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引言
2017年11月4日,第十二屆全國人大常委會第三十次會議通過了新修訂的《反不正當競爭法》(以下簡稱“新反法”)。新反法已于2018年1月1日起生效施行。相對于原1993年頒布的《反不正當競爭法》(以下簡稱“原反法”),“新反法”主要為了適應24年來市場與競爭發(fā)生的巨大變化,除對原有規(guī)定中的混淆行為、虛假宣傳等進行重新界定和規(guī)制以外,還增加了互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭條款,完善了有關商業(yè)賄賂、商業(yè)秘密保護的條文,加強了對相關違法行為的行政執(zhí)法和行政處罰力度。
本文以醫(yī)藥企業(yè)為例,著重探討“新反法”下商業(yè)賄賂的法律風險。本文正文共分為四部分:
一、“新反法”對“商業(yè)賄賂”行為認定的影響;
二、在“新反法”規(guī)定的新的商業(yè)賄賂條款下(“新商業(yè)賄賂條款”),包括醫(yī)藥企業(yè)在內(nèi)的經(jīng)營者在針對銷售終端的折扣、返利、返點或激勵、促銷等方面的商業(yè)賄賂風險及注意事項;
三、新商業(yè)賄賂條款對醫(yī)藥企業(yè)在進行公立醫(yī)院設備或耗材投放方面的行為的影響;
四、新商業(yè)賄賂條款對醫(yī)藥企業(yè)向醫(yī)療衛(wèi)生專業(yè)人士提供學術贊助行為的影響。
一
“新反法”對“商業(yè)賄賂”行為認定的影響
(一)與“原反法”相比,“新反法”試圖對“泛商業(yè)賄賂化”的情況進行糾正,區(qū)別了市場交易主體之間正常的讓利行為與商業(yè)賄賂行為。如“交易對象”是一般的市場交易主體,如營利性公司、合伙等,其不再納入“新反法”的賄賂對象范圍,對交易對象正常的商業(yè)讓利行為被認定為商業(yè)賄賂行為的法律風險也大幅降低。
“新反法”與“原反法”相比,在有關商業(yè)賄賂的規(guī)定的重要變化如下表所示:
(藍字代表“原反法”中有而“新反法”中被刪除或改動的內(nèi)容;紅字代表“新反法”新增或改動后內(nèi)容。)
相比“原反法”第八條籠統(tǒng)的規(guī)定,“新反法”第七條第一款明確規(guī)定了三類受賄人:(1)“交易相對方的工作人員”,(2)“受交易相對方委托辦理相關事務的單位或者個人”,以及(3)“利用職權或者影響力影響交易的單位或者個人”。從該條字面解釋,“新反法”明確限定了受賄人的范圍,將“交易相對方”原則上排除在受賄人范圍之外,這是對實踐中“泛商業(yè)賄賂化”傾向的重大修正,體現(xiàn)了對市場行為的審慎監(jiān)管的態(tài)度。
有觀點認為,長期以來,各地工商機關將通過“利益引誘”獲取交易機會作為商業(yè)賄賂的本質,將受賄主體限定為對方單位和個人,對交易有影響的第三人反而成了特例,導致了商業(yè)賄賂范圍的泛化,一些本不屬于商業(yè)賄賂的行為被當成了商業(yè)賄賂。而根據(jù)“新反法”第七條的規(guī)定,如果不存在忠實義務的違反或職務利益的交換,就不構成商業(yè)賄賂[1]。
我們同意這一觀點,但同時認為,從實務操作角度,還不能認為“新反法”已將“交易相對方”絕對排除出受賄人范圍。當交易對象是充分競爭的商業(yè)主體,比如營利性法人,在“新反法”規(guī)定下,正常的商業(yè)讓利原則上應不會被認定商業(yè)賄賂。但是,公立醫(yī)院等對于公益有較大影響的機構在作為交易對象時是否被排除出受賄人范圍尚有待觀察。
(二)“新反法”區(qū)分了商業(yè)賄賂行為與違反稅務管理的違規(guī)行為,并不絕對地把未“如實入賬”行為認定為商業(yè)賄賂。但是,“新反法”依然保留了“如實入賬”的要求,因此,不“如實入賬”雖不會被視同商業(yè)賄賂,但依然將是行政和司法機關認定商業(yè)賄賂行為的重要初步證據(jù)。
“原反法”規(guī)定下,“賬外暗中”給予交易對象利益視為行賄,只要經(jīng)營者沒有如實做好稅務記錄,都可能直接被認定為商業(yè)賄賂,而“新反法”則刪掉了有關“賬外暗中”的表述,僅保留了“如實入賬”的要求。綜合新舊法的變化,從“新反法”規(guī)定進行字面解釋,不“如實入賬”雖屬違反稅務管理的違規(guī)行為,但不應被視同商業(yè)賄賂。
對此,有觀點進一步認為,“新反法”在商業(yè)賄賂問題上做出了重大突破,尤其是在經(jīng)營者和“交易相對方”之間,除了明示折扣、如實入帳外,似乎百無禁忌。我們認為這種觀點過于樂觀。關于經(jīng)營者給予“交易相對方”的任何利益,首先要面臨監(jiān)管機構對該等利益是否構成“折扣”的“實質性”審查,如果“銷售獎勵”、“返利”、“贈送”等既被企業(yè)作為“折扣”入帳,且在實質上也被執(zhí)法機關視為“折扣”,那么“如實入帳”后顯然可以排除出“商業(yè)賄賂”之列。
