一、問(wèn)題討論的緣起

針對(duì)于掛靠人與被掛靠企業(yè)之間的訴訟糾紛，人民法院在最初立案受理之時(shí)，可能基于不同的角度，做不同的區(qū)分。經(jīng)裁判文書(shū)網(wǎng)有關(guān)裁判案例的檢索發(fā)現(xiàn)，一般可歸為以下幾種類(lèi)型：

類(lèi)型1：建設(shè)工程施工合同糾紛

1）杭州市第四建筑工程公司臨安市公司與李國(guó)新合同糾紛案，案號(hào)：（2015）皖民四終字第00103號(hào)，審理法院：安徽省高級(jí)人民法院

上訴人杭州市第四建筑工程公司臨安市公司上訴稱(chēng)：本案雙方簽訂的建設(shè)工程內(nèi)部承包合同，屬于建筑資質(zhì)掛靠或建設(shè)工程內(nèi)部承包合同關(guān)系，雙方因內(nèi)部追索工程款和保證金引起的糾紛，屬于掛靠經(jīng)營(yíng)合同糾紛或內(nèi)部承包合同糾紛。原審法院以建設(shè)工程合同糾紛，確定本案合同履行地錯(cuò)誤。

注：上訴意見(jiàn)直接關(guān)涉案由的，本文中同時(shí)就該上訴意見(jiàn)予以轉(zhuǎn)引，反之，則直接引述法院裁判觀點(diǎn)。下同。

安徽省高級(jí)人民法院二審裁定認(rèn)為：被上訴人李國(guó)新根據(jù)其與杭州市第四建筑工程公司臨安市公司簽訂的建設(shè)工程內(nèi)部承包合同，提起訴訟，請(qǐng)求杭州市第四建筑工程公司臨安市公司支付工程款及利息，并返還保證金。原審法院據(jù)此確定案由為建設(shè)工程合同糾紛并無(wú)不當(dāng)。因不動(dòng)產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由不動(dòng)產(chǎn)所在地人民法院專(zhuān)屬管轄。本案案涉工程所在地在安徽省宣城市，故安徽省宣城市中級(jí)人民法院對(duì)本案依法具有管轄權(quán)。

2）江蘇廣通建設(shè)工程有限公司與鄭兆雄合同糾紛案，案號(hào)：（2015）泰中商轄終字第00054號(hào)，審理法院：泰州市中級(jí)人民法院

上訴人鄭兆雄上訴稱(chēng)：本案所涉掛靠經(jīng)營(yíng)合同只涉及我與廣通公司的內(nèi)部經(jīng)營(yíng)管理關(guān)系，合同履行地應(yīng)為廣通公司所在地，與興化市無(wú)關(guān)聯(lián)，掛靠經(jīng)營(yíng)合同只涉及我與廣通公司，不涉及第三方，故履行地只能是廣通公司所在地。

泰州市中級(jí)人民法院二審裁定認(rèn)為：本案所涉工程原由陳榮彪以廣通公司的名義承建，經(jīng)廣通公司同意，陳榮彪與鄭兆雄簽訂建設(shè)工程轉(zhuǎn)讓協(xié)議書(shū)，將工程轉(zhuǎn)讓給鄭兆雄承建，故本案的基礎(chǔ)法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)為建設(shè)工程施工合同。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第二十八條第二款規(guī)定：“農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)合同糾紛、房屋租賃合同糾紛、建設(shè)工程施工合同糾紛、政策性房屋買(mǎi)賣(mài)合同糾紛，按照不動(dòng)產(chǎn)糾紛確定管轄。”因本案所涉建設(shè)工程在興化市，故廣通公司向一審法院提起訴訟，符合上法律規(guī)定，本案一審法院對(duì)本案具有管轄權(quán)。

3）吳海濤與重慶市黃浦建設(shè)集團(tuán)有限公司合同糾紛案，案號(hào)：（2016）渝02民初376號(hào)，審理法院：重慶市第二中級(jí)人民法院

重慶市第二中級(jí)人民法院在本案受理后進(jìn)行審查認(rèn)為：起訴人吳海濤雖以掛靠經(jīng)營(yíng)合同糾紛為由起訴，但訴請(qǐng)的具體訴訟請(qǐng)求和事實(shí)均以建設(shè)工程施工合同糾紛為基礎(chǔ)，其所訴應(yīng)屬建設(shè)工程施工合同糾紛案件，故應(yīng)適用專(zhuān)屬管轄的法律規(guī)定。因本案涉案建設(shè)工程位于新疆維吾爾 自治區(qū)境內(nèi)，故本院對(duì)本案沒(méi)有管轄權(quán)，本案應(yīng)由涉案建設(shè)工程所在地新疆維吾爾 自治區(qū)有關(guān)人民法院管轄。

