來源：《政法論壇》2016年第5期第33卷

標(biāo)題：刑事訴訟法上的“權(quán)力”概念：反思與重構(gòu)——以分析實證法學(xué)為中心

作者：萬毅（四川大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師）

（國家）權(quán)力與（個人）權(quán)利之間的沖突、平衡問題，一直是現(xiàn)代刑事訴訟法學(xué)研究預(yù)設(shè)的基本理論命題之一，而“（國家）權(quán)力”與“（個人）權(quán)利”亦成為研究中使用頻率最高的兩大主題詞。然而，當(dāng)學(xué)者們已經(jīng)習(xí)慣運用上述一對范疇來展開自己的宏大敘事時，可曾反思過一個前提性的基本問題：究竟什么是權(quán)力？尤其什么是刑事訴訟法上的權(quán)力？或許有人會不假思索地回答，所謂權(quán)力，不就是以國家暴力為后盾的強制力嗎？但這種將權(quán)力尤其是刑事訴訟法上的權(quán)力簡單地等同于國家強制力的回答，是典型的“政法法學(xué)”思維的體現(xiàn)，它非但無法真正解答上述問題，反而容易造成理論認(rèn)識上的混亂，并誤導(dǎo)我國刑事訴訟理論與實踐。正基于此，本文嘗試運用分析實證法學(xué)的觀點對刑事訴訟法上的權(quán)力概念進(jìn)行反思和重構(gòu)，并以此為基礎(chǔ)對若干理論和實務(wù)中的疑難、爭議問題進(jìn)行解答。

一、重新認(rèn)識刑事訴訟法上“權(quán)力”概念的本質(zhì)

在我國，傳統(tǒng)法理學(xué)一直堅持將權(quán)力定義為“個人、集團(tuán)或國家，按照其所希望的方式，貫徹自己的意志與政策，控制、操縱或影響他人行為（而不管他們同意與否）的能力”。顯然，傳統(tǒng)法理學(xué)對“權(quán)力”概念的這一定義深受政治學(xué)和社會學(xué)的影響，故而傾向于將“權(quán)力”定義為一種強制性、支配性的力量或能力，即強制力。

但是，站在分析實證法學(xué)的立場上，無論是傳統(tǒng)法理學(xué)，還是主流刑事訴訟法學(xué)，在對權(quán)力概念的理解上，都存在著比較明顯的方法論和邏輯上的缺陷：

第一，傳統(tǒng)法理學(xué)及主流刑事訴訟法學(xué)對權(quán)力概念的理解和定義，幾乎是照搬、照抄政治學(xué)和社會學(xué)的觀點，而未能彰顯法學(xué)學(xué)科自身對權(quán)力概念的獨特認(rèn)知和需要。

第二，主流刑事訴訟法學(xué)簡單地將權(quán)力定義為一種強制力，無法解釋本學(xué)科中復(fù)雜多樣的權(quán)力樣態(tài)，進(jìn)而導(dǎo)致無法準(zhǔn)確識別某些權(quán)力的屬性，產(chǎn)生理論上的困惑。

第三，以強制力為特征解釋刑事訴訟法上的權(quán)力，遮蔽了部分公權(quán)力的屬性和特征，從而造成人權(quán)保障上的盲區(qū)。

第四，主流刑事訴訟理論直接將刑事訴訟法上的權(quán)力概念等同于公權(quán)力，可能不當(dāng)限縮了刑事訴訟法上權(quán)力概念的內(nèi)涵和外延，并使我們對于刑事訴訟法上的諸多權(quán)力現(xiàn)象無法給出合理的解釋。

正基于上述認(rèn)識，筆者認(rèn)為，從更有利于實現(xiàn)刑事訴訟法保障人權(quán)的任務(wù)和目的的角度出發(fā)，我國刑事訴訟法學(xué)界實有必要拋棄傳統(tǒng)的權(quán)力概念，而代之以分析實證法學(xué)派所提煉出的權(quán)力概念，即法律所賦予主體的一種創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系的能力或資格。具體而言，其特征如下：

