主持人：今天晚上我們十分榮幸地請到最高人民法院民二庭的曹士兵老師為我們做題為 《擔(dān)保法司法解釋的若干問題》的講座，下面讓我們以熱烈的掌聲歡迎曹老師的精彩演講。

曹士兵：首先非常榮幸能到人民大學(xué)來同大家一起學(xué)習(xí)《擔(dān)保法》及其相關(guān)司法解釋。

《擔(dān)保法》及其相關(guān)司法解釋的內(nèi)容是非常龐雜的，而我們今天只有兩個小時的時間，我想， 在座各位可能有一些了解擔(dān)保法及其相關(guān)知識，有些可能并不太熟悉我們國家這方面的法 律，所以我盡量講一些比較具有代表性的問題。在此之前我想談一下我個人做法官的體會， 也就是我自己在做司法解釋時的一些體會。

我是95 年從社科院法學(xué)所博士畢業(yè)以后進(jìn)入最高人民法院的，至今已工作了六年，有 一些體會。我先說一下做法官的體會和具體到擔(dān)保法的一些體會，然后再講一些擔(dān)保法中比 較重要的制度以及規(guī)范。中國的法律和國外的法律一樣，都體現(xiàn)在具體的規(guī)范當(dāng)中，一個制 度是通過規(guī)范而存在的。對一種法律及其相關(guān)規(guī)范，不同的人進(jìn)行研究時也并不相同，法官 是如何看待法律的呢？我個人最大的體會是，法官看法律猶如一個技術(shù)員。我們在座的學(xué)生 和學(xué)校的老師在研究法律的時候，尤其是研究理論法時，很多是把目光放在文化、邏輯和歷 史上面，而做為一個法官在看待法律時是看其具體的法律規(guī)范。如果碰到一個糾紛，要是去 問法官，他會告訴你這個糾紛在中國的法律下大概會如何；如果去問一個理論家的話，他會 告訴你他個人會認(rèn)為是怎么樣。所以我覺得，在法官眼中看法律是看每個具體的法律條文的， 或者說，法官在討論一個問題時不會談到個人的觀點，他不是靠觀點而是靠依據(jù)來辦理案子。

在我所寫的《中國擔(dān)保諸問題的解決》一書的前言中就是論述的這個問題。我們在做法學(xué)研 究時，有些人研究的是法律哲學(xué)，法律文化，而法官研究的是“法之術(shù)”，即對于手中的案 件，中國法中有哪些法律資源可供裁決，而且這些裁決必須有明確的依據(jù)，這些依據(jù)要體現(xiàn) 在判決書中，這是我做法官的一點感覺。在座各位如果未來還是研究法律的話，大體上有二 條路，一條就是研究“法之學(xué)”，一條是研究“法之術(shù)”，研究“法之學(xué)”還是研究“法之術(shù)” 都應(yīng)當(dāng)是融匯貫通的，也就是說我們既不能撇開中國的法律而去研究法，也不能撇開法的傳 統(tǒng)、歷史、文化而僅僅研究條文。兩者如果欠缺其中之一，水平都會受到局限，最好是先知 道法的規(guī)范，在此基礎(chǔ)上知道世界各國在同樣的地方有怎樣的規(guī)定，在制度上進(jìn)行橫向的比 較。還要知道其文化，了解為什么在同樣的問題上不同的法系會有不同的處理方法，顯然這 是來源于一個國家的傳統(tǒng)和文化的。法律畢竟不象自然科學(xué)那樣，它的研究對象是人，因此 必然會有差異。我之所以要講這些內(nèi)容，是因為對于擔(dān)保法而言，當(dāng)一個法官來講擔(dān)保法時， 實際是要解決整個擔(dān)保糾紛當(dāng)中的種種問題，提供解決方法。當(dāng)然這里所有的解決方法都不 是法官的個人觀點，而是必須有依據(jù)的。因此，作為一個法官來談?chuàng)７〞r就要告訴別人， 中國的擔(dān)保法是怎么規(guī)定的；如果擔(dān)保法中沒有規(guī)定的話，司法解釋是怎么規(guī)定的；如果司 法解釋也沒有規(guī)定的話，域外法又是怎么規(guī)定的?？傮w來說，就是具體到每一個細(xì)節(jié)上去。

有時你會發(fā)現(xiàn)不同的案件就因為證據(jù)上的細(xì)微的區(qū)別，會導(dǎo)致處理上的不同。

但擔(dān)保法畢竟是一個小法，某種意義上講是一個特別法。我們在了解它時，至少要有一 個基本的出發(fā)點，即研究某一法律時不能研究空中樓閣，要有基本的把握。我認(rèn)為在對擔(dān)保 法進(jìn)行把握時最重要的是兩個方面，第一個方面即把握擔(dān)保法的法律地位；第二個方面即把 握這個法律的責(zé)任體系。至于擔(dān)保法其它的制度內(nèi)容，下面我會就重要的講一下。整體把握 擔(dān)保法的地位可以高屋建瓴地看一下我國的法律體系。一個國家的法律體系大體上就是民 法、刑法和行政法，在這樣的整體法律體系中可能還會有交叉，比如說反壟斷法。擔(dān)保法顯 然與刑法、行政法沒有關(guān)系，它屬于民法。我們再來看一下民法的體系，它分為債編、物編、 人格和親屬。擔(dān)保法顯然和人、親屬沒有關(guān)系，它跟債權(quán)和物權(quán)有關(guān)系。如果把民法分解一 下就會發(fā)現(xiàn)擔(dān)保法處于民法的債和物這個地方。那么，擔(dān)保法到底是物權(quán)還是債權(quán)呢？如果 將擔(dān)保法打開來看，它大體包括保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金5 個部分，這5 個部分是中 國擔(dān)保法規(guī)定的5 種擔(dān)保方式。具體而言，保證是典型的合同，應(yīng)屬于民法中債法的部分， 這個合同是由于當(dāng)事人有信用地承諾而承擔(dān)的一種對他人的擔(dān)保責(zé)任。抵押、質(zhì)押、留置是 擔(dān)保物權(quán)，屬于民法物權(quán)編中，是他物權(quán)的組成部分?？梢姡瑩?dān)保法橫跨了民法的債法和物 法。因此，在學(xué)習(xí)擔(dān)保法時必須既有物權(quán)法的知識也有債權(quán)法的知識。定金具有雙重特點， 它既是合同，又是一種物權(quán)，其合同是定金合同，其物權(quán)是金錢質(zhì)押，它是以交付一定金錢 作為擔(dān)保方式，因此是一中金錢質(zhì)?？偟膩碚f，這5 種擔(dān)保方式都沒有超出民法的物和債這 兩部分，這便是擔(dān)保法的地位。擔(dān)保法這樣的地位決定了其本身是極其復(fù)雜的。最高人民法 院之所以以那么大篇幅的司法解釋來解釋只有97 條的擔(dān)保法，原因就是因為擔(dān)保法很復(fù)雜。