4）中堯?qū)崢I(yè)集團(tuán)有限公司與楊連佳合同糾紛，案號(hào)：（2017）川07民轄終1號(hào)，審理法院：綿陽(yáng)市中級(jí)人民法院

上訴人中堯?qū)崢I(yè)集團(tuán)有限公司上訴稱(chēng)：其與被上訴人之間不存在掛靠與被掛靠關(guān)系，也不存在借用資質(zhì)施工的情況，被上訴人依據(jù)掛靠合同關(guān)系起訴，應(yīng)依民訴法第三十四條之規(guī)定將本案移送上訴人住所地法院管轄，故請(qǐng)求撤銷(xiāo)原裁定，將本案移送湖北省武漢市東西湖區(qū)人民法院管轄。

綿陽(yáng)市中級(jí)人民法院二審裁判認(rèn)為：被上訴人楊連佳訴請(qǐng)上訴人中堯?qū)崢I(yè)集團(tuán)有限公司支付工程款及資金利息，本案屬于建設(shè)工程施工合同糾紛。至于上訴人所稱(chēng)“其與被上訴人之間不存在掛靠與被掛靠關(guān)系，也不存在借用資質(zhì)施工的情況”的理由，屬于實(shí)體審理的范疇，不能作為確定管轄的依據(jù)。

5）中建國(guó)際工程有限公司與高曙光合同糾紛案，案號(hào)：（2017）皖17民轄終25號(hào)，審理法院：池州市中級(jí)人民法院

池州市中級(jí)人民法院二審裁判認(rèn)為：管轄權(quán)異議審查系形式審查非實(shí)體審查，被告是否適格非屬管轄權(quán)異議審查之范圍。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第二十八條第二款規(guī)定的四類(lèi)特殊合同糾紛適用專(zhuān)屬管轄，適用不動(dòng)產(chǎn)專(zhuān)屬管轄的建設(shè)工程施工合同糾紛包括建設(shè)工程承包、轉(zhuǎn)包、分包、掛靠等與建設(shè)工程施工有關(guān)的合同糾紛。本案依法由建設(shè)工程所在地人民法院管轄。

6）重慶建工住宅建設(shè)有限公司與王開(kāi)均合同糾紛，案號(hào)：（2015）渝高法民終字第00254號(hào)，審理法院：重慶市高級(jí)人民法院

重慶建工住宅建設(shè)有限公司上訴稱(chēng)：重慶建工住宅建設(shè)有限公司與王開(kāi)均系名為聯(lián)營(yíng)實(shí)為掛靠合同關(guān)系，王開(kāi)均依照其與重慶建工住宅建設(shè)有限公司之間的《建筑工程聯(lián)營(yíng)協(xié)議》提起訴訟，要求重慶建工住宅建設(shè)有限公司依照該協(xié)議支付工程款和到期質(zhì)保金，故本案系合同糾紛，不屬于專(zhuān)屬管轄。

重慶市高級(jí)人民法院二審裁判認(rèn)為：依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第一條的規(guī)定，對(duì)“沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義”的建設(shè)施工合同的效力作了規(guī)定，故即便實(shí)際施工人王開(kāi)均基于《建筑工程聯(lián)營(yíng)協(xié)議》起訴重慶建工住宅建設(shè)有限公司支付工程款和質(zhì)保金，其案由亦屬建設(shè)工程施工合同糾紛。

類(lèi)型2：掛靠經(jīng)營(yíng)合同糾紛

1）曹文兵訴甘肅省水利水電工程局合同糾紛，案號(hào)：（2015）吉中民立終字第43號(hào)，審理法院：吉安市中級(jí)人民法院

上訴人曹文兵上訴稱(chēng)：本案屬于建設(shè)工程施工合同糾紛，依照《最高人民法院關(guān)于適用﹤中華人民共和國(guó)民事訴訟法﹥的解釋》第二十八條、第三十三條的規(guī)定，建設(shè)工程施工合同糾紛應(yīng)按照不動(dòng)產(chǎn)糾紛確定管轄，屬于專(zhuān)屬管轄。

吉安市中級(jí)人民法院二審裁判認(rèn)為：首先，上訴人曹文兵是依據(jù)與甘肅省水利水電工程局簽訂的《工程施工聯(lián)營(yíng)協(xié)議書(shū)》，要求支付工程款，而該協(xié)議書(shū)內(nèi)容卻顯示雙方之間屬于掛靠經(jīng)營(yíng)合同關(guān)系，并非建設(shè)工程施工合同關(guān)系，不屬于專(zhuān)屬管轄的范圍。其次，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第三十四條規(guī)定合同雙方當(dāng)事人可以在合同中約定管轄。