反之,若“銷售獎勵”、“返利”、“贈送”等實質上被認定為構成“折扣”,但沒有如實入帳,則應當屬于違反稅務管理的違規(guī)行為,而不應直接被視為商業(yè)賄賂。但進一步而言,如果“銷售獎勵”、“返利”、“贈送”等在實質上并不被執(zhí)法機關視為“折扣”,那么即使在財務帳冊中作為“折扣”進行了明確記載,將仍然不能排除商業(yè)賄賂成立的可能。[2]
另一方面,從證據(jù)的角度,既然“新反法”保留了“如實入賬”的要求,不“如實入賬”雖不應被視同商業(yè)賄賂,但依然將是行政和司法機關認定商業(yè)賄賂行為的重要初步證據(jù),如果“折扣”沒有“如實入賬”,經(jīng)營者顯然需要對其不構成“商業(yè)賄賂”承擔更多的舉證責任。
綜上,判定給予“交易相對方”利益是否構成“商業(yè)賄賂行賄”的關鍵,在于該種利益是否屬于正當讓利(如第七條所稱的“折扣”);而判斷是否構成“折扣”,并不以企業(yè)在財務帳冊中是否以“折扣”名義記載為依據(jù)。如屬于“折扣”,只要“如實入帳”則排除商業(yè)賄賂,不“如實入帳”則在舉證上有重大不利。給“交易相對方”的利益,如實質上缺乏合理性和正當性,如毫無合理性的贈與等,則無論是否入帳,都仍然可能被認定為商業(yè)賄賂。
(三)對于國家機關、事業(yè)單位以及對公共利益具有重大影響的其他法人(比如某些處于壟斷行業(yè)的國有企業(yè)),我們認為,其并沒有被絕對排除出商業(yè)賄賂的對象范圍。如交易對象是公立醫(yī)院,對其的“讓利”行為是否構成商業(yè)賄賂,重點還在判斷其是否違反“新反法”第二條規(guī)定,即是否損害其他經(jīng)營者的利益,擾亂社會經(jīng)濟秩序,損害消費者利益。從目前的實踐來看,我們認為,公立醫(yī)院各種形式的“讓利”行為仍然有被認定為商業(yè)賄賂行為的較高風險。
(1)從《反不正當競爭法》第二條的規(guī)定來看,商業(yè)賄賂作為一種不正當競爭行為,其認定的核心在于是否損害其他經(jīng)營者的合法權益,是否擾亂社會秩序,是否損害消費者利益,而不在于其對象。另外,從《反不正當競爭法》修法過程看,不能認定立法機關絕對地將“交易對方/相對方”排除出受賄人的范圍。
首先,無論是在“原反法”下還是在“新反法”下,商業(yè)賄賂都屬于不正當競爭行為的一種類型,受《反不正當競爭法》第二條的約束,即經(jīng)營者的行為不得損害其他經(jīng)營者的合法權益,不得擾亂社會秩序,不得損害消費者利益(“新反法”新增)。因此,即便經(jīng)營者主張其給予交易對象利益的行為是向“交易對象”的“正常商業(yè)讓利”,但如果其行為被認定為違反了《反不正當競爭法》第二條,依然有可能被認定為商業(yè)賄賂,這不因利益是向“交易相對方”而非其他主體(比如交易對象的員工)輸送而改變。
其次,“交易相對方”并沒有絕對排除在商業(yè)賄賂行賄對象范圍之外,而這一點從“新反法”的幾次修改過程中也可見端倪。
在全國人大常委會第二十六次會議對反不正當競爭法修訂草案進行的初次審議中,有意見認為“可能利用職權對交易產(chǎn)生影響的單位和個人”的范圍不清楚,需要進一步明確;且有意見提出,刑法對向國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體或者國家工作人員行賄,以及向非國家工作人員行賄等都作了規(guī)定,建議在界定商業(yè)賄賂時與刑法的規(guī)定相銜接?；诖?法律委員會建議將修訂草案第七條第一款與第四款合并,修改為:經(jīng)營者不得采用財物或者其他手段賄賂下列單位或者個人,以謀取交易機會或者競爭優(yōu)勢:
(一)交易相對方的工作人員;
(二)受交易相對方委托辦理相關事務的單位或者個人;
(三)國家機關、國有公司和企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體,或者國家工作人員;
(四)可能利用國家工作人員的職權影響交易的其他單位或者個人。 [3]
可見,在第一次的初審草案中,商業(yè)賄賂行賄對象范圍是四類主體,并且突出地將不同于一般商業(yè)主體、承擔有特殊義務和職責的國家機關、國有公司和企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體或者國家工作人員單列為一類受賄人。
全國人大常委會第二十九次會議對反不正當競爭法修訂草案進行的再審會議中,雖然將“國家機關、國有公司和企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體,或者國家工作人員”不再單列為一類受賄人,但不能因此認為“新反法”認為該等主體與一般商事主體在認定商業(yè)賄賂時應絕對地同等對待,更不能認定在實踐中行政監(jiān)管部門和司法機關會一視同仁。
