法關(guān)于隱名代理的規(guī)定。此時，買受人是誰取決于出賣人的意愿，由于有法律或社會政策的限制，應(yīng)認(rèn)定出賣人僅愿意與出名人訂立合同，因此，此時的受讓人是出名人。

狹義借名買房，是指借名人自己持出名人的相關(guān)證件去與出賣人訂立合同并辦理相關(guān)登記。因借名人與出名人之間不存在委托關(guān)系，應(yīng)屬于“使用他人名義實施法律行為”，此時誰是買受人需要綜合考慮相對人的意愿、相對人是否善意等因素。此時，因買受人只愿意與出名人訂立買賣合同，而出名人沒有取得房屋的意思。如果買受人知道借名存在，則其無信賴保護(hù)可言，宜認(rèn)定買賣合同不成立。如果買受人不知道借名存在，則應(yīng)當(dāng)保護(hù)其信賴?yán)?，出名人?yīng)當(dāng)承擔(dān)借名的風(fēng)險，由其承受與出賣人之間的買賣合同。

綜上，在法律或社會政策對受讓人資格有限制的情況下，房屋買賣合同或者不成立或者受讓人是出名人。借名人不是債權(quán)合同的當(dāng)事人，因此無法取得房屋所有權(quán)。

2.在借名人具有受讓人資格的情況下

此時，出賣人不在意買受人是誰。

因此，委托型借名買房的，如前面分析的，適用隱名代理的規(guī)定。如果出賣人知道委托關(guān)系，原則上發(fā)生直接代理的效果，合同發(fā)生在借名人與出賣人之間。如果出賣人不知道委托關(guān)系，則借名人享有介入權(quán)。質(zhì)言之，此時的受讓人是借名人。

狹義借名買房的，出賣人作出的是轉(zhuǎn)讓房屋的意思，而無論買受人是誰。此時，借名人有取得房屋所有權(quán)的意思表示，兩者達(dá)成合意。受讓人應(yīng)當(dāng)是借名人。

（三）誰取得了登記

根據(jù)《物權(quán)法》第9條，除法律另有規(guī)定外，不動產(chǎn)物權(quán)變動經(jīng)登記才發(fā)生效力。

借名買房時，由于登記的權(quán)利人是借名人，因此這也是理論上認(rèn)定借名人取得房屋所有權(quán)的最大障礙。

論文作者認(rèn)為：第一，在動產(chǎn)領(lǐng)域，存在占有媒介人、指令交付、向相關(guān)人交付等制度。在這些制度下，動產(chǎn)被交付給第三人直接占有，但卻由買受人取得所有權(quán)。因此，在不動產(chǎn)領(lǐng)域，也存在構(gòu)造出由出名人登記，但登記效果歸屬于借名人的可能。（似乎是類似占有媒介人的登記媒介人）

第二，物權(quán)法第9條規(guī)定未經(jīng)登記不發(fā)生效力，這里的未經(jīng)登記指的應(yīng)該是房屋還在出賣人名下。在借名買房中，房屋已經(jīng)從出賣人過戶至出名人，這種登記介于“完全未辦登記”和“登記在借名人名下”之間，為保護(hù)正當(dāng)借名人的權(quán)利，不妨認(rèn)可此時的借名登記屬于物權(quán)法第9條的登記。

最后，雖然，不動產(chǎn)物權(quán)變動更強調(diào)公示性，但并不意味著毫無變通可能。雖然德國否定借名登記人可以取得所有權(quán)。但德國與我國不同，其借名登記的情況比較少見。從利益衡量的角度，我國承認(rèn)借名人取得房屋所有權(quán)的必要性更大。