另外，擔(dān)保法在立法當(dāng)時也的確有一定局限性，而且中國到目前也沒有關(guān)于物權(quán)的完備的制 度。因此，擔(dān)保法在解決擔(dān)保物權(quán)問題時實際上是缺乏支持的。而且，擔(dān)保法實際上代替了 一部分物權(quán)法的作用。當(dāng)沒有物權(quán)法時往往可以從擔(dān)保法中找依據(jù)。當(dāng)然，沒有物權(quán)法的依 據(jù)時，擔(dān)保法的許多制度都是不可靠的，會形成一些空白。比如抵押權(quán)的追及效力即是如此， 中國的擔(dān)保法沒有在任何地方說到抵押權(quán)有追及的效力。因此，一物如果設(shè)定抵押后，抵押 人將其出賣或無償送與他人，抵押權(quán)人的利益在中國現(xiàn)行擔(dān)保法下是無法受到保護(hù)的?，F(xiàn)行 的這種制度實際上是采取了一種好心人的制度，希望將出賣抵押物的價款優(yōu)先清償?shù)盅簷?quán)人 的債權(quán)，實際上這是不現(xiàn)實的。如果我們有物權(quán)法的話就不會存在這種問題了，因為我們不 可能不承認(rèn)抵押權(quán)有追及效力，否則抵押權(quán)便沒有用處?，F(xiàn)在，我國抵押權(quán)的設(shè)定往往沒有 什么擔(dān)保的效果，這與制度的缺陷是有關(guān)的。由于擔(dān)保法既涉及債法又涉及物法，而且物法 又沒有基礎(chǔ)，因此在研究中國擔(dān)保法時，不得不借鑒一下別的國家或地區(qū)的法律。

下面再說一下?lián)７ǖ呢?zé)任體系。當(dāng)社會出現(xiàn)糾紛時，無論是個人與社會的對抗還是個 人間利益的沖突，最后都要用一種責(zé)任來解決問題。在民法上，當(dāng)出現(xiàn)糾紛時，要通過民事 責(zé)任來判定一個當(dāng)事人的負(fù)擔(dān)，用這個負(fù)擔(dān)平衡當(dāng)事人之間的利益。民法最講究利益衡量， 最終要達(dá)到一個相對公平的結(jié)果。因此，作出法官要非常清楚法律允許你判什么。刑法上講 究罪刑法定，在民法上也要講民事責(zé)任的法定。談到擔(dān)保法，它允許判兩種責(zé)任，即擔(dān)保責(zé) 任和無效擔(dān)保以后的賠償責(zé)任，凡是依據(jù)擔(dān)保法做出的判決不會超出這兩種責(zé)任。擔(dān)保責(zé)任 就是有效擔(dān)保法律關(guān)系所產(chǎn)生的擔(dān)保人承擔(dān)的民事責(zé)任，它是民事責(zé)任的一種。這個責(zé)任的 特點在于約定，它基于一個承諾而不是基于一種對價。擔(dān)保如果欠缺有效可能就無 效，也可能因違法而無效，這時中國的法律強(qiáng)硬地表示，擔(dān)保無效后仍然有責(zé)任即擔(dān)保無效 以后的賠償責(zé)任。這個賠償責(zé)任同合同無效的責(zé)任是完全一樣的。擔(dān)保法里面關(guān)于合同無效 的責(zé)任可以合同法里面找到依據(jù)。這個責(zé)任在擔(dān)保法中規(guī)定于第5 條，這是擔(dān)保法中唯一一 條關(guān)于無效責(zé)任的規(guī)定。這一條使得擔(dān)保人無論擔(dān)保有效還是無效，都有可能難以逃脫責(zé)任， 當(dāng)然有效時責(zé)任是巨大的，無效時責(zé)任可能相對小一點。擔(dān)保糾紛案件是否只有上述兩種裁 決結(jié)果呢？實際上應(yīng)有四種裁決結(jié)果。除了上述兩種外，還有兩種，即違約責(zé)任和締約過失 責(zé)任，這兩種責(zé)任是來自于合同法的，也就是說我們在處理擔(dān)保糾紛時，除了依據(jù)擔(dān)保法， 還可以依據(jù)合同法。違約責(zé)任解決的是擔(dān)保有效但擔(dān)保權(quán)益落實的情況。它既區(qū)別于擔(dān)保有 效時的擔(dān)保責(zé)任，也區(qū)別于擔(dān)保無效時的賠償責(zé)任。這種情況最典型的是用虛假的存單去質(zhì) 押，這實際上是一種詐騙。在民事上，這種情況有兩種處理結(jié)果，第一種是擔(dān)保權(quán)益自始不 存在，按照傳統(tǒng)民法的觀點，自始無效。至于開假存單的銀行，如果存單樣式本身是真的， 那么根據(jù)最高人民法院的司法解釋，開存單的銀行要承擔(dān)連帶責(zé)任，讓其為其工作人員虛開 存單負(fù)全部責(zé)任。假如存單一開始樣式和內(nèi)容都是真的，質(zhì)押應(yīng)是有效的，因為權(quán)益從一開 始時就是存在的。但由于實際上的權(quán)益并不存在的，這樣便產(chǎn)生了違約責(zé)任，落實到民法上 是一種賠償責(zé)任。同樣是賠償責(zé)任，但來源可能不同，無效的賠償責(zé)任來源于合同的無效， 而違約責(zé)任來自于合同的有效。第四種是締約過失責(zé)任，它是解決擔(dān)保合同不生效的時候的 一種責(zé)任。締約過失責(zé)任是新合同法在第42 條確立的，這樣的條文在擔(dān)保法領(lǐng)域有很重大 的意義。當(dāng)合同不生效是一方當(dāng)事人違背誠實信用導(dǎo)致的時候，而對方當(dāng)事人基于這種信賴 而產(chǎn)生的損失就是典型的締約過失責(zé)任，能否構(gòu)成締約過失主要看當(dāng)事人是否充分相信該合 同會生效。諸如此類締約過失并非擔(dān)保法獨有的現(xiàn)象，在整個合同法領(lǐng)域都廣泛存在著締約 過失。總結(jié)來看，把握擔(dān)保法，首先要知道其法律地位，其次是其責(zé)任體系，即其四類責(zé)任 中兩類基于擔(dān)保法產(chǎn)生，兩類依據(jù)合同法產(chǎn)生。為了使全社會中的民事主體能夠了解，為了 使法官在辦案時容易引用，在司法解釋中，我們專門設(shè)立了兩條締約過失責(zé)任條款，即第 56 條和第85 條。它依據(jù)合同法專門規(guī)定了一種合同不生效時的責(zé)任。可以肯定地說，一個 法官在處理擔(dān)保糾紛案件時，他的判決永遠(yuǎn)不會超過這四種，判前兩種是以擔(dān)保法為依據(jù)， 判后兩種是要以合同法為依據(jù)。