從修法記錄看,法律委員會經(jīng)研究,建議將前述草案中第七條第一款第(三)、(四)項合并修改為:“利用職權或者影響力影響交易的單位或者個人?！? [4]值得注意的是,法律委員會的最終建議是“合并修改”,而不是簡單地刪除了第(三)項。由此可見,立法者認為“利用職權或者影響力影響交易的單位或者個人”是包含國家機關、國有公司和企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體或者國家工作人員在內(nèi)的。
(2)工商行政部門可能對“交易相對方”進行“穿透式”解釋,從而把影響最終消費者的“交易對象”(比如學校、公立醫(yī)院)納入“新反法”第七條第一款第(三)項規(guī)定的“利用職權或者影響力影響交易的單位或者個人”。
從“新反法”的一些重要變動中不難看出,工商行政管理機關的意見在修法過程中起了主導作用。而且,工商行政管理機關也是監(jiān)管不正當競爭行為的最重要的行政機構。因此,在理解“新反法”的變化時,應當重視工商行政管理機關的意見。國家工商總局反壟斷與反不正當競爭執(zhí)法局局長楊紅燦在接受有關記者專訪時,曾提到要對“新反法”中規(guī)定的有關商業(yè)賄賂行賄對象范圍進行“穿透式”的理解,尤其是對第七條第一款,“應當明確的是,此款的交易相對方應當分析實際交易的雙方。例如學校受全體學生委托與校服供應商簽訂校服購買合同,此時交易的雙方應當是供應商和學生,交易的法律后果實際由學生承擔。如果供應商給予學校財物或者其他經(jīng)濟利益,則涉嫌構成商業(yè)賄賂”。[5]
我們認為,這一觀點可以被解釋為,在看待學校、醫(yī)院等對于最終消費者的消費決定具有較高話語權的機構,在認定“交易相對方”時,應當突破合同相對性原則,從保護最終消費者的角度,將該等機構認定為“利用職權或者影響力影響交易的單位或者個人”。
當然,公立醫(yī)院與患者的關系與學校與學生的關系也不盡相同。在楊局長所舉的例子的描述中,學校是受學生委托采購校服,而醫(yī)院從形式上并非接受患者委托采購醫(yī)療器材、藥品。但從對最終消費者的影響力而言,這兩者有很大的共同點,因此,如經(jīng)營者向公立醫(yī)院推薦醫(yī)療器材和藥品,行政機關也可能作“穿透式”解釋,將患者作為交易相對方,而將公立醫(yī)院納入受賄人范圍。
正如北京大學競爭法研究中心主任肖江平在接受有關采訪時所稱,受賄人是能影響交易的人,在交易對象的認定上,不限于交易合同的約定,“比如說某一個藥廠的銷售代表向醫(yī)院的有關工作人員行賄,或者是醫(yī)院的上級或者某一個領導能夠影響醫(yī)院的交易決策的人行賄,這個賄來自哪里?假設這一次交易是1000萬,那么1000萬我要拿出100萬來行賄,這100萬實質上最終由患者或家屬買單了,利益進行了不正當?shù)牧鬓D。這就是賄賂的實質”。[6]這里,肖江平顯然是將“患者或家屬”作為受賄人影響的交易的真正交易對象來看待。
(3)在《關于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》、《關于進一步加強醫(yī)藥領域不正當競爭案件查處工作的通知》([2017]136號)等行政部門規(guī)章、規(guī)定中,公立醫(yī)院等“有關單位”依然屬于商業(yè)賄賂對象范圍。
除《反不正當競爭法》對商業(yè)賄賂行為作出了相關規(guī)定外,國家工商總局發(fā)布的《關于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》(以下簡稱《暫行規(guī)定》)目前仍然有效。其第九條第二款規(guī)定,“有關單位或者個人購買或者銷售商品時收受賄賂的,由工商行政管理機關按照前款的規(guī)定處罰;構成犯罪的,移交司法機關依法追究刑事責任”。這里的“有關單位”顯然屬于受賄人的范圍,這一點并不因其是否屬于“交易相對方”而受限制。
“新反法”出臺后,《關于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》是否也會隨之進行修訂目前尚不能確定。考慮到公立醫(yī)院的特殊屬性,且在《暫行規(guī)定》繼續(xù)有效的現(xiàn)實情況下,我們持謹慎的觀點,認為公立醫(yī)院在實際執(zhí)法判斷中,應該仍然在商業(yè)賄賂行賄對象范圍之列。