其一，刑事訴訟法上權(quán)力概念的語義核心，不是強制性，而是一種規(guī)范關(guān)系，凡是國家專門機關(guān)或訴訟參與人據(jù)此能夠創(chuàng)設(shè)、變更或消滅他與另一主體之間或后者與他人之間的訴訟法律關(guān)系，皆應(yīng)歸入刑事訴訟法上權(quán)力之范疇。刑事訴訟法上的權(quán)力，樣態(tài)復(fù)雜多樣，有的具有直接的、外顯的強制力特征，如拘留權(quán)，有的則不具有外顯的強制力特征，如立案權(quán)。即便如此，對于不具有強制力特征的權(quán)力樣態(tài)，仍然應(yīng)當(dāng)保持足夠的警惕與戒備，因為，刑事訴訟法上的權(quán)力無論是否具有外顯的強制力，其行使都會給被追訴人造成一種負(fù)擔(dān)，使被追訴人處于不利的法律地位。

其二，刑事訴訟法上的權(quán)力主體，既可能是國家專門機關(guān)，亦可能是訴訟參與人，當(dāng)權(quán)力主體是國家專門機關(guān)時，該權(quán)力為公權(quán)力，而當(dāng)權(quán)力主體系訴訟參與人時，則該權(quán)力即為私權(quán)力。強調(diào)私人亦可作為權(quán)力的主體，一方面解決了私人行使權(quán)力如公民扭送、私人偵探等的合法性問題；另一方面也旨在規(guī)范私權(quán)力的行使過程，提醒私人行使權(quán)力時仍必須謹(jǐn)守權(quán)力行使的正當(dāng)化原則，包括比例原則，而不應(yīng)過限。

其三，刑事訴訟法上的權(quán)力，可能同時構(gòu)成主體的一項義務(wù)，此時，該權(quán)力即為職權(quán)。所謂職權(quán)，意為主體必須行使的權(quán)力，刑事訴訟法上的公權(quán)力，多為國家專門機關(guān)的職權(quán)；私權(quán)力，同樣亦可能構(gòu)成一項職權(quán)，例如，辯護(hù)權(quán)，既是辯護(hù)律師的權(quán)力，也是其對當(dāng)事人應(yīng)盡的義務(wù)，故為辯護(hù)律師的職權(quán)。

二、重構(gòu)刑事訴訟法上“權(quán)力”概念的學(xué)術(shù)價值和意義

（一）厘清刑事訴訟法上的權(quán)力概念，有利于從理論層面澄清若干認(rèn)識誤區(qū)：以犯罪嫌疑人、被告人的義務(wù)為例

長期以來，我國主流刑事訴訟法學(xué)界流傳著一些似是而非的學(xué)術(shù)概念和命題，之所以稱其為似是而非，是指其看（聽）似合理，實則經(jīng)不起推敲。例如，我國主流刑事訴訟理論有一個眾所周知的觀點，即主犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟中必須承擔(dān)一定的訴訟義務(wù)，包括：（１）在符合法定條件的情況下承受逮捕、拘留、監(jiān)視居住、取保候?qū)?、拘傳等強制措施；（２）接受偵查人員的訊問、搜查、扣押、查封等偵查行為；（３）承受檢察機關(guān)的起訴，依法按時出席并接受法庭審判。

但是，如主流刑事訴訟法學(xué)理論所列舉的“在符合法定條件的情況下承受逮捕、拘留、監(jiān)視居住、取保候?qū)?、拘傳等強制措施”、“接受偵查人員的訊問、搜查、扣押、查封等偵查行為”以及“承受檢察機關(guān)的起訴，依法按時出席并接受法庭審判”等，是否亦構(gòu)成犯罪嫌疑人、被告人的訴訟義務(wù)呢？換言之，所謂“承受”（強制措施、偵查行為、起訴審判等），在法理上是否構(gòu)成犯罪嫌疑人、被告人的一項明確的訴訟義務(wù)？

其實，分析實證法學(xué)早已注意到上述問題的存在，與刑事訴訟法上的“權(quán)力”相對應(yīng)的概念應(yīng)當(dāng)是“責(zé)任”而非“義務(wù)”，對于國家專門機關(guān)而言，其依法對犯罪嫌疑人、被告人實施強制措施、偵查行為以及起訴審判等權(quán)力，而對于犯罪嫌疑人、被告人則負(fù)有承受或接受上述行為的責(zé)任。這種責(zé)任對于犯罪嫌疑人、被告人而言，是一種負(fù)擔(dān)、是一種法律上的不利地位，但并不是義務(wù)；即使犯罪嫌疑人、被告人拒不履行該責(zé)任，國家專門機關(guān)也只能強制其服從，而不得施加另外的懲罰。我國主流刑事訴訟法理論將“在符合法定條件的情況下承受逮捕、拘留、監(jiān)視居住、取保候?qū)?、拘傳等強制措施”、“接受偵查人員的訊問、搜查、扣押、查封等偵查行為”以及“承受檢察機關(guān)的起訴，依法按時出席并接受法庭審判”等歸結(jié)為犯罪嫌疑人、被告人的法定訴訟義務(wù)，這一觀點是一個重大誤區(qū)，將給被告人增加不必要的負(fù)擔(dān)，可能惡化犯罪嫌疑人、被告人的法律地位，這是值得檢討的。

