首先談一個(gè)概念：技術(shù)偵查措施，是指?jìng)刹闄C(jī)關(guān)為了偵破特定犯罪行為的需要，根據(jù)國(guó)家有關(guān)規(guī)定，經(jīng)過(guò)嚴(yán)格審批，采取的一種特定技術(shù)手段（電子偵聽(tīng)、電話監(jiān)聽(tīng)、電子監(jiān)控、GPS定位、秘密拍照、錄像、進(jìn)行郵件檢查等）。為了防止其被濫用，法律對(duì)技術(shù)偵查措施的主體、適用范圍、程序與期限等做了明確的規(guī)定。

我今天要講的內(nèi)容是非常規(guī)辯點(diǎn)之一，內(nèi)容是毒品案件中，偵查人員違法使用技術(shù)偵查措施破獲案件，從而導(dǎo)致其收集的證據(jù)不合法，整個(gè)案件的證據(jù)全部是建立在違法行為的基礎(chǔ)之上。由不合法的技術(shù)偵查獲得的信息具有非法性，由此產(chǎn)生的偵查行為及取證結(jié)果（證據(jù)）屬于“毒樹(shù)之果”，包括立案決定的作出、搜查證的獲得、搜查筆錄、現(xiàn)場(chǎng)勘查、物證提取扣押等均源于最初對(duì)非法技偵信息的獲得、使用。

雖然，這種不合法的技偵行為可能不會(huì)影響到案件的真實(shí)性、證據(jù)的真實(shí)性，但嚴(yán)重侵犯了相關(guān)人員的通訊自由權(quán)和隱私權(quán)，屬于嚴(yán)重的程序違法，嚴(yán)重影響了司法公正。

因此，在重大毒品案件辯護(hù)中，特別是為死刑犯辯護(hù)的時(shí)候，我們辯護(hù)律師一定要重視這一個(gè)辯點(diǎn)。可能有律師說(shuō)了，姚律師你是站著說(shuō)知不腰痛，技術(shù)偵查措施是很隱秘的事（國(guó)家秘密），我怎么能知道呀？是，很難，用與沒(méi)用都很難，還要說(shuō)是違法使用那就更難，那如何找到蛛絲馬跡？

我們首先看兩個(gè)法條，《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》[2013]第二百五十九條　采取技術(shù)偵查措施收集的材料在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用。使用技術(shù)偵查措施收集的材料作為證據(jù)時(shí)，可能危及有關(guān)人員的人身安全，或者可能產(chǎn)生其他嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)采取不暴露有關(guān)人員身份和使用的技術(shù)設(shè)備、偵查方法等保護(hù)措施。采取技術(shù)偵查措施收集的材料作為證據(jù)使用的，采取技術(shù)偵查措施決定書(shū)應(yīng)當(dāng)附卷。

《中華最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國(guó)家安全部、司法部、全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)關(guān)于實(shí)施刑事訴訟法若干問(wèn)題的規(guī)定》[2012]第20條：刑事訴訟法第一百四十九條中規(guī)定：“批準(zhǔn)決定應(yīng)當(dāng)根據(jù)偵查犯罪的需要，確定采取技術(shù)偵查措施的種類和適用對(duì)象。”采取技術(shù)偵查措施收集的材料作為證據(jù)使用的，批準(zhǔn)采取技術(shù)偵查措施的法律文書(shū)應(yīng)當(dāng)附卷，辯護(hù)律師可以依法查閱、摘抄、復(fù)制，在審判過(guò)程中可以向法庭出示。

那采取技術(shù)偵查措施就會(huì)存在兩種違法的情況，一是案件材料中沒(méi)有批準(zhǔn)采取技術(shù)偵查措施的法律文書(shū)（沒(méi)有附卷）；二是案卷中有批準(zhǔn)采取技術(shù)偵查措施的法律文書(shū)（有附卷）。

一、案件材料中沒(méi)有批準(zhǔn)采取技術(shù)偵查措施的法律文書(shū)的違法情況

好，我們先說(shuō)第一種情況，案件材料中沒(méi)有批準(zhǔn)采取技術(shù)偵查措施的法律文書(shū)的情況。

《刑事訴訟法》第一百四十八條　公安機(jī)關(guān)在立案后，對(duì)于危害國(guó)家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、重大毒品犯罪或者其他嚴(yán)重危害社會(huì)的犯罪案件，根據(jù)偵查犯罪的需要，經(jīng)過(guò)嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)，可以采取技術(shù)偵查措施。