另外,在國家工商行政管理總局反壟斷與反不正當競爭執(zhí)法局發(fā)布的《關于進一步加強醫(yī)藥領域不正當競爭案件查處工作的通知》([2017]136號)中,明確要求加強對醫(yī)藥領域商業(yè)賄賂行為的查處,要“嚴肅查處假借租賃、捐贈、投放設備等形式,捆綁耗材和配套設備銷售等涉嫌商業(yè)賄賂不正當競爭行為”。在該文件中,公立醫(yī)院等“交易對象”顯然是商業(yè)賄賂行賄對象。由于該文件發(fā)布時間(2017年8月21日)與“新反法”通過時間非常接近,我們有理由相信,在實踐中,行政執(zhí)法部門在具體的業(yè)務操作中仍然會繼續(xù)秉持將公立醫(yī)院等特殊主體納入到商業(yè)賄賂行賄對象范圍的一貫觀點。
(4)從與其他法律的銜接上看,對具有公共職能和影響力的國家機關、事業(yè)單位等機構,即使其屬于“交易相對方”,輸送利益依然可能構成商業(yè)賄賂乃至犯罪。
在“新反法”與其他法律的銜接上,尤其是《中華人民共和國刑法》第三百八十七條和第三百九十一條關于向單位行賄罪和單位受賄罪規(guī)定的精神來看,對國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體行賄或這些特殊主體受賄,情節(jié)嚴重的,均構成犯罪,而對私營單位的上述行為則不認為是犯罪。
由此可見,對于這些單位,由于其具有公共職能和影響力、管理人利益和這些單位承載的公共利益不一致,向這些單位給付利益,可能會導致這些單位利用其職權或影響力出賣公共利益,因而確定具有社會危害性和刑事違法性。可見,即使“新反法”原則將“交易相對方”排除出受賄人范圍,因為公立醫(yī)院等機構對公共利益的影響,對其輸送利益依然可能構成商業(yè)賄賂或犯罪。
(5)對公立醫(yī)院的各種“讓利”行為依然是各地行政監(jiān)管部門的監(jiān)管重點。
江西省工商局、江西省衛(wèi)生和計劃生育委員會、江西省食品藥品監(jiān)督管理局聯(lián)合印發(fā)了《全省醫(yī)藥流通領域商業(yè)賄賂專項整治行動工作方案》[7],決定自2017年9月至12月在全省統(tǒng)一開展醫(yī)藥流通領域商業(yè)賄賂專項整治行動。特別將以下行為作為重點打擊對象:
①包括以“回扣”或假借“介紹費”、“促銷費”、“宣傳費”、“廣告費”、“科研費”、“統(tǒng)方費”、“手續(xù)費”、“酬勞費”、“信息費”、“傭金”、“贊助費”等名義,或者以報銷各種費用等方式,給付對方單位或者個人財物的行為;
②醫(yī)藥生產(chǎn)、經(jīng)營企業(yè)或營銷人員在臨床診療過程中以“開單提成費”、“處方費”、“新藥推廣費”、“臨床觀察費”等名義給付醫(yī)療機構或相關人員的現(xiàn)金和實物的行為,以及以提供國內(nèi)外旅游、考察等名義給付醫(yī)療機構或相關人員財物以外的其他利益的行為;
③醫(yī)療器械(醫(yī)用耗材)生產(chǎn)、經(jīng)營企業(yè)假借給醫(yī)療機構租賃、捐贈、投放設備等形式,捆綁銷售耗材和配套設備等行為。
在2017年9月上海衛(wèi)計委發(fā)布關于印發(fā)《上海市醫(yī)藥購銷領域商業(yè)賄賂不良記錄管理規(guī)定》[8]中,也對費用有類似的限制。由以上地方規(guī)章、文件可以看出,公立醫(yī)院仍然是打擊商業(yè)賄賂重點關注的行賄對象,對公立醫(yī)院等的各種形式的“讓利”行為依然是監(jiān)管的熱點和重點。
(四)“新反法”推定商業(yè)賄賂屬于經(jīng)營者行為,增加了經(jīng)營者的風險,客觀上要求經(jīng)營者在經(jīng)營中積極進行反商業(yè)賄賂合規(guī)建設,如制定較完善的反商業(yè)賄賂制度、內(nèi)部培訓、不定期抽查等。
“新反法”第七條第三款規(guī)定:“經(jīng)營者的工作人員進行賄賂的,應當認定為經(jīng)營者的行為;但是,經(jīng)營者有證據(jù)證明該工作人員的行為與為經(jīng)營者謀取交易機會或者競爭優(yōu)勢無關的除外。”這一條款將經(jīng)營者工作人員的賄賂行為推定為經(jīng)營者的行為,加大了經(jīng)營者的風險。雖然該條同時規(guī)定如雇主能證明工作人員的行為與雇主無關時可以免責,但究竟如何證明雇員行為與雇主謀取交易機會或者競爭優(yōu)勢無關,將會是實操中的一個難點。雇主不僅需要證明其對雇員的賄賂行為不知情,還要證明雇主未從中獲得交易機會或競爭優(yōu)勢,或其獲得交易機會或競爭優(yōu)勢與雇員的賄賂行為無關。
因此,“新反法”客觀上要求經(jīng)營者加強內(nèi)控,積極進行諸如內(nèi)部培訓、不定期抽查等反商業(yè)賄賂合規(guī)建設,勉力搜集員工“獨狼式”商業(yè)賄賂的證據(jù),以降低員工的個人行為可能帶來的法律風險。
二
根據(jù)“新反法”規(guī)定的新的商業(yè)賄賂條款(“新商業(yè)賄賂條款”),包括醫(yī)藥企業(yè)在內(nèi)的公司,在針對銷售終端的折扣、返利、返點或激勵、促銷等方面,有無商業(yè)賄賂風險或注意事項?