下面我想具體談一下?lián)７ㄋ痉ń忉屩袔讉€重要的法律制度。

首先要介紹的是擔(dān)保無效后的責(zé)任問題。我們前面說過，當(dāng)一個擔(dān)保有效時，擔(dān)保關(guān)系是受 法律保護(hù)的，這對債權(quán)人來說是好事，也有利于法官辦案。這里沒有多少分歧，法官可以依 據(jù)擔(dān)保法直接判案。但當(dāng)擔(dān)保歸于無效的話就比較麻煩了。當(dāng)一個擔(dān)保合同無效以后，它就 和其它合同的無效一樣，成為無效合同的一種。我之所以介紹這個問題，一個是由于這個問 題的確很復(fù)雜，另一個是由于中國特色。如果沒有中國特色的話，我作為法官可能會裁決擔(dān) 保人免責(zé)，這樣是最簡單的。因為合同無效，它是基于約定而承擔(dān)責(zé)任，沒有對價，一旦約 定無效，不像合同那樣存在返還問題，因而應(yīng)當(dāng)是沒有責(zé)任的。但是在中國不行，中國在審 判上有種慣性，既在合同無效時多多少少要承擔(dān)賠償責(zé)任。擔(dān)保無效后，擔(dān)保人因其過錯仍 然要承擔(dān)他承諾的一部分或全部責(zé)任，也就是說它突破了約定責(zé)任這一個界限。這個責(zé)任與 過錯是直接掛鉤的，過錯大，責(zé)任大；過錯小，責(zé)任小。既然這個是擔(dān)保法第5 條明確規(guī)定 的，那么作為法官只能依此判決。如果擔(dān)保無效后，法律沒有告訴該如何判，便可能產(chǎn)生五 花八門的判決，為解決這一問題，最高人民法院以司法解釋的形式規(guī)定，擔(dān)保無效后只能有 四種判法，即四種判決模式。這四種代表了擔(dān)保人可能的四種命運，第一種是免責(zé)，適用于 擔(dān)保合同由于主債權(quán)合同無效而無效，且擔(dān)保人沒有過錯的情況，此時擔(dān)保人免責(zé)。這里的 前提是擔(dān)保合同因主合同無效而無效，擔(dān)保人無過錯。擔(dān)保合同是從合同，但在這樣的原則 下有些國家又允許擔(dān)保合同的存在，即因為和當(dāng)事人的承諾而產(chǎn)生的將擔(dān)保合同與主合 同之間的從屬性徹底割裂開來的擔(dān)保。擔(dān)保來自于當(dāng)事人的約定，這個約定適用意思自 治。但中國的法院卻比較保守，在世界各國擔(dān)保合同尊重當(dāng)事人的意思自治的情況下， 我國仍不承認(rèn)擔(dān)保合同。擔(dān)保合同與主合同之間沒有從屬性，主合同無效的話，擔(dān) 保合同依然有效，它斬斷了其發(fā)生和消滅上的從屬性，這是擔(dān)保中的一個特點。

第二種是擔(dān)保人承擔(dān)不超過1/3 的責(zé)任。這個1/3 是債務(wù)人不能清償?shù)姆秶?/3。

這樣的處理方法實際上反映出了一種科學(xué)的機(jī)械主義，其科學(xué)性在于大體上使擔(dān)保人在擔(dān)保 無效以后知道其責(zé)任的大致走向，其機(jī)械在于擔(dān)保人的責(zé)任是因過錯而產(chǎn)生的，過錯是抽象 事實，應(yīng)允許法官進(jìn)行自由裁量，而1/3 的規(guī)定在某種意義上剝奪了自由裁量。實際上在抽 象事實的地方如果不經(jīng)過自由裁量，案子是沒辦法辦理的。由于中國的國情，類似案子便可 能會出現(xiàn)不同的處理結(jié)果，為了防止這種現(xiàn)象，最高人民法院便規(guī)定了 1/3 為上限，1/3 以 下可以自由載量?？傊?，這種情況的前提是主合同無效，導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效，而擔(dān)保人有過 錯。

