文/蘭天，盈科（深圳）律師事務(wù)所房地產(chǎn)法律事務(wù)部主任，盈天律師團(tuán)隊(duì)首席律師。

本團(tuán)隊(duì)為深圳市某房地產(chǎn)有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱深圳房地產(chǎn)公司）與順德某公司（以下簡(jiǎn)稱順德公司）在順德的房地產(chǎn)并購(gòu)項(xiàng)目提供交易架構(gòu)設(shè)計(jì)、法律風(fēng)險(xiǎn)防控、及合作協(xié)議的起草、修改、審核等法律服務(wù)，幫助其最終成功完成該房地產(chǎn)并購(gòu)項(xiàng)目。

由于實(shí)力較為單薄的小開發(fā)商無(wú)法獨(dú)立負(fù)擔(dān)起房地產(chǎn)開發(fā)的資金需求且多已負(fù)債累累，項(xiàng)目土地多被抵押或法院查封。因此，在進(jìn)行此類房地產(chǎn)項(xiàng)目合作時(shí)如何防控前述風(fēng)險(xiǎn)，設(shè)計(jì)出使雙方均滿意的交易方案，是律師工作的一項(xiàng)重點(diǎn)。本團(tuán)隊(duì)現(xiàn)試圖將在設(shè)計(jì)順德項(xiàng)目交易方案及風(fēng)險(xiǎn)平衡中的體會(huì)分享出來，供各位參考。

一、項(xiàng)目背景介紹

順德公司擁有項(xiàng)目土地之五、之七、之九共三個(gè)地塊， 但據(jù)佛山市順德區(qū)國(guó)土城建和水利局向順德公司發(fā)出的調(diào)整規(guī)劃補(bǔ)繳地價(jià)款有關(guān)事宜的函，順德公司應(yīng)補(bǔ)繳地價(jià)款約 3000 萬(wàn)元。

同時(shí)，由于順德公司以其公司資產(chǎn)為關(guān)聯(lián)公司對(duì)外提供擔(dān)保，導(dǎo)致項(xiàng)目三塊土地及順德公司名下其他多處資產(chǎn)被抵押或被法院查封。此外，順德公司還須替其關(guān)聯(lián)公司對(duì)外承擔(dān)約 9 億元人民幣債務(wù)。

二、交易方案設(shè)計(jì)

（一）股權(quán)收購(gòu)模式

股權(quán)收購(gòu)模式即深圳房地產(chǎn)公司收購(gòu)順德公司股權(quán)從而間接獲得項(xiàng)目的開發(fā)權(quán)利。但是這種交易方案也存在很大的風(fēng)險(xiǎn)，最明顯的就是需要承擔(dān)順德公司之前的全部債務(wù)。前文已介紹順德公司可查到的賬面?zhèn)鶆?wù)就已達(dá)近 9 億元，但是民間借貸情況無(wú)法通過財(cái)務(wù)盡調(diào)查證，因此順德公司究竟還有多少隱藏債務(wù)無(wú)法判斷，這就會(huì)給深圳房地產(chǎn)公司的未來收購(gòu)增加許多風(fēng)險(xiǎn)。

若深圳房地產(chǎn)公司通過股權(quán)收購(gòu)的方式成為順德公司的新股東，原順德公司涉訴案件所產(chǎn)生的法律責(zé)任都需要由新股東一并承擔(dān)。順德公司已判決案件的法律風(fēng)險(xiǎn)可以防控，但是未決案件的法律風(fēng)險(xiǎn)無(wú)法預(yù)測(cè)，這就可能給深圳房地產(chǎn)公司未來增加更多無(wú)法預(yù)估的或有債務(wù)。此外新股東還需承擔(dān)原公司的納稅義務(wù)，由于深圳房地產(chǎn)公司計(jì)劃在收回投入本息及利潤(rùn)后將其持有的順德公司股權(quán)再轉(zhuǎn)讓給順德公司原股東，因此如何設(shè)計(jì)退出機(jī)制、退出時(shí)間節(jié)點(diǎn)以防控合作風(fēng)險(xiǎn)是律師在設(shè)計(jì)交易模式、起草合作寫時(shí)必須要考慮的問題。

（二）股權(quán)質(zhì)押模式

股權(quán)質(zhì)押模式即深圳房地產(chǎn)公司以借款的形式與順德公司進(jìn)行合作，順德公司需將其現(xiàn)有股份質(zhì)押給深圳房地產(chǎn)公司。該種合作模式下，順德公司之前負(fù)債、各種法律責(zé)任及未來納稅義務(wù)都與深圳房地產(chǎn)公司無(wú)關(guān)。但是其風(fēng)險(xiǎn)也是顯而易見的，即在沒有進(jìn)入股權(quán)的情形下，深圳房地產(chǎn)公司應(yīng)當(dāng)如何操作才能有效控制順德公司。

