長期以來，特許經(jīng)營協(xié)議在實踐中被認為屬于平等的民事協(xié)議范疇，可以采取仲裁和民事訴訟方式解決相關爭議。修訂后的行政訴訟法和最高院《關于適用<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》，將特許經(jīng)營協(xié)議界定為行政協(xié)議，并適用行政訴訟，導致社會各界對于特許經(jīng)營協(xié)議的性質(zhì)及其爭議解決機制產(chǎn)生較大爭議。

經(jīng)過專家研討，本次會議主要達成以下共識：

一、特許經(jīng)營協(xié)議具有特殊性，不能簡單將之劃分為民事協(xié)議或行政協(xié)議，應當是兩者兼而有之。

特許經(jīng)營協(xié)議并不具有完全行政性質(zhì)。雖然特許經(jīng)營協(xié)議包含行政因素，諸如土地征收、土地劃撥、運營標準或監(jiān)管要求等，但大部分內(nèi)容具有經(jīng)濟可商議/交易性,包括合同訂立、競爭性談判、磋商、出資、建設、運營、產(chǎn)權擁有、以及雙方的權利義務分配等。

二、將特許經(jīng)營協(xié)議限定為行政協(xié)議，并通過行政訴訟法解決有關爭議，不符合實踐需求，也會影響社會投資者特別是外商投資者和民間投資者的投資積極性。

（一）行政協(xié)議強調(diào)政府方與社會資本方的行政法律關系，突出當事人雙方的不平等性，與特許經(jīng)營強調(diào)的契約精神不符，加劇了社會投資者的疑慮和擔心。

（二）目前法律法規(guī)對于行政協(xié)議沒有明確界定，其實質(zhì)要件和邊界也不清楚，缺乏規(guī)范引導，存在制度不確定性。

（三）根據(jù)行政訴訟法第六十條的規(guī)定，除行政賠償、補償以及行政機關行使法律、法規(guī)規(guī)定的自由裁量權的案件外，行政訴訟不適用調(diào)解。這不利于具有協(xié)商性質(zhì)的特許經(jīng)營協(xié)議爭議解決。

（四）行政訴訟法規(guī)定，行政案件由最初作出行政行為的行政機關所在地人民法院管轄。社會資本方普遍擔心基于特許經(jīng)營協(xié)議引發(fā)的行政訴訟可能會受到當?shù)馗深A。

（五）長期以來特許經(jīng)營項目，特別是外商投資或者民間投資的項目大部分約定通過仲裁解決相關爭議。將特許經(jīng)營協(xié)議界定為行政協(xié)議，則不能進行仲裁，這將限制特許經(jīng)營爭議解決機制的靈活性，也不利于通過仲裁實現(xiàn)爭議的有效解決。

（六）實踐中目前已出現(xiàn)為避免行政訴訟而特意簽訂PPP合同，或者項目總體簽訂PPP合同，約定大部分權利、義務，而涉及公共權益的部分單獨簽訂特許經(jīng)營協(xié)議等現(xiàn)象?？紤]到在協(xié)議中很難對民事或行政內(nèi)容作出界分，存在一定法律風險。

（七）2015年5月最高院《關于適用<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》實施后，司法實踐也不盡一致。特許經(jīng)營協(xié)議仍然有被認定為民商事合同的判例，包括最高院發(fā)布的相關判例[1]。

三、基于特許經(jīng)營協(xié)議的性質(zhì)，其爭議解決機制設計應當具有靈活性，不宜拘泥于某一種解決方式。

（一）考慮到仲裁的專業(yè)性和中立性，應當允許特許經(jīng)營協(xié)議爭議通過仲裁解決。

（二）應當根據(jù)特許經(jīng)營爭議的性質(zhì)，而不是簡單以協(xié)議的名稱來確定通過何種方式解決。

（三）特許經(jīng)營爭議解決機制的設計應關注前序協(xié)商機制，促進爭議的協(xié)商解決。立法中應對爭議解決方式（無論是仲裁還是訴訟）的前置程序以及對爭議解決期間的義務履行進行約定。同時，應通過制度或機制設計，對協(xié)議發(fā)生爭議后的其他解決條件加強指導。例如，鼓勵在采取法律救濟手段前，先行采取協(xié)商方式解決爭議；倡導完善風險分擔機制，將風險分擔細化到協(xié)議的每個條款里，從源頭減少和避免爭議等。

四、對于特許經(jīng)營協(xié)議爭議解決機制的設計，國際經(jīng)驗各異。

（一）英國：遵循判例法，特許經(jīng)營大多數(shù)屬于民商性質(zhì)，但同時必須遵循一個原則和前提，即保護行政特權，保護國王特權，合同不得束縛政府的未來裁決權。

（二）美國：既有普通法也有成文法，有專門的政府合同，以及負責受理政府合同糾紛的法院。

（三）法國：行政法上將行政職能和政府合法性、政治合法性相連結，與商業(yè)性問題區(qū)分開。法國對于行政行為實際上靠推定來解決，并不對行政合同進行定義，也并不使用負面清單。即首先處理普通民事里沒有規(guī)定的內(nèi)容。其次采用推定方法，考慮若干方案處理對公共利益、投資人的保護問題，當其他方式無法解決時，用目的、功能來兜底。

此外，我國臺灣2015年修訂的促進民間參與公共建設法明確規(guī)定，有關爭議可以仲裁。

[1]輝縣人民政府與河南新陵公路建設投資有限公司合同糾紛案，最高院均從民商事合同主體平等性以及意思自治角度對涉案特許經(jīng)營協(xié)議予以分析，將其界定為民商事合同，并認為此案可以作為民事案件受理。