（二）廓清刑事訴訟法上的權(quán)力概念，才能確保刑事訴訟立法的科學(xué)性：以檢察機關(guān)的法律監(jiān)督權(quán)為例

“權(quán)力”一詞，屬于刑事訴訟法學(xué)研究中的基礎(chǔ)性概念，亦是刑事訴訟立法上的核心概念，刑事訴訟法的篇章結(jié)構(gòu)以及諸多條文，都是圍繞這一核心概念來設(shè)計和安排的，一旦類似于“權(quán)力”這樣的基礎(chǔ)性概念不清晰、不明確，必將導(dǎo)致立法上的制度安排失當(dāng)。例如，我國刑事訴訟法第８條規(guī)定：“人民檢察院依法對刑事訴訟實行法律監(jiān)督。”該條文屬于授權(quán)性規(guī)范，據(jù)此，人民檢察院有權(quán)對刑事訴訟全過程實施法律監(jiān)督。但問題是，法條中的“有權(quán)”一詞，究竟指的是權(quán)力還是權(quán)利？換言之，檢察機關(guān)的法律監(jiān)督權(quán)究竟是權(quán)力還是權(quán)利？對此，理論上存有爭議。

筆者認(rèn)為，雖然我國憲法明確規(guī)定人民檢察院是國家專門的法律監(jiān)督機關(guān)，同時我國刑事訴訟法也規(guī)定人民檢察院依法有權(quán)對刑事訴訟實施法律監(jiān)督，但這并不意味著檢察機關(guān)所行使之監(jiān)督皆以權(quán)力為基礎(chǔ)，恰恰相反，我國憲法和法律（包括司法解釋）賦予人民檢察院的，不僅是（公）權(quán)力，還有權(quán)利（自由），后者主要體現(xiàn)為檢察機關(guān)所行使的各種檢察建議權(quán)。

（三）理清刑事訴訟法上的權(quán)力概念，才能應(yīng)對刑事訴訟司法操作中的難題：以被告人與辯護(hù)律師的辯護(hù)權(quán)沖突為例

站在分析實證法學(xué)的立場上，刑事訴訟法上的辯護(hù)權(quán)，本質(zhì)上是一項權(quán)力，因為，辯護(hù)關(guān)系一旦建立，辯護(hù)人就與其當(dāng)事人（被告人）之間形成了特定的法律關(guān)系：辯護(hù)人能夠通過其辯護(hù)行為，對外創(chuàng)設(shè)當(dāng)事人與其他法律主體之間的法律關(guān)系，而當(dāng)事人則只能承受這一法律關(guān)系及其后果。例如，辯護(hù)人可以根據(jù)自己的專業(yè)判斷為被告人提出無罪辯護(hù)，并由此在被告人與法官之間創(chuàng)設(shè)了一種法律關(guān)系，即法官必須就被告人提出的無罪辯護(hù)是否成立進(jìn)行審理并作出裁判，而被告人則必須接受這一辯護(hù)意見與裁判結(jié)果。因此，在辯護(hù)人與被告人的法律關(guān)系中，辯護(hù)人享有權(quán)力（Power），而被告人則負(fù)有責(zé)任（Liability）。

既然辯護(hù)權(quán)是一種權(quán)力，那么，辯護(hù)人提出的辯護(hù)意見，對被告人而言就是有法律拘束力的，被告人有責(zé)任接受；若被告人不同意辯護(hù)人的辯護(hù)意見，則只能解除其與辯護(hù)人之間的委托關(guān)系。因此，在被告人的自我辯護(hù)權(quán)與辯護(hù)律師的委托辯護(hù)權(quán)之間發(fā)生沖突的情況下，辯護(hù)人的意見在程序法上才是合法有效的，法院的審判當(dāng)以辯護(hù)人的意見為準(zhǔn)。