(一)由于“新反法”對“泛商業(yè)賄賂化”的行賄對象進行了限制,且“新反法”回歸到商業(yè)賄賂的“賄賂”本質,主要規(guī)制的是那些違反忠實義務,利用自身職權和地位,損害交易相對方及其他競爭者利益的行為,所以在“新反法”下,銷售終端的“折扣”、“返利”、“返點”等行為原則上應該不會再被認定為商業(yè)賄賂,而是屬于正常的市場交易。但還是應該按照相關稅務管理法規(guī)的規(guī)定,做好“如實入賬”,以佐證自身商業(yè)行為的正當性和合法性。
首先,如交易對象是一般商事主體,對交易對象的正常讓利原則上不應再認定為商業(yè)賄賂。一直以來,經(jīng)營者向“交易相對方”尤其是作為單位的“交易相對方”提供利益都是工商調(diào)查的重點。然而,將“交易相對方”排除在商業(yè)受賄的主體之外,意味著向“交易相對方”給予好處的行為,無論給予的好處是何種形式(例如:折扣、返利、促銷、贊助、贈品等),也不論金額大小,根據(jù)“新反法”的規(guī)定,原則上都不屬于商業(yè)賄賂。因此,過去被工商部門傾向于認定為商業(yè)賄賂的行為,如啤酒供應商向商店贈送冰箱或者按啤酒瓶蓋數(shù)量給予商店返利[9]等,在新反不正當競爭法實施后,原則上都不應當再按商業(yè)賄賂查處[10]。
其次,“原反法”第八條將財務違規(guī)行為視同商業(yè)賄賂,規(guī)定“在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的,以行賄論處;對方單位或者個人在帳外暗中收受回扣的,以受賄論處”,對“賄賂”本質界定不清。而“新反法”第七條第二款在保留傭金、折扣如實入賬要求的基礎上,刪除了有關“賬外暗中”的表述,僅保留了“如實入賬”的要求。綜合新舊法的變化,從“新反法”規(guī)定字面進行解釋,在“新反法”下,正當?shù)纳虡I(yè)讓利(比如折扣)不“如實入賬”雖屬違反稅務管理的違規(guī)行為,但不應被視同商業(yè)賄賂。當然,不“如實入帳”將很可能被行政監(jiān)管機關、司法機關視為可能構成“商業(yè)賄賂”的重要初步證據(jù),而經(jīng)營者則將負有更多的舉證責任來證明其讓利行為的商業(yè)合理性與正當性。因此,在經(jīng)營過程中,經(jīng)營者應當注意嚴格將“折扣”等如實入賬。
(二)對于公立醫(yī)院等具有公共服務職能的主體而言,由于其并沒有被絕對排除出商業(yè)賄賂行賄對象的范圍,我們認為,在判斷醫(yī)藥企業(yè)對其的“折扣”、“返利”、“返點”等讓利行為是否構成商業(yè)賄賂的判斷上,行政監(jiān)管機關和司法機關會延續(xù)過往的做法,“新反法”對此是否會有重大影響還有待觀察。
如前文所述,不能簡單地將公立醫(yī)院理解為等同于具有獨立財產(chǎn)和意志的“交易相對方”。公立醫(yī)院屬于事業(yè)單位法人,具有公共服務職能,財產(chǎn)和意志均不獨立,是國家機關公共服務職能的延伸。
中共中央、國務院《中共中央、國務院關于分類推進事業(yè)單位改革的指導意見》(中發(fā)[2011]5號)[11]第“三、9”條規(guī)定:“根據(jù)職責任務、服務對象和資源配置方式等情況,將從事公益服務的事業(yè)單位細分為兩類:承擔義務教育、基礎性科研、公共文化、公共衛(wèi)生及基層的基本醫(yī)療服務等基本公益服務,不能或不宜由市場配置資源的,劃入公益一類;承擔高等教育、非營利醫(yī)療等公益服務,可部分由市場配置資源的,劃入公益二類?！?/span>
《物權法》第五十四條規(guī)定,“國家舉辦的事業(yè)單位對其直接支配的不動產(chǎn)和動產(chǎn),享有占有、使用以及依照法律和國務院的有關規(guī)定收益、處分的權利”。
由此可見,公立醫(yī)院的財產(chǎn)不獨立,受到《物權法》、《擔保法》及其司法解釋、《醫(yī)院財務制度》[12]、《醫(yī)院會計制度》[13]、《大型醫(yī)用設備配置與使用管理辦法》[14]等規(guī)定的諸多限制;采購不獨立,受到《政府采購法》[15]及相關配套法規(guī)[16]限制;人事不獨立,尤其是醫(yī)院管理層的任免由黨委或上級主管部門決定。
因此,如前述第(一)部分所分析,在銷售終端是公立醫(yī)院等事業(yè)單位時,行政監(jiān)管部門或可能沿用《關于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》的規(guī)定,或對“交易相對方”進行“穿透式”解釋,將公立醫(yī)院等納入“新反法”第七條第一款第(三)項“利用職權或者影響力影響交易的單位或者個人”的范圍。