第三種情況是擔(dān)保人承擔(dān)不超過1/2 的賠償責(zé)任，這個前提在于主合同有效而擔(dān)保合同自身 無效，債權(quán)人有過錯。

最后一種情況是擔(dān)保人承擔(dān)連帶責(zé)任，這是最重的一種，此時債權(quán)人應(yīng)無任何過錯。實際上， 當(dāng)一個擔(dān)保無效時，擔(dān)保人實際上已構(gòu)成了對債權(quán)人的欺詐，這時要承擔(dān)連帶責(zé)任。在整個 民事法律制度里，有這樣一種現(xiàn)象，往往一個責(zé)任在產(chǎn)生之初是合同，但最后責(zé)任的落足卻 是侵權(quán)。我在讀書期間翻譯《契約的死亡》時，里面提出一個現(xiàn)象叫“合同責(zé)任向侵權(quán)責(zé)任 的融合”。這種融合現(xiàn)象在我們國內(nèi)已經(jīng)越來越多地出現(xiàn)了，責(zé)任的開始是雙方當(dāng)事人簽訂 合同，但它最后的處理卻是連帶的賠償責(zé)任，這實際上就是以合同來行欺詐，構(gòu)成了侵權(quán)。

之所以要給大家介紹擔(dān)保無效的制度是因為具有其中國特色，這樣的制度在審判實踐中已經(jīng) 應(yīng)用了一段時間，現(xiàn)在又經(jīng)司法解釋加以固定，因此可以想見還要用很長一段時間。我想， 最后可能還會有所改變。

其次是關(guān)于保證的問題。先說一下關(guān)于共同擔(dān)保的問題。共同擔(dān)保是指采用擔(dān)保法規(guī)定 的5 種方式來擔(dān)保同一個債權(quán)。共同擔(dān)保的情況非常復(fù)雜，擔(dān)保人可能不一樣；也可能擔(dān)保 人一樣，擔(dān)保物不一樣。當(dāng)有多種方式擔(dān)保一個債權(quán)的時候，便形成了不同的擔(dān)保權(quán)益，而 不同的擔(dān)保權(quán)益都是針對一個債權(quán)的。我們在整個擔(dān)保法的審判實踐中，一個法官如果遇到 共同擔(dān)保的案件是很難處理的。共同擔(dān)保涉及多種權(quán)益，而且法律規(guī)定的當(dāng)事人之間的關(guān)系 很微妙。舉例來說，銀行給某人貸款1000 萬，某人找了兩個保證人，然后又用自己的房地 產(chǎn)進(jìn)行抵押，這樣在這1000 萬上就有三個擔(dān)保方式，即首先是兩個保證人的保證，他們通 過保證債權(quán)在進(jìn)行擔(dān)保，然后是一個抵押權(quán)。而法律規(guī)定，當(dāng)債權(quán)人想讓抵押物和保證人清 償債權(quán)的時候，只能先處理抵押物，不足部分再去找保證人，當(dāng)你不去行使該抵押時，保證 人免除抵押物價值那部分責(zé)任。這樣債權(quán)人便很危險，如果你放棄了抵押權(quán)，兩個保證人便 免除了抵押物價值那部分同等范圍內(nèi)的責(zé)任，這是一種情況。假如我們把這種情況改變一下， 如果是第三人提供的抵押物，那么法律規(guī)定債權(quán)人可以選擇是讓保證人承擔(dān)責(zé)任還是將抵押 物拍賣。此時第三人與保證人的地位是并列的，而債權(quán)人擁有選擇權(quán)，這一點與債務(wù)人提供 抵押物是明顯不同的。可見，事情的本質(zhì)是一樣的，而法律制度的規(guī)定卻是不一樣的。再比 如說，銀行貸款1000 萬元給你，你自己將自有房子抵押，然后兄弟企業(yè)拿房子抵押，另外 一個兄弟企業(yè)拿汽車抵押了。這時有三個抵押物擔(dān)保同一個債權(quán)，這時，三個抵押權(quán)之間存 在什么關(guān)系呢？法律告訴我們，如果抵押權(quán)人要行使權(quán)利時必須先行使債務(wù)人的抵押物。如 果撇開債務(wù)人的抵押物不行使而去行使第三人的抵押物時，司法解釋認(rèn)為是可以的，債權(quán)人 可以選擇。此時債權(quán)人便會考察哪個抵押物容易變現(xiàn)，選擇易變現(xiàn)的抵押物來進(jìn)行拍賣。如 果抵押權(quán)人獲得了清償之后，抵押人代位行使對債務(wù)人和第三人提供的抵押物的抵押權(quán)，這 種代位行使在大陸法幾乎是通行的?？梢?，這種問題的解決是十分復(fù)雜的。如果情況更復(fù)雜 一些，假如兩個保證人中一個是合法的保證人，一個是不合法的保證人，前者承擔(dān)的是有效 責(zé)任，后者承擔(dān)的是無效責(zé)任，那么這兩個責(zé)任是有先有后還是一起呢？法律沒有提供。因 此，我想共同擔(dān)保問題已充分顯示了擔(dān)保法的復(fù)雜性，它需要整體的物權(quán)法知識，然后與債 權(quán)法打交道，這二者是相糾纏的。有時我想法律的復(fù)雜是不是因人的復(fù)雜而產(chǎn)生的。法律的 復(fù)雜性對律師是好事，但作為一個法官不能夠太復(fù)雜，不能利用其知識，通過一個復(fù)雜的計 算得出一個讓當(dāng)事人大吃一驚的結(jié)果。這種結(jié)果不是法律所追求的。法律永遠(yuǎn)要追求一種最 終的利益衡量。因此做法官既難也不難，難是要求具備一定的知識，不難是要求具備常人的 心態(tài)。但法官判案一定要有依據(jù)，這里面就包含法律邏輯。當(dāng)一個案件到最困難的時候，折 磨的就是你的邏輯。如果要說服別人，要么要有依據(jù)，要么要有邏輯，不能依靠觀點。我在 這里介紹共同擔(dān)保主要是給大家一個印象，如果大家有志于研究實在法的話，實際上就可以 研究它個別的制度，研究它的規(guī)范，這些規(guī)范告訴你的是一個整體制度的模樣。如果不了解 規(guī)范的話，發(fā)展就會變到很大限制。