三、法律風(fēng)險(xiǎn)分析

（一）土地抵押風(fēng)險(xiǎn)

順德公司為銀行向多家公司的貸款提供抵押擔(dān)保，項(xiàng)目之五、之七、九地塊均已做抵押登記。該三地塊已取得《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》，之五已取得《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》、《建筑工程施工許可證》。

根據(jù)《廣東省城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》第三十七條的規(guī)定：“建設(shè)單位或者個(gè)人取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證后，應(yīng)當(dāng)在一年內(nèi)向縣級(jí)以上地方人民政府土地管理部門申請(qǐng)用地，需要延期的，應(yīng)當(dāng)在建設(shè)用地規(guī)劃許可證有效期屆滿三十日前向原核發(fā)機(jī)關(guān)申請(qǐng)辦理延期手續(xù)。一年內(nèi)未申請(qǐng)用地的或者經(jīng)申請(qǐng)未獲得用地的或者申請(qǐng)延期未批準(zhǔn)的，建設(shè)用地規(guī)劃許可證自行失效?！?/span>

第四十一條規(guī)定：“取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證一年后尚未開工的，應(yīng)當(dāng)向原許可機(jī)關(guān)辦理延期手續(xù)，延長(zhǎng)期限不得超過六個(gè)月。未辦理延期手續(xù)或者辦理延期手續(xù)逾期仍未開工的，建設(shè)工程規(guī)劃許可證自行失效?！?/span>

因此，在深圳房地產(chǎn)公司幫助順德公司解押、解封之五、之七、之九三塊土地后，三土地原證照可能面臨失效風(fēng)險(xiǎn)。

（二）房產(chǎn)抵押合同風(fēng)險(xiǎn)

順德公司與平安銀行簽訂的《最高額抵押擔(dān)保合同》，順德公司為其關(guān)聯(lián)公司與平安銀行從 2015 年 5 月 4 日至 2018 年 5 月 4 日的債務(wù)提供抵押擔(dān)保，以最高額為約 4000 萬(wàn)元為限。

順德公司與交通銀行簽訂《最高額抵押合同》，順德公司為為其關(guān)聯(lián)公司與交通銀行從 2013 年 7 月 16 日至 2018 年 7 月 16 日期間的債務(wù)提供最高額抵押擔(dān)保，最高債權(quán)額為約 2000 萬(wàn)元。

順德公司與建設(shè)銀行簽訂《最高額保證合同》，順德公司為為其關(guān)聯(lián)公司與建設(shè)銀行從 2014 年 1 月 14 日至 2019 年 1 月 14 日期間的債務(wù)提供保證擔(dān)保，最高債務(wù)額為約 2 億元。因上述三個(gè)合同的限定期間均仍未到期，銀行若在此期間內(nèi)繼續(xù)向其關(guān)聯(lián)公司發(fā)放貸款，則順德公司仍需在此最高限額內(nèi)為該或有債務(wù)提供抵押。

（三）不動(dòng)產(chǎn)查封風(fēng)險(xiǎn)

據(jù)佛山市順德區(qū)國(guó)土城建和水利局查詢結(jié)果記載，順德公司名下之五、之七土地及多處住宅、車位、車庫(kù)、商鋪分別被法院查封。

若想解封前述不動(dòng)產(chǎn)，則需向法院繳清被查封不動(dòng)產(chǎn)所涉及本金、利息及罰息。但是由于順德公司無(wú)法提供上述被查封不動(dòng)產(chǎn)的法院查封裁定，無(wú)法確定其所涉及的具體金額及利息、罰息，是否存在輪候查封情況。因此，解封前述物業(yè)的總金額難以確定。

（四）借款追償權(quán)問題

深圳房地產(chǎn)公司若向順德公司借款，順德公司替?zhèn)鶆?wù)人向銀行等債權(quán)人償還借款后，債權(quán)人解除順德公司在土地、房產(chǎn)上的抵押、查封，順德公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償，即享有追償權(quán)。

合作中深圳房地產(chǎn)公司應(yīng)與順德公司約定，上述債務(wù)追償權(quán)由順德公司享有，亦由順德公司履行追償程序，無(wú)論順德公司是否行使上述債務(wù)追償權(quán)，順德公司均應(yīng)將合作開發(fā)項(xiàng)目收益或其他收益優(yōu)先用于支付深圳房地產(chǎn)公司本息及收益。