區(qū)別于“原反法”,“新反法”明晰了經(jīng)營者采取商業(yè)賄賂手段的主觀目的在于謀取不正當?shù)慕灰讬C會或者競爭優(yōu)勢,這對于揭露商業(yè)賄賂行為的本質、界定商業(yè)賄賂的成立具有重要意義。
根據(jù)目前新舊兩個版本的《反不正當競爭法》以及國家工商總局頒布的《關于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》,可以看出,認定商業(yè)賄賂的成立有兩個基本點:
其一,是否直接與交易掛鉤,如明確約定利益提供的條件是達成某項交易;
其二,是否會直接影響交易對象做出相關選擇,在獲取交易機會時不正當?shù)貎?yōu)于競爭對手。
而這與中央治理商業(yè)賄賂領導小組對商業(yè)賄賂行為下的補充定義——在商業(yè)活動中違反公平競爭原則,采用給予、收受財物或者其他利益等手段,以提供、獲取交易機會或者其他經(jīng)濟利益的行為——不謀而合。
我們認為,在判斷對公立醫(yī)院等具有公共服務職能的機構所作的讓利行為是否構成商業(yè)賄賂時,行政監(jiān)管部門和司法機關更可能從行為本身是否具有不正當競爭性進行分析,而不會絕對地將“公立醫(yī)院”等機構視為交易相對方而否認該等行為的可責性。更直接的判斷是,至少行政監(jiān)管部門在對待向公立醫(yī)院等具有公共服務職能的機構的讓利行為的性質認定上,還將延續(xù)過往的做法。
三
根據(jù)“新反法”規(guī)定的新的商業(yè)賄賂條款(“新商業(yè)賄賂條款”),包括醫(yī)藥企業(yè)在內(nèi)的公司,在針對銷售終端的折扣、返利、返點或激勵、促銷等方面,有無商業(yè)賄賂風險或注意事項?
“新反法”相關條款對醫(yī)藥企業(yè)在進行公立醫(yī)院設備或耗材投放方面的影響有限,從目前來看,并不會改變執(zhí)法機關對于該領域商業(yè)賄賂的認定。
首先,如前所述,公立醫(yī)院并沒有被排除出商業(yè)賄賂的對象范圍。
其次,公立醫(yī)院購買設備和耗材須按照相關法律規(guī)定走招投標程序,如果存在捆綁銷售,則實際上避開了正常程序,更有可能被認定為商業(yè)賄賂。
再次,如前文所述,醫(yī)療器械(醫(yī)用耗材)生產(chǎn)、經(jīng)營企業(yè)假借給醫(yī)療機構租賃、捐贈、投放設備等形式,捆綁銷售耗材和配套設備等行為,是行政機關監(jiān)管的重點,目前已經(jīng)被很多地區(qū)工商行政管理部門作為重點打擊對象。自2015年以來,監(jiān)管機構對設備捆綁耗材的關注持續(xù)升溫,禁止設備捆綁耗材銷售的地方性法規(guī)和查處實例不斷出現(xiàn)。
例如,2017年3月30日,福建省衛(wèi)計委印發(fā)《福建省省屬醫(yī)療衛(wèi)生機構醫(yī)療設備采購管理辦法(試行)》[17],規(guī)定“醫(yī)療衛(wèi)生機構應嚴格執(zhí)行政府招標采購程序,不得以贈送、舉債、投放等方式購置醫(yī)療設備”。國務院九部委的《醫(yī)用耗材專項整治活動方案》[18]以及工商總局的《關于進一步加強醫(yī)藥領域不正當競爭案件查處工作的通知》(以下簡稱《通知》)下發(fā)后,濟南市章丘區(qū)市場監(jiān)督管理局于10月23日率先做出了按照商業(yè)賄賂查處設備捆綁耗材銷售行為的處罰決定,對濟南市章丘區(qū)中醫(yī)醫(yī)院做出罰款1萬元,沒收違法所得80萬元的處罰[19]。
最后,除各地工商執(zhí)法部門以外,證監(jiān)會在醫(yī)療器械經(jīng)營企業(yè)的股票發(fā)行審核中,也對設備捆綁耗材的合法性予以高度關注。國務院九部委印發(fā)《專項整治方案》,以及國家工商行政管理總局下發(fā)《通知》后,馬上就有經(jīng)營體外診斷產(chǎn)品的企業(yè)被證監(jiān)會過問,是否存在《專項整治方案》及《通知》查處的假借租賃、捐贈、投放設備等形式捆綁銷售的行為。[20]。
綜上所述,我們認為“新反法”至少暫時不大可能改變行政監(jiān)管機關對于醫(yī)藥企業(yè)在進行公立醫(yī)院設備或耗材投放方面的認定。
四
新商業(yè)賄賂條款對醫(yī)藥企業(yè)針對醫(yī)療衛(wèi)生專業(yè)人士的學術贊助行為有何影響?