看清楚了，采取技術(shù)偵查措施一定是在立案后，立案后，立案后，重要的事情說(shuō)三遍。如果是在立案前使用，肯定違法。如何知道偵查機(jī)關(guān)是在立案前可能違法使用了技偵措施？我下面用一個(gè)我辦理的案件來(lái)向大家說(shuō)明：

 1、《受理案件登記表》稱2011年9月13日，接市公安局禁毒處線索稱有人在A縣水鎮(zhèn)南柳村1組制毒，A縣公安立即進(jìn)行摸排調(diào)查。

可以看出：一是案件來(lái)源線索是空降的，在這張通用的格式化的受案登記表格上，大部份內(nèi)容都沒(méi)有填寫(xiě)，線索很神秘，就類似于朝陽(yáng)區(qū)大媽（房祖明吸毒了）；二制毒地點(diǎn)不精準(zhǔn)，在水鎮(zhèn)南柳村1組，我們知道農(nóng)村1個(gè)組面積還是挺大的，一般住著幾十戶上百戶的村民，只知道路在1組，究竟在哪一戶不知道。三是公安機(jī)關(guān)去摸排，意思就是每家每戶地去查找。四是辦案單位是縣公安局。五是局領(lǐng)導(dǎo)意見(jiàn)，初查，同時(shí)立為制造毒品案進(jìn)行偵查。

2、《到案經(jīng)過(guò)》稱，2011年9月13日13時(shí)許，A縣公安局接市公安局禁毒處線索，水鎮(zhèn)1組75號(hào)有人制毒，與市局禁毒處工作人員一起前往，將其擋獲。

可以看出：一是案件來(lái)源線索是空降的，與上面一致；二是制毒地點(diǎn)很精準(zhǔn)75號(hào)；三是沒(méi)有模排，直接去目的地；四是辦案單位是縣公安局與市禁毒處。

3、《案件線索來(lái)源情況說(shuō)明》：2011年9月初，我大隊(duì)從831專案被部署人員陳某某處了解到水鎮(zhèn)1組75號(hào)有人制毒，我隊(duì)上報(bào)市禁毒處，9月13日下午，我隊(duì)民警與市禁毒處前往擋獲。

可以看出：一是案件來(lái)源時(shí)間是9月初（10號(hào)以前）；二是案件來(lái)源線索是我大隊(duì)831專案情報(bào)人員得來(lái)；三是地點(diǎn)精準(zhǔn)75號(hào)；四是我隊(duì)上報(bào)禁毒處，五是辦案單位是縣公安局與市局禁毒處。

綜上三種說(shuō)法矛盾：1、《受理案件登記表》稱xx流警方9月13日接線索后單獨(dú)行動(dòng)去摸排，制毒地點(diǎn)不精準(zhǔn)?！兜桨附?jīng)過(guò)》卻非常精準(zhǔn)地說(shuō)1組75號(hào)有人制毒，與市局禁毒處一并行動(dòng)。2、《案件線索來(lái)源情況說(shuō)明》又說(shuō)9月初獲得線索，A縣警方獲得制毒線索，將線索上報(bào)市禁毒處，然后在市局禁毒處的指揮下?lián)醌@四人。

為什么有三種說(shuō)法，而且不一致？很明顯想隱藏什么，如果是一個(gè)正常流程的刑事案件，說(shuō)法基本是一致的。

即然A縣警方已有線索，為何要報(bào)市局？因?yàn)橹挥惺芯植庞屑紓稍O(shè)備和人員，而且《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件規(guī)定》第二百五十五條　技術(shù)偵查措施是指由設(shè)區(qū)的市一級(jí)以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)技術(shù)偵查的部門實(shí)施的記錄監(jiān)控、行蹤監(jiān)控、通信監(jiān)控、場(chǎng)所監(jiān)控等措施。

技術(shù)偵查措施的適用對(duì)象是犯罪嫌疑人、被告人以及與犯罪活動(dòng)直接關(guān)聯(lián)的人員。

第二百五十六條　需要采取技術(shù)偵查措施的，應(yīng)當(dāng)制作呈請(qǐng)采取技術(shù)偵查措施報(bào)告書(shū)，報(bào)設(shè)區(qū)的市一級(jí)以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，制作采取技術(shù)偵查措施決定書(shū)。