四、風(fēng)險(xiǎn)平衡

本團(tuán)隊(duì)在盡職調(diào)查過程中，發(fā)現(xiàn)了順德項(xiàng)目存在的上述法律風(fēng)險(xiǎn)，針對(duì)如何解決這些風(fēng)險(xiǎn)，我們提出了如下解決措施。

（一）土地抵押?jiǎn)栴}

因深圳房地產(chǎn)公司在替順德公司代債務(wù)人向銀行償還貸款，銀行解除順德公司在抵押土地上的抵押后，上述項(xiàng)目土地的《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》可能因長(zhǎng)時(shí)間未申請(qǐng)用地而自行失效。深圳房地產(chǎn)公司與順德公司簽訂《合作開發(fā)協(xié)議》，合作開發(fā)目標(biāo)項(xiàng)目時(shí)，深圳房地產(chǎn)公司應(yīng)在與順德公司的《合作開發(fā)協(xié)議》中約定，由順德公司負(fù)責(zé)向原核發(fā)機(jī)關(guān)辦理新的《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》或辦理延期手續(xù)，補(bǔ)繳地價(jià)或/和其他相關(guān)費(fèi)用。因此，在交易架構(gòu)設(shè)計(jì)及起草合作協(xié)議時(shí)，盈天律師團(tuán)隊(duì)建議深圳房地產(chǎn)公司謹(jǐn)慎選擇支付節(jié)點(diǎn)，避免在順德公司未辦理完畢證照手續(xù)時(shí)支付比例過高，降低項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)。

（二）房產(chǎn)抵押?jiǎn)栴}

順德公司與多個(gè)銀行簽訂了《最高額抵押擔(dān)保合同》，為其關(guān)聯(lián)公司與銀行在某段時(shí)期的債務(wù)提供擔(dān)保并以順德公司房產(chǎn)提供抵押。

但由于前述《最高額抵押擔(dān)保合同》均未到期，未來可能產(chǎn)生更多或有債務(wù)。因此，在順德公司替?zhèn)鶆?wù)人向銀行提前償還貸款，銀行解除順德公司在抵押房產(chǎn)上的抵押后，盈天律師團(tuán)隊(duì)建議在設(shè)計(jì)合作開發(fā)協(xié)議時(shí)要求順德公司與銀行簽訂終止抵押協(xié)議，終止順德公司與銀行的抵押合同關(guān)系，即若后續(xù)銀行再向順德公司的關(guān)聯(lián)公司發(fā)放貸款，順德公司不再為后續(xù)債務(wù)提供抵押擔(dān)保。

（三）不動(dòng)產(chǎn)查封問題

順德公司多處房產(chǎn)被法院查封，但是其未提供上述查封不動(dòng)產(chǎn)的法院查封裁定，無(wú)法確定其所涉及的具體金額及利息、罰息，是否存在輪候查封情況。因此，解封被查封物業(yè)的總金額難以確定。

鑒此，盈天律師團(tuán)隊(duì)建議在未來相關(guān)合作協(xié)議中專款約定，在目標(biāo)項(xiàng)目房產(chǎn)銷售款中提取 1 億元備用金，作為解封被查封地塊及物業(yè)的備用金。如果查封地塊及物業(yè)所涉及的債務(wù)有新的暴露，則深圳房地產(chǎn)公司可以直接動(dòng)用上述備用金支付；如果至雙方合作結(jié)束，未見新暴露債務(wù)，則備用金賬戶余額返還順德公司。

（四）借款追償問題

深圳房地產(chǎn)公司若向順德公司借款，順德公司替?zhèn)鶆?wù)人向銀行等債權(quán)人償還借款后，享有追償權(quán)。若深圳房地產(chǎn)公司以股權(quán)收購(gòu)模式開發(fā)該目標(biāo)項(xiàng)目，在后期深圳房地產(chǎn)公司退出時(shí)，順德公司可能會(huì)以此為理由不償還深圳房地產(chǎn)公司前期投入的本息。

因此，深圳房地產(chǎn)公司若以股權(quán)收購(gòu)方式與順德公司合作開目標(biāo)項(xiàng)目，盈天律師團(tuán)隊(duì)建議深圳房地產(chǎn)公司若與順德公司在合作協(xié)議中約定，前述債務(wù)追償權(quán)由順德公司享有，亦由順德公司履行追償程序，無(wú)論順德公司是否行使上述債務(wù)追償權(quán)，順德公司均應(yīng)將合作開發(fā)新目標(biāo)項(xiàng)目收益或其他收益優(yōu)先用于償還深圳房地產(chǎn)公司前期投入的資金。

最終，在盈天律師團(tuán)隊(duì)的協(xié)助下，深圳房地產(chǎn)公司與順德公司實(shí)現(xiàn)了目標(biāo)項(xiàng)目的合作并成功簽署合作協(xié)議。