“新反法”增加了該等行為被認定為商業(yè)賄賂行為的風險。相比“原反法”,“新反法”第七條明確將“利用職權或者影響力影響交易的單位或者個人”作為商業(yè)賄賂行賄對象,而醫(yī)療衛(wèi)生專業(yè)人士恰很有可能被認定屬于這一群體。因此,醫(yī)藥企業(yè)對該類群體提供學術贊助,如果超出了必要、正當?shù)姆秶?符合《反不正當競爭法》第二條描述的“擾亂市場競爭秩序,損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權益”,則極有可能被認定為商業(yè)賄賂。
首先,從醫(yī)院(特別是公立醫(yī)院)主體性質、采購機制、患者利益等方面考慮,若醫(yī)藥企業(yè)對公立醫(yī)院的醫(yī)學專業(yè)人士的贊助行為被認為具有學術以外的目的和影響,擾亂競爭秩序、損害國家或患者利益,則可能被認定為商業(yè)賄賂。
其次,如前所述,相比“原反法”,“新反法”第七條明確將“利用職權或者影響力影響交易的單位或者個人”作為商業(yè)賄賂行賄對象,而醫(yī)療衛(wèi)生專業(yè)人士恰很有可能被認定屬于這一群體。而且從執(zhí)法機關的角度,由于交易雙方的利益往來難以被認定為商業(yè)賄賂,執(zhí)法機關對醫(yī)藥購銷領域的商業(yè)賄賂監(jiān)管執(zhí)法重點可能會從對醫(yī)藥企業(yè)與醫(yī)院之間的利益往來轉移到對藥企與醫(yī)療機構的負責人、藥品采購人員、醫(yī)師等有關人員的利益往來監(jiān)管上。而藥企贊助醫(yī)生參會作為最常見的商業(yè)行為,亦會受到執(zhí)法機關更多的關注。
最近的兩起備受關注的醫(yī)藥領域行政處罰案件,即上海市楊浦區(qū)市場監(jiān)督管理局對中美上海施貴寶制藥有限公司做出的行政處罰[21]以及上海市工商行政管理局檢查總隊對泰凌醫(yī)藥信息咨詢(上海)有限公司做出的行政處罰[22],就均具有以會議贊助等形式將費用支付給醫(yī)院相關科室及相關人員的情況。因此在“新反法”下,贊助醫(yī)生參會的過程中如存在旅游、給付現(xiàn)金、禮品等不規(guī)范行為的,被認定為商業(yè)賄賂的法律風險將會增加。
鑒于醫(yī)藥企業(yè)贊助學術會議仍存在商業(yè)賄賂的風險,尤其是贊助醫(yī)生個人參加學術會議的商業(yè)賄賂法律風險在“新反法”實施后可能會更大,我們建議,醫(yī)藥企業(yè)應盡量按照《捐贈管理辦法》[23]規(guī)定的捐贈流程進行贊助;如因客觀原因無法完全按照捐贈流程進行贊助的,醫(yī)藥企業(yè)應在做好學術會議的真實性審查及確保會議贊助不與產(chǎn)品銷量掛鉤的基礎上,結合不同的贊助模式,做好以下合規(guī)工作:
1、贊助醫(yī)院或協(xié)會主辦學術會議的合規(guī)建議。
(1)事前審查會議性質,確保會議屬于與診療技術相關的學術性會議。
(2)避免將醫(yī)院內(nèi)部業(yè)務科室、職能部門或協(xié)會內(nèi)部機構作為贊助對象。
(3)簽訂書面協(xié)議,明確贊助資金僅能用于會議本身,確保?？顚Ｓ?。
(4)贊助資金必須“公對公”,并由受贈單位出具公益事業(yè)捐贈統(tǒng)一票據(jù)或會議贊助發(fā)票,避免將贊助款交給個人或某個部門。
2、贊助醫(yī)生參加第三方會議或企業(yè)自辦學術會議的合規(guī)建議。
(1)保留醫(yī)生真實參會的材料。注意留存邀請函、會議通知、會議議程、參會醫(yī)生的注冊費用發(fā)票、現(xiàn)場簽到、現(xiàn)場照片、PPT等會議材料,證明學術會議本身及醫(yī)生參會的真實性。
(2)合理安排參會行程和選擇會議舉辦地點。贊助醫(yī)生參加第三方會議時,行程時間安排應適當緊湊,盡量避免出現(xiàn)會前過早抵達或會后滯留時間過長;行程路線安排避免非正常的經(jīng)過旅游城市或景點,并滯留時間較長。企業(yè)自辦會議的,不宜將會議地點選擇在風景區(qū)內(nèi)。
(3)避免無關費用支出。費用支出上除了正常的交通、住宿、餐飲、注冊費用,避免出現(xiàn)景點門票、導游服務費、導游加班費、用途不明的雜費等與會議無關的非正常費用。
(4)贊助指向性不應明確。不應與醫(yī)生個人簽訂贊助協(xié)議,也不宜與醫(yī)院簽訂指向性過于明確的贊助協(xié)議。
(5)贊助費用標準避免過高。贊助醫(yī)生參加第三方會議,如會議主辦方對住宿、餐飲有統(tǒng)一安排的,應以主辦方的安排為準,不宜另外提供明顯更高價位食宿安排;企業(yè)自辦會議或第三方會議主辦方對住宿、餐飲沒有安排時,注意將人均消費控制在合理的范圍內(nèi);交通費用方面避免安排頭等艙、頭等座。
五
結 論
“新反法”對商業(yè)賄賂行賄對象的范圍進行了重大修正,列舉了三類受賄人,將“交易相對方”原則上排除在受賄人范圍之外。但本質上,“新反法”的改變主要還是針對一般的商業(yè)主體,而對公立醫(yī)院等特殊主體來說,我們認為“新反法”的修改對其影響有限:公立醫(yī)院并沒有完全被排除出商業(yè)賄賂對象范圍。
對涉及公立醫(yī)院、醫(yī)學研究人員等主體的案件,我們認為行政監(jiān)管部門將仍沿襲其以往的判定商業(yè)賄賂的執(zhí)法思維,從《反不正當競爭法》第二條規(guī)定出發(fā),以是否“擾亂市場競爭秩序,損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權益”來判定對公立醫(yī)院投放設備和耗材、針對醫(yī)療衛(wèi)生人士提供學術贊助等行為是否構成商業(yè)賄賂。從目前來看,對公立醫(yī)院投放設備和耗材中存在的捆綁銷售等違規(guī)操作行為仍然是行政機關的監(jiān)管熱點。
