作者| 鄧建新

法學博士

中國政法大學法學院副教授

   一、列舉式界定商業(yè)賄賂的弊端

何為“商業(yè)賄賂”？《反不正當競爭法》第八條規(guī)定：“經(jīng)營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處。經(jīng)營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給對方折扣，可以給中間人傭金。經(jīng)營者給對方折扣、給中間人傭金的，必須如實入帳。接受折扣、傭金的經(jīng)營者必須如實入帳。”國家工商總局1996年發(fā)布了《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》（以下簡稱《暫行規(guī)定》），其中第二條規(guī)定：“本規(guī)定所稱商業(yè)賄賂，是指經(jīng)營者為銷售或者購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為。”《反不正當競爭法》第八條和《暫行規(guī)定》列舉了回扣、折扣、傭金、附贈等構(gòu)成商業(yè)賄賂的行為形式，但都沒有從實質(zhì)上對“商業(yè)賄賂”進行界定。實踐中其他一些規(guī)章和工商總局的答復也有對商業(yè)賄賂行為作了列舉式界定。

法律對“商業(yè)賄賂”列舉式規(guī)定的做法，無疑存在弊端。首先，某些形式上與所列舉的商業(yè)賄賂類似的行為不能與之清晰分割，造成概念外延的交叉，在法律適用上容易引起爭議。比如，《暫行規(guī)定》第八條規(guī)定：“經(jīng)營者在商品交易中不得向?qū)Ψ絾挝换蛘咂鋫€人附贈現(xiàn)金或者物品。但按照商業(yè)慣例贈送小額廣告禮品的除外?！?/span>但《反不正當競爭法》并未禁止合規(guī)的“有獎銷售”，作為商業(yè)賄賂的“附贈”與“有獎銷售”在行為形式上就不能明確區(qū)分。其次，列舉式界定不能窮盡所有情形，對于經(jīng)濟活動中出現(xiàn)的疑似商業(yè)賄賂的行為如何處理帶來較大的爭議。比如生產(chǎn)商商向終端銷售商提供“促銷費”或者“專場費”是否構(gòu)成商業(yè)賄賂就曾引發(fā)廣泛爭議。最后，在前述背景下，工商機關(guān)在查處商業(yè)賄賂過程中的解釋權(quán)和自由裁量權(quán)就變得很大。不同機關(guān)和執(zhí)法人員對商業(yè)賄賂的理解和認識沒有一致的依據(jù)標準，這樣既可能放縱某些確實構(gòu)成商業(yè)賄賂的行為，也有可能誤傷合理正當?shù)纳虡I(yè)交易，對市場經(jīng)濟的健康發(fā)展造成不利影響。

二、商業(yè)賄賂的實質(zhì)標準

商業(yè)賄賂首先是“賄賂”，然后才能是發(fā)生在商業(yè)領(lǐng)域的賄賂，因此我們必須先搞清楚賄賂的實質(zhì)是什么。刑法學通說認為，賄賂是通過收買公共職權(quán)以獲取利益的行為。這種行為之所以有危害，乃基于公共職權(quán)的不可收買性。在賄賂犯罪中，收受賄賂一方必須具有某種職權(quán)，一般來說都利用了這種職權(quán)來為行賄方獲得利益提供幫助?？梢?，賄賂的實質(zhì)是對職權(quán)的收買，而這種職權(quán)對實現(xiàn)行賄的目的利益具有影響力。