第二是關(guān)于保證人的資格。保證是五大擔(dān)保方式中很重要的一個，它是一個債。如果一 個債權(quán)通過保證來擔(dān)保其實現(xiàn)的話，它靠的是信用，是保證人的莊嚴(yán)承諾。假如保證人是個 騙子，那么債權(quán)從一開始就得不到保障，如果保證人破產(chǎn)了，那債權(quán)也無法保障，因此法律 非常講究保證人資格。法律表明，當(dāng)一個人選擇保證人時有兩個思路，第一個看此人有沒有 代位清償能力，這是保證人基本的資格要求。第二個思路是要搞清哪些主體是不能當(dāng)保證人 的，這是由法律直接規(guī)定的。法律大體規(guī)定下面幾類人不能做保證人：①國家機(jī)關(guān)，②以公 益為目的事業(yè)單位和社會團(tuán)體，③法人的職能部門，④分支機(jī)構(gòu)，但它有例外，如果分支機(jī) 構(gòu)得到法人的授權(quán)，可以做保證人。但是原則上法律仍然是禁止分支機(jī)構(gòu)做保證人的。還有 一些主體的資格也是受到限制的，比如在對外擔(dān)保當(dāng)中，沒有外匯擔(dān)保資格的不能提供對外 擔(dān)保。這就是一種在特殊的保證領(lǐng)域中要求特殊的擔(dān)保資格。主體的限制是一種法律限制， 而不是最高人民法院的限制。除此之外的企業(yè)法人、金融機(jī)構(gòu)、合伙企業(yè)、合資企業(yè)、自然 人等都可以充當(dāng)保證人。在一個保證關(guān)系當(dāng)中我們主要關(guān)心它的保證資格。一個法官要能夠 迅速判斷哪個主體可以當(dāng)保證人，哪個主體不能當(dāng)保證人。在這些主體里面，法律也會規(guī)定 一些細(xì)節(jié)，比如，國家機(jī)關(guān)不能當(dāng)保證人，但經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的除外，這往往適用于對外國政 府、國外經(jīng)濟(jì)組織提供的貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸款時。這種情況在國內(nèi)也存在，如政策性銀行的政策 性貸款往往是地方進(jìn)行擔(dān)保。這些細(xì)節(jié)對于研究法律的人是做為常識來掌握的。在保證里面 我們還要注意保證的形式。保證是合同，其特點在于，由于保證人的一個承諾，他就將承受 沉重的負(fù)擔(dān)，因此法律要求用書面形式。具體而言有四種：①主從合同式，即主合同和從合 同分開簽；②主從條款式，即一個合同中前半部分是關(guān)于主債權(quán)的，后半部分是關(guān)于擔(dān)保的； ③第三人單方面的保證承諾，即第三人提供承諾，但并非締結(jié)協(xié)議，承諾其愿意承擔(dān)擔(dān)保責(zé) 任。這樣的承諾如果被債權(quán)人接受就構(gòu)成了保證；④以保證人的身分在合同上承保，即合同 中與保證人無關(guān)，但有一個明確的當(dāng)事人在合同上以明確的保證人身分蓋一個章，因此保證 人的身分成為判斷其是否承擔(dān)保證責(zé)任的主要的一個證據(jù)。中國的法律在這一點上是比較嚴(yán) 厲的，擔(dān)保法可以把保證合同的一切細(xì)節(jié)推定出來，這是強(qiáng)制推定的法律。這四種形式是實 踐中公認(rèn)的，在司法解釋頒布后也就沒有什么爭議了?？陬^保證合同不是保證，既使其保證 的意思表示也很明確，口頭保證合同也會視為不成立，除非當(dāng)事人自愿履行，法院是不能強(qiáng) 制執(zhí)行口頭保證的。擔(dān)保法關(guān)于保證合同的書面形式以及合同法關(guān)于法律要求使用書面形式 的規(guī)定以及合同法第36 條的規(guī)定是我們處理這些問題的依據(jù)。還有一種很特殊的情況叫做 安慰函。這是實踐當(dāng)中很特殊的一種書面承諾，這種承諾產(chǎn)生于60、70 年代的英美國家， 現(xiàn)在，在世界上廣泛應(yīng)用，在我國也有。它是仿佛是保證人的一個人開出一個函給債權(quán)人， 告訴他，“你借錢給債務(wù)人，到時如果他不還的話，我將給他提供的支持”，或者說“我 承擔(dān)一種促使監(jiān)督他清償?shù)呢?zé)任”，或說“我擔(dān)保其免予破產(chǎn)”。安慰函的目的是使債權(quán)人放 心，但對寫函的人又不構(gòu)成責(zé)任。因此安慰函不是保證，但債權(quán)人可以把安慰函作為一種途 徑來了解締約的對方。在保證領(lǐng)域?qū)嶋H上就是一種信用關(guān)系，當(dāng)沒有信用時，靠法律也是沒 有用的。接著我談一下保證責(zé)任問題。當(dāng)一個保證基于合同簽訂了以后，其直接結(jié)果是在保 證合同締結(jié)時就設(shè)定了保證義務(wù)，但這個義務(wù)不一定會變成責(zé)任，存在一種或然性。保證什 么時候會變成真實負(fù)債呢？當(dāng)債務(wù)人到期不能清償?shù)臅r候，保證人根據(jù)自己的承諾將實際承 擔(dān)責(zé)任，這時便是現(xiàn)實負(fù)債，我們稱為保證責(zé)任。法律要求保證人要么代人履行，要么掏錢 進(jìn)行賠償。在這種負(fù)擔(dān)之下，法律又賦予保證人很多抗辯權(quán)，因此，種種抗辯權(quán)就構(gòu)成了保 證責(zé)任的內(nèi)容。當(dāng)我們研究保證責(zé)任時要抓住研究保證人哪些抗辯成立，哪些不成立， 作出這種判斷的依據(jù)是法律和司法解釋。保證的有效抗辯在法律中分為兩大部分，第一個是 主債權(quán)的抗辯，第二個是保證人自身的抗辯，前者是指主合同中的一切抗辯權(quán)保證人均可以 行使，后者是指保證合同自己所決定的抗辯，這是保證人單獨享有的抗辯權(quán)。當(dāng)然這里所說 的抗辯權(quán)不可能超出民法的領(lǐng)域，即不安抗辯、同時履行抗辯、時效完成的抗辯等。具體到 抗辯的細(xì)節(jié)上還是很復(fù)雜的，舉例來說，保證人抗辯有兩種是因時間而產(chǎn)生的，一種是保證 期間界滿的抗辯，一種是訴訟時效完成的抗辯。法律直接要求一個保證必須有保證期間，這 個期間可以由當(dāng)事人約定，如果不約定的話由法律強(qiáng)行推定為6 個月。根據(jù)司法解釋的規(guī)定， 中國不承認(rèn)不定期保證，凡不定期保證強(qiáng)行推定為2 年的保證期間，這樣就會出現(xiàn)保證合同 都有保證期間的現(xiàn)象。這個期間內(nèi)債權(quán)人如果不向保證人主張權(quán)利的話，保證人直接免責(zé)。