因此，通過(guò)以上分析表明，本案在立案前有可能使用了技偵手段。這還不夠，我通過(guò)閱卷，發(fā)現(xiàn)制毒的時(shí)間是9月11日至13日。前面說(shuō)9月初就有線索知道1組75號(hào)有人制毒，而當(dāng)事人是9月11日深夜才開(kāi)始的，不知9月初（10日以前）是如何知道的？這就更加加深了我的懷疑，因此，在庭審中，我就大膽地提出了我的合理懷疑。這個(gè)案子二審改成了死緩，與我提出的問(wèn)題有沒(méi)有關(guān)聯(lián)，不好說(shuō)。我們要注意哈，這個(gè)辯點(diǎn)，不要指望法院給你一個(gè)明確的表態(tài)喲，不過(guò)法官的心理會(huì)明白。

綜上，審查證據(jù)的時(shí)候，我們要留意《受理案件登記表》、《到案經(jīng)過(guò)》、《案件線索來(lái)源情況說(shuō)明》、當(dāng)事人筆錄內(nèi)容、會(huì)見(jiàn)當(dāng)事了了解其背景，綜合分析看辦案機(jī)關(guān)是否違法（立案前）使用了技術(shù)技查措施。

二、案卷材料中有批準(zhǔn)采取技術(shù)偵查措施的法律文書(shū)違法的情況

如果案卷材料中有批準(zhǔn)采取技術(shù)偵查措施的法律文書(shū)，我們對(duì)其合法性仍然要進(jìn)行審查。主要審查技術(shù)偵查措施的主體、適用范圍、程序與期限等。如法條《刑事訴訟法》第一百四十九條　批準(zhǔn)決定應(yīng)當(dāng)根據(jù)偵查犯罪的需要，確定采取技術(shù)偵查措施的種類和適用對(duì)象。批準(zhǔn)決定自簽發(fā)之日起三個(gè)月以內(nèi)有效。對(duì)于不需要繼續(xù)采取技術(shù)偵查措施的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)解除;對(duì)于復(fù)雜、疑難案件，期限屆滿仍有必要繼續(xù)采取技術(shù)偵查措施的，經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)，有效期可以延長(zhǎng)，每次不得超過(guò)三個(gè)月。

第一百五十條　采取技術(shù)偵查措施，必須嚴(yán)格按照批準(zhǔn)的措施種類、適用對(duì)象和期限執(zhí)行。偵查人員對(duì)采取技術(shù)偵查措施過(guò)程中知悉的國(guó)家秘密、商業(yè)秘密和個(gè)人隱私，應(yīng)當(dāng)保密;對(duì)采取技術(shù)偵查措施獲取的與案件無(wú)關(guān)的材料，必須及時(shí)銷毀。采取技術(shù)偵查措施獲取的材料，只能用于對(duì)犯罪的偵查、起訴和審判，不得用于其他用途。

《刑事訴訟法》第一百五十二條　依照本節(jié)規(guī)定采取偵查措施收集的材料在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用。如果使用該證據(jù)可能危及有關(guān)人員的人身安全，或者可能產(chǎn)生其他嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)采取不暴露有關(guān)人員身份、技術(shù)方法等保護(hù)措施，必要的時(shí)候，可以由審判人員在庭外對(duì)證據(jù)進(jìn)行核實(shí)。

我的理解是，既然作為證據(jù)使用，那當(dāng)然就應(yīng)該經(jīng)過(guò)庭審進(jìn)行質(zhì)證。只有非常非常特殊的情況，就是有法條后一句話的內(nèi)容的情況，可以在庭外進(jìn)行證據(jù)核實(shí)。但是在司法實(shí)踐中，基本上技偵證據(jù)就沒(méi)有在法庭上質(zhì)過(guò)證，庭外有沒(méi)有核實(shí)，律師也不知道。庭外核實(shí)要不要律師參加？爭(zhēng)議也比較大。

我做過(guò)一個(gè)案子，在一審的庭審筆錄里面發(fā)現(xiàn)了案件材料中有技術(shù)偵查措施，但是沒(méi)有批準(zhǔn)的手續(xù)。公訴人出示了該證據(jù)，沒(méi)有說(shuō)明證明的目的，辯護(hù)人也沒(méi)有發(fā)表質(zhì)證意見(jiàn)，也沒(méi)有說(shuō)庭后核實(shí)之類的話。在二審的過(guò)程中，我們知道了有技楨證據(jù)，就不斷地給法官申請(qǐng)要看這份證據(jù)，法官說(shuō)要給看，但直到開(kāi)庭也沒(méi)有給我們看。我們?cè)谕ド暇拖蚬V人要這份證據(jù)，既然你有就要出示（可能對(duì)我當(dāng)事人有利），對(duì)不對(duì)？最后公訴人說(shuō)，不作為證據(jù)提交，那我們也只好作罷。