那么，競爭法意義上的賄賂是否也具有收買職權(quán)的實質(zhì)屬性呢？據(jù)考證，商業(yè)賄賂作為經(jīng)濟領(lǐng)域中的現(xiàn)象，乃是源于19世紀中葉美國鐵路運輸公司為增加貨運量而支付給托運方代理人的回扣。美國《布萊克法律詞典》對商業(yè)賄賂的定義是：“賄賂的一種形式,指競爭者通過秘密收買交易對方的雇員或代理人的方式,獲取優(yōu)于其競爭對手的競爭優(yōu)勢?！笨梢姡虡I(yè)賄賂也是對職權(quán)的一種收買，只不過這種職權(quán)一般來說并非公共職權(quán)而是商業(yè)職權(quán)，但這種職權(quán)對于達成交易具有決定作用或者具有影響力。商業(yè)職權(quán)被收買的后果就是導致商事主體傾向于與收買方達成交易，這對未收買職權(quán)的第三方相關(guān)交易主體難言公平，損害了市場主體對自由競爭的預期，有違誠信經(jīng)營的商業(yè)倫理。相應(yīng)的，商業(yè)賄賂不合理地增加了整個社會的交易成本，因此現(xiàn)代社會一般立法予以禁止。

商業(yè)賄賂還是一種非正當?shù)纳虡I(yè)交易。正當合理的商業(yè)交易應(yīng)當是交易雙方以自己所有的利益進行相互交換?，F(xiàn)代市場經(jīng)濟之所以不能容忍商業(yè)賄賂，乃在于受賄方拿出來交換的并非自身所有的利益，而是他人利益。受賄方出賣的利益首先是受賄方所代表的市場主體選擇交易對象的權(quán)益以及可能的更大收益，衍生損害的是第三方市場主體公平競爭參與交易的機會權(quán)益。通過出賣或犧牲他人的利益使自己獲利的行為顯然不具有正當性，在道德上應(yīng)當予以譴責，現(xiàn)代國家一般也立法予以禁止。交換利益的非正當性乃是商業(yè)賄賂區(qū)別于正當合理的商業(yè)交易的基本屬性。

綜上所述，商業(yè)賄賂作為社會行為的實質(zhì)是對能夠影響交易機會的職權(quán)的收買；商業(yè)賄賂作為市場經(jīng)濟行為的基本屬性是交換利益的非正當性。

三、形式標準下對商業(yè)賄賂的誤讀

我們可以把列舉式界定商業(yè)賄賂的法律規(guī)定稱作認定商業(yè)賄賂的形式標準。如果僅僅依照形式標準，對于許多商業(yè)領(lǐng)域的交易情形是否構(gòu)成商業(yè)賄賂就會產(chǎn)生誤判。

1.“賬外暗中”或“未如實入賬”并非判定商業(yè)賄賂的標準。

企業(yè)應(yīng)當如實記錄經(jīng)營活動的會計賬簿，但是即使一項交易并未入賬或者虛假入賬，也并不必然構(gòu)成商業(yè)賄賂。誠然，賄賂行為一般是秘密的，但即使如實入賬也并不必然就不構(gòu)成賄賂?！百~外暗中”或“未如實入賬”首先違反的是有關(guān)會計制度方面的規(guī)定，但對于是否構(gòu)成商業(yè)賄賂來說僅僅是一個表面的、初步的證據(jù)。這種違反會計制度的記賬行為并不能推導出其背后的交易有收買職權(quán)的情形或者交換利益的非正當性。如果執(zhí)法機關(guān)發(fā)現(xiàn)交易中有未明示的折扣、回扣、讓利、傭金，應(yīng)當允許調(diào)查對象舉證來證明這種未明示的利益交換屬于正當合理的商業(yè)交易。例如中介人如果能夠證明在中介服務(wù)中有相當?shù)耐度牒统杀厩也⑽礌奚死?，那么取得傭金就?yīng)當是正當合理的利益交換，并非商業(yè)賄賂。“賬外暗中”或“未如實入賬”的情形有助于發(fā)現(xiàn)并調(diào)查商業(yè)賄賂，但不應(yīng)當是工商機關(guān)認定商業(yè)賄賂的標準。