因此，它是一個除權(quán)期間，又稱除斥期間，這個期間對債權(quán)人來說是個負(fù)擔(dān)，對保證人來說 是一個利益。對于訴訟時效的抗辯和其他債權(quán)債務(wù)的時效抗辯是一樣的，當(dāng)一個保證人應(yīng)當(dāng) 承擔(dān)保證責(zé)任，但從他應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任之日起，債權(quán)人沒有在時效期間內(nèi)向其主張權(quán)利的 話，他可以主張時效完成的抗辯。當(dāng)債權(quán)人不能舉證有訴訟時效中斷或中止的時候，保證人 不受強(qiáng)制執(zhí)行。這和保證期間不一樣，保證期間是除權(quán)，是直接免責(zé)的抗辯；而訴訟時效的 完成是一種不強(qiáng)制執(zhí)行的抗辯，法院不能強(qiáng)制執(zhí)行，只能期待當(dāng)事人自覺履行，這是民法通 則所規(guī)定的。我們在學(xué)習(xí)時效的時候可能有這樣一個印象，就是時效完成債權(quán)人消滅勝訴權(quán)。

實際上我體會到訴訟時效是約束法院的，它是說當(dāng)事人向人民法院申請保護(hù)它的請求權(quán)的時 效時間，當(dāng)時效完成時，債權(quán)人還是債權(quán)人，債務(wù)人還是債務(wù)人，但強(qiáng)制執(zhí)行沒有了，法院 不能再管了。但是一旦債權(quán)人通過自己的方法實現(xiàn)了債權(quán)，法律肯定是保護(hù)它的。時效完成 以后，由于債權(quán)的本權(quán)不消滅，所以總還有起死回生的可能性。大陸法系允許三種時效完成 以后的起死回生，一種是自愿履行，一種是以書面形式放棄時效完成的抗辯，還有一種是為 時效完成的債權(quán)提供擔(dān)保。對比之下，當(dāng)一個除權(quán)期界滿之后，權(quán)利本體消滅，永遠(yuǎn)不能希 望它起死回生，這就是除權(quán)期和時效的差別。就保證人的抗辯權(quán)來說，債權(quán)人在時間上有兩 個注意，首先應(yīng)在期間之間主張權(quán)利，否則保證人可以行使除權(quán)期界滿的免責(zé)抗辯；然后應(yīng) 注意不要讓時效界滿，否則保護(hù)人會提起民法通則關(guān)于時效的抗辯。保證人的抗辯權(quán)有很多 種，再舉例來說還有一種欺詐抗辯。法律認(rèn)為債權(quán)人欺詐保證人的，保證人免責(zé)；債權(quán)人、 債務(wù)人串通欺詐保證人的，保證人免責(zé)。司法解釋又進(jìn)一步規(guī)定，當(dāng)債務(wù)人欺詐保證人而債 權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的，保證人也免責(zé)。因此，在欺詐抗辯上就有3 種。當(dāng)然，司法解釋 規(guī)定的這一條體現(xiàn)的是法官的心太軟，法律只承認(rèn)保證人如果受了債權(quán)人騙的話，可以免責(zé)， 因為這是合同締約對方欺詐他。法律不承認(rèn)保證人如果受債務(wù)人騙的時候，可以免責(zé)，因為 這是受合同之外的第三人的騙，這和債權(quán)人沒關(guān)系。司法解釋的這條規(guī)定是規(guī)定了法律之外 的一條特殊免責(zé)，這種規(guī)定實際上是對法律的一種修改，但保證人須舉證債權(quán)人知道債務(wù)人 在欺騙保證人，因此操作性也不是很強(qiáng)。當(dāng)然還存在很多抗辯，如債權(quán)不存在的抗辯，主債 權(quán)瑕疵的抗辯、主債權(quán)未履行的抗辯等等。在保證責(zé)任當(dāng)中還有不少是直接來自于制度的抗 辯，比如說債權(quán)人放棄擔(dān)保物權(quán)的抗辯。在整個保證中，是保證責(zé)任，而對于保證責(zé)任 首先就要抓住保證人哪些抗辯是成立的。所有的杭辯權(quán)都是來自于法律的規(guī)定，當(dāng)事人約定 的抗辯權(quán)，當(dāng)法律認(rèn)為其約定有效時，它將變成法律上有強(qiáng)制效力的一種抗辯。比如一般保 證人的先訴抗辯權(quán)就是因當(dāng)事人的約定而產(chǎn)生，但最終經(jīng)法律肯定的權(quán)利。