注釋
[1]參見《反商業(yè)賄賂條款觀點集合之一》一文中何茂斌的觀點,載https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzA5MTI2OTkzNg==&mid=2247484169&idx=1&sn=2e79bee781e41ec151a618e436afdbed&chksm=907fbd56a70834409ee22201227ffcc13b4e9560e4c0b6f6b557862ab050c0387edd2aa63bd0&mpshare=1&scene=1&srcid=1212s4TlCKJhIhsVsILZonRy&key=a384a4ef3116340267ccf498467c8ca7c40a84d4da8c323c1ad0a523f2ddcc6d6262a6f0c9f4bd2e4e936eacb6496807851b6ac18ef8f749b9b35443432d8ac7f3bc2641bd71dda2700813028c3a917d&ascene=0&uin=MTM3NTM3Mzg0Mw%3D%3D&devicetype=iMac+MacBookAir7%2C1+OSX+OSX+10.13.2+build(17C88)&version=12010110&nettype=WIFI&lang=zh_CN&fontScale=100&pass_ticket=1kduR%2F%2Bqz3Zbh2BauJZFTx0N554MQypd99%2B08VfgdA5uawC9GsHQdGghUSRLxPzK.2017.12.18。
[2]參見仇少明:《<反不正當競爭法>下商業(yè)賄賂行賄對象之辨》,2017年11月10日,載于律商網(wǎng)www.lexiscn.com。
[3]參見“全國人民代表大會法律委員會關于《中華人民共和國反不正當競爭法(修訂草案)修改情況的匯報》”,中國人大網(wǎng),2017年11月4日,19:07:50,載http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2017-11/04/content_2031357.htm。
[4]參見“全國人民代表大會法律委員會關于《中華人民共和國反不正當競爭法(修訂草案)審議結果的報告》”,中國人大網(wǎng),2017年11月4日,19:55:18,載http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2017-11/04/content_2031358.htm。
[5]參見“總局反壟斷與反不正當競爭執(zhí)法局局長就新《反不正當競爭法》接受記者專訪”,載http://www./fldyfbzdjz/gzdt/201711/t20171113_270280.html.2017.12.18。
[6]參見“國家工商總局有關負責人談新《反不正當競爭法》”,載http://www.gov.cn/wenzheng/talking02/2017117ft2/index.htm.2017.12.18。
[7]參考來源:http://www./jx/sjyw/20170920/287194.html。
[8]參考來源:http://www./wsj/n429/n432/n2354/n2357/u1ai142032.html。
[9](2014)臺臨行初字第37號。
[10]參見“反商業(yè)賄賂條款觀點集合之一”,金杜律師事務所觀點,載https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzA5MTI2OTkzNg==&mid=2247484169&idx=1&sn=2e79bee781e41ec151a618e436afdbed&chksm=907fbd56a70834409ee22201227ffcc13b4e9560e4c0b6f6b557862ab050c0387edd2aa63bd0&mpshare=1&scene=1&srcid=1212s4TlCKJhIhsVsILZonRy&key=a384a4ef3116340267ccf498467c8ca7c40a84d4da8c323c1ad0a523f2ddcc6d6262a6f0c9f4bd2e4e936eacb6496807851b6ac18ef8f749b9b35443432d8ac7f3bc2641bd71dda2700813028c3a917d&ascene=0&uin=MTM3NTM3Mzg0Mw%3D%3D&devicetype=iMac+MacBookAir7%2C1+OSX+OSX+10.13.2+build(17C88)&version=12010110&nettype=WIFI&lang=zh_CN&fontScale=100&pass_ticket=1kduR%2F%2Bqz3Zbh2BauJZFTx0N554MQypd99%2B08VfgdA5uawC9GsHQdGghUSRLxPzK.2017.12.18。
[11]參考來源:http://www.gov.cn/jrzg/2012-04/16/content_2114526.htm。
[12]參考來