2.利益誘惑不宜作為認定商業(yè)賄賂的標準。

利益誘惑即為謀取交易機會在交易之中或之外另行向?qū)Ψ教峁├妗！斗床徽敻偁幏ā返诎藯l和《暫行規(guī)定》既把交易中未明示或未入賬的利益誘惑如折扣、回扣等界定為商業(yè)賄賂，也把市場主體之間在交易之外的利益誘惑如贈與也界定為商業(yè)賄賂。謀取交易機會是每一個市場主體的當然愿望，因此這種利益誘惑的動機具有正當性，不應(yīng)受到責難。是否明示或者是否入賬，僅僅是利益誘惑的表現(xiàn)形式（這屬于是否合法記賬的問題），并非判斷誘惑交易是否為正當利益交換的標準。如前所述對附贈和有獎銷售的討論，有獎銷售也是一種交易之外的利益誘惑，因此《反不正當競爭法》第八條與規(guī)定不得違規(guī)有獎銷售的第十三條就存在邏輯上的矛盾。再譬如生產(chǎn)商主動向終端銷售商提供“進場費”或“專場費”也是交易之外的利益誘惑，那么是否構(gòu)成商業(yè)賄賂呢？就收取“進場費”或“專場費”的銷售商而言，其拿出來與生產(chǎn)商進行交易的是自身所有的選擇交易的權(quán)利，并非他人的利益。就生產(chǎn)商而言，“進場費”或“專場費”并不是對某種職權(quán)的收買，實質(zhì)上是一種讓利促銷的行為?！斑M場費”或“專場費”肯定會損害乃至排斥其他生產(chǎn)商與銷售商達成交易的機會，但并未妨礙公平競爭。其他生產(chǎn)商依然可以憑借價格優(yōu)勢（比如讓利）或者品質(zhì)優(yōu)勢通過不同的銷售渠道參與市場競爭。如果生產(chǎn)商提供的“進場費”或“專場費”數(shù)額過大，導致商品價格虛高或過低，其行為就涉嫌構(gòu)成《價格法》第十四條所指的操縱價格、低價傾銷或者價格欺詐，并非商業(yè)賄賂。利益誘惑是市場經(jīng)濟自由競爭的必然行為，不宜作為認定商業(yè)賄賂的標準。

3.非國有單位不宜認定為商業(yè)賄賂的受賄主體。

國有單位為全民所有，因此可以被視為全民的受托人或者代理人。實踐中一些政府部門、事業(yè)單位或者壟斷性國企為了團體利益，為某些市場主體增加交易機會，妨礙其他相關(guān)的市場主體公平參與交易。在這種情形中，行賄方收買的是國家（全民）賦予國有單位的某種職權(quán)或者職能，受賄方國有單位出賣的是國家（全民）的公共利益，因而不具有正當性。

假設(shè)非國有單位自身享有某種職權(quán)，在不侵害公共利益或他人利益的情形下，其如何處分或行使這種職權(quán)是其自治的權(quán)利。非國有單位依據(jù)自身的喜好或者利益最大化的原則來選擇交易對象符合民事行為意思自治的原則，不應(yīng)當受到譴責。這也是我國《刑法》第三百八十七條規(guī)定的單位受賄罪中沒有包括非國有單位的原因。西方國家法律規(guī)定的商業(yè)賄賂中，受賄者一般指商事主體的雇員或者受托人，并不包括商事主體本身。如果非國有單位可以作為商業(yè)賄賂的受賄主體，那么作為擬制的人它有什么職權(quán)可以被收買呢？它拿屬于自身的利益進行交換有什么不正當性嗎？因此，在我國，非國有單位不宜被規(guī)定為商業(yè)賄賂的受賄者。

我國的反商業(yè)賄賂立法亟需改進，應(yīng)當在法律條文中對認定商業(yè)賄賂的實質(zhì)標準作出界定，輔以規(guī)定列舉式的形式標準，才能準確地打擊商業(yè)賄賂，減少市場主體創(chuàng)新商業(yè)模式的違規(guī)風險，為市場經(jīng)濟的健康發(fā)展提供寬松適宜的環(huán)境。