第三是關(guān)與抵押的問題。抵押中有兩個方面非常主要，第一個就是抵押物，第二個是抵 押權(quán)的設(shè)立，在整個擔(dān)保法中，實踐中用得最多的是四種擔(dān)保方式，即保證、抵押、權(quán)利質(zhì) 押和定金。定金現(xiàn)在來說問題很少，質(zhì)押中有動產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押，而實際發(fā)揮作用的往往 是權(quán)利質(zhì)押。在抵押中，首先要抓住抵押物的問題。抵押中所有的希望都是放在物上的，因 此最擔(dān)心的是東西不存在了。不存在有兩種，即法律上所講的主觀不存在和客觀不存在。因 此，法官應(yīng)明確判斷哪些物是可以抵押的，哪些物是不可以抵押的，而判斷的依據(jù)應(yīng)來自于 法律。法律上規(guī)定了禁止抵押的財產(chǎn)，如國家機(jī)關(guān)的財產(chǎn)，公益設(shè)施，所有權(quán)使用權(quán)不明的 財產(chǎn)，違法違章的建筑物，不能轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)，土地所有權(quán)等。土地使用權(quán)可以抵押，而集體 土地使用權(quán)不能抵押，但允許荒地使用權(quán)抵押，允許鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)占用范圍內(nèi)的土地進(jìn)行抵押。

這些都是來自于擔(dān)保法第37 條規(guī)定的，除此之外的財產(chǎn)原則上都是可以抵押的。其中有一 些可能是限制抵押財產(chǎn)，這種財產(chǎn)的抵押有效，但是在權(quán)利實現(xiàn)時必須按照法律規(guī)定的實現(xiàn) 方式。比如拿外匯抵押時，在實現(xiàn)時不能自由買賣，只能賣給國家。這樣的財產(chǎn)在我國有很 多，如上市公司的流通股票等。在依法可以抵押的財產(chǎn)里最常見的是不動產(chǎn)及其動產(chǎn)。一般 來說，它們是現(xiàn)實存在的，但是法律也允許以未來財產(chǎn)進(jìn)行抵押，但其生效附有，即只 有未來財產(chǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實財產(chǎn)時，抵押權(quán)才發(fā)生效力。抵押權(quán)的設(shè)立也是抵押中的重要問題。一 個抵押者想擔(dān)保債權(quán)實現(xiàn)是要求助于抵押權(quán)的，要使得有效的抵押權(quán)存在，如果抵押權(quán)自始 未設(shè)立的話，實際上是沒有擔(dān)保的；如果抵押權(quán)設(shè)立了，但其效力不完整的話，它的擔(dān)保也 可能受限。按照法律的規(guī)定，不同的財產(chǎn)應(yīng)按照不同的方式設(shè)立抵押，分類兩大類，第一類， 擔(dān)保法第42 條規(guī)定的財產(chǎn)統(tǒng)統(tǒng)要登記取得抵押權(quán)，除42 條規(guī)定之外的其他財產(chǎn)，簽了抵押 合同即可取得抵押權(quán)。42 條規(guī)定的是土地使用權(quán)、林木、機(jī)動車、建筑物、企業(yè)的設(shè)備和 動產(chǎn)等物不登記就不能取得抵押權(quán)。在我國，待建工程和在建工程也是以登記作為抵押權(quán)設(shè) 立的要件。但要注意到，擔(dān)保法第42 條中規(guī)定，機(jī)動車、船舶、航空器都須經(jīng)登記抵押權(quán) 才成立，但這條規(guī)定與《海商法》、《民用航空器法》又是直接抵觸的，在這個問題上我們應(yīng) 當(dāng)運用特別法優(yōu)于普通法的原則來處理，即簽合同抵押即可成立，但不登記沒有對抗效力， 這是登記生效抵押權(quán)中一個很特殊的地方。絕大部分動產(chǎn)除了擔(dān)保法所規(guī)定的企業(yè)的設(shè)備和 動產(chǎn)以外，都是簽了合同就能取得抵押權(quán)。但法律也明文規(guī)定這樣的抵押權(quán)不具有對抗效力， 因此，我們不得不了解抵押權(quán)的效力。抵押權(quán)有優(yōu)先效力和追及效力，這里的優(yōu)先和追及都 包含對抗性，既可以對抗一般債權(quán)人，也可以對抗其他物權(quán)人，這是一個抵押權(quán)能夠擔(dān)保債 權(quán)實現(xiàn)的關(guān)鍵。是不是所有的抵押權(quán)都有這樣的效力呢？不是。擔(dān)保法明確表示，協(xié)議生效 的抵押權(quán)簽合同就可以取得抵押權(quán)，但這個抵押權(quán)不具有對抗效力。這個抵押權(quán)只能對抗一 般債權(quán)人，在理論上它被稱為不完全物權(quán)，實際上是寄希望于抵押物不會發(fā)生任何變化的時 候才能夠擔(dān)保債權(quán)的實現(xiàn)，它僅優(yōu)先于普通債權(quán)人，沒有任何意義上的對抗效力。真正能夠 擔(dān)保債權(quán)實現(xiàn)的是登記的抵押權(quán)，只有它才具有對抗效力。登記的抵押權(quán)和登記生效的抵押 權(quán)是兩個不同的概念，前者包括所有登了記的抵押權(quán)，包括協(xié)議生效抵押權(quán)進(jìn)行了登記的情 況，登記之后便具是有了對抗效力，成為完全物權(quán)，實際上這樣的物權(quán)的作用依賴于法律賦 予其多大的效力。我國的法律和司法解釋賦予登記抵押權(quán)以優(yōu)先效力，對抗效力以及部分追 及效力。之所以說是部分追及效力，是因為我國擔(dān)保法沒有規(guī)定追及效力，司法解釋無法突 破擔(dān)保法，只能在其中找一個縫隙，即擔(dān)保法第49 條，并根據(jù)第49 條的規(guī)定，在司法解釋 第67 條規(guī)定當(dāng)轉(zhuǎn)讓抵押物，不告知也不通知的時候，抵押權(quán)人仍然可以行使抵押權(quán)，即有 追及權(quán)。我們大家知道動產(chǎn)適用善意取得的制度，當(dāng)一個抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物時，既不告知抵 押權(quán)人也不告知受讓人時，恰恰形成動產(chǎn)的善意轉(zhuǎn)讓。受讓人在取得物時不知道上面有抵押 權(quán)，所以按照善意取得制度取得所有權(quán)。按照擔(dān)保法的規(guī)定轉(zhuǎn)讓卻是無效的，這與善意取得 制度形成了矛盾，所以說法律的規(guī)定往往是一廂情愿的，是不太可能實現(xiàn)的。目前我們只能 承認(rèn)其具有部分追及效力，以后還是要依賴物權(quán)法來真正解決問題。登記的抵押權(quán)有三大效 力，其對抗效力來源于優(yōu)先效力和追及效力。協(xié)議生效的抵押權(quán)除了一般債權(quán)人之外都不能 對抗，甚至在日本法中認(rèn)為不能對抗查封債權(quán)人。司法解釋有這樣一條原則，如果兩個人在 同一財產(chǎn)上都有抵押權(quán)，其中一個人將其抵押權(quán)登記，那么他便具有對抗效力，無論其抵押 權(quán)成立是否在先。同樣是抵押權(quán)，登記的抵押權(quán)就可以對抗未登記的抵押權(quán)，因此，立法鼓 勵進(jìn)行登記。我們了解抵押權(quán)的目的在于抵押權(quán)的實現(xiàn)。法律上規(guī)定了兩種方式，一種是自 救主義，另一種是司法保護(hù)主義。自救主義是抵押人與抵押權(quán)人協(xié)商，將抵押物折價或變賣、 拍賣，而司法保護(hù)主義是在當(dāng)事人協(xié)商不成時向法院提起訴訟。通過司法程序來解決。這兩 種方法中，都涉及權(quán)利的沖突。也就是說，當(dāng)一個財產(chǎn)上有多種權(quán)利時，如果想把這個財產(chǎn) 處理掉就必須有一定的順序。順序的本身是與權(quán)利產(chǎn)生的順序相關(guān)的，與權(quán)利的特點也是相 關(guān)的。由于我國沒有物權(quán)法，因此在發(fā)生物權(quán)競合時很難處理。司法解釋對這一問題大體這 樣解決：留置權(quán)與抵押權(quán)并存時，留置權(quán)優(yōu)先；抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)并存時，法定登記抵押權(quán)優(yōu)先， 非法定登記抵押權(quán)依產(chǎn)生順序來確定先后；質(zhì)權(quán)與未登記抵押權(quán)并存時質(zhì)權(quán)優(yōu)先。典型擔(dān)保 與非典型擔(dān)保并存時，情況將更加復(fù)雜，如所有權(quán)保留與抵押權(quán)的沖突等，這些問題都要求 法律加以解決。法官在解決抵押問題時還有對抵押效力進(jìn)行判斷的問題，對效力的判斷必須 是依法判斷。因此，中國的擔(dān)保法、合同法及司法解釋規(guī)定哪些擔(dān)保是無效的是法官必須清 楚的。抵押無效的原因可能不同，有的是因抵押物受禁止而無效，還有的是因為主體不合格， 還有的是因為所擔(dān)保的主債權(quán)無效。德國法承認(rèn)物權(quán)行為，認(rèn)為即使原因行為無效，抵押權(quán) 也有效。在中國，一般認(rèn)為主合同無效，擔(dān)保合同也無效。

最后我談一下關(guān)于權(quán)利質(zhì)押的問題。它現(xiàn)在在擔(dān)保債權(quán)實現(xiàn)上的作用已經(jīng)與抵押不相上 下了。最典型的權(quán)利質(zhì)押就是存款單、股票的抵押?，F(xiàn)在股票的抵押已經(jīng)成為莊家、資本運 營者翻云覆雨的一種手段。我國是有限權(quán)利質(zhì)押的國度，在大陸法系、英美法系國家權(quán)利質(zhì) 押是無限的，只要是可轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)權(quán)利通通可以出質(zhì)，在中國只允許法律規(guī)定的權(quán)利進(jìn)行質(zhì) 押。對于其他的質(zhì)押，法院采取保守的態(tài)度，認(rèn)為質(zhì)押是無效的。在法律允許的質(zhì)押范圍之 外，還允許一種有商業(yè)特征的、有機(jī)構(gòu)管理的權(quán)利質(zhì)押，典型的就是高速公路的收費權(quán)。在 我國，下列權(quán)利可以質(zhì)押：①對物權(quán)利，包括提單，提貨單，倉單等，其特點是，對物權(quán)利 的質(zhì)押早晚會變成動產(chǎn)的質(zhì)押；②對金錢債權(quán)的質(zhì)押，包括票據(jù)、債券、存款單、國庫券代 保管單等；③股票和股份，至于其性質(zhì)是物權(quán)、債權(quán)，還是經(jīng)營管理權(quán)是存在爭議的；④知 識產(chǎn)權(quán)；⑤上述提到的高速公路的收費權(quán)。除此之外的質(zhì)押法院會認(rèn)為是無效質(zhì)押。

法官說起來的往往是一些小問題，用于解決面臨的糾紛，但可能無法使你了解整個法律， 如果要了解法律恐怕要從條文出發(fā)。今天有幸和大家進(jìn)行座談，希望今后有更多的機(jī)會相互 溝通。