2）曾錚與湖南順天建設(shè)集團(tuán)有限公司合同糾紛案，案號(hào)：（2015）益法立民轄字第18號(hào)，審理法院：益陽(yáng)市中級(jí)人民法院

益陽(yáng)市中級(jí)人民法院二審裁判認(rèn)為：本案為掛靠合同糾紛，根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第三十四條“合同或者其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛的當(dāng)事人可以書(shū)面協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地等與爭(zhēng)議有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)的人民法院管轄，但不得違反本法對(duì)級(jí)別管轄和專(zhuān)屬管轄”的規(guī)定，曾錚、周文光在與湖南順天建設(shè)集團(tuán)有限公司簽訂的《項(xiàng)目工程施工目標(biāo)管理責(zé)任合同書(shū)》中已約定“如發(fā)生爭(zhēng)議由長(zhǎng)沙市開(kāi)福區(qū)人民法院審理”，該協(xié)議約定沒(méi)有違反法律規(guī)定，本案應(yīng)由長(zhǎng)沙市開(kāi)福區(qū)人民法院管轄。

3）常州市橫林建筑工程有限公司與蔣建清、蘇彩秀合同糾紛案，案號(hào)：（2015）武前商初字第168-1號(hào)，審理法院：常州市武進(jìn)區(qū)人民法院

常州市武進(jìn)區(qū)人民法院裁判認(rèn)為：本案中，根據(jù)原告的訴稱(chēng)，原、被告間曾有幾次掛靠經(jīng)營(yíng)的情形，被告掛靠在原告處從事相關(guān)工程的施工，但雙方未簽訂書(shū)面的掛靠經(jīng)營(yíng)合同，現(xiàn)原告據(jù)以起訴的依據(jù)是與被告簽訂的承諾書(shū)及墊付相關(guān)款項(xiàng)的事實(shí)，從而向被告追償，與工程本身的建設(shè)施工無(wú)關(guān)，故本案應(yīng)以被告住所地來(lái)確定管轄。

4）成都燎原通信工程有限公司與林多、羅利剛合同糾紛案，案號(hào)：（2016）川13民轄終103號(hào)，審理法院：南充市中級(jí)人民法院

南充市中級(jí)人民法院二審裁判認(rèn)為：林多在訴狀中稱(chēng)其作為實(shí)際施工人完成了案涉工程，其提供的證據(jù)能夠證實(shí)相關(guān)情況。由于本案是林多與燎原公司之間的糾紛，故法律糾紛性質(zhì)應(yīng)為掛靠經(jīng)營(yíng)合同糾紛，不是適用專(zhuān)屬管轄的糾紛類(lèi)型，原審將本案確定為建設(shè)工程合同糾紛并適用專(zhuān)屬管轄的規(guī)定不當(dāng)，應(yīng)予糾正。

5）鄰水縣中信建筑工程有限公司與艾國(guó)林合同糾紛案，案號(hào)：（2017）川16民終273號(hào)，審理法院：廣安市中級(jí)人民法院

上訴人中信公司上訴稱(chēng)：一審案由是建設(shè)工程施工合同糾紛，故本案應(yīng)當(dāng)適用專(zhuān)屬管轄，一審法院對(duì)本案沒(méi)有管轄權(quán)。

廣安市中級(jí)人民法院二審裁判認(rèn)為：上訴人與被上訴人簽訂的《建設(shè)工程內(nèi)部承包合同》雖約定由被上訴人以?xún)?nèi)部承包的方式承建案涉工程，但被上訴人不是上訴人的員工，雙方無(wú)勞動(dòng)合同關(guān)系，且雙方當(dāng)事人之間系獨(dú)立核算、自負(fù)盈虧、獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的管理模式。案涉工程的施工、資金的籌集、材料的采購(gòu)以及人員的聘用等均是由被上訴人負(fù)責(zé)，上訴人除了出借企業(yè)資質(zhì)并收取管理費(fèi)之外，對(duì)工程不進(jìn)行任何投入及監(jiān)督管理，雙方之間符合掛靠關(guān)系法律特征。本案系被上訴人請(qǐng)求確認(rèn)其與上訴人簽訂的《建設(shè)工程內(nèi)部承包合同》無(wú)效，并由此產(chǎn)生的工程款返還問(wèn)題，而非雙方之間作為施工方與發(fā)包方的工程款結(jié)算糾紛，故本案案由應(yīng)為掛靠經(jīng)營(yíng)合同糾紛，而非上訴人所稱(chēng)的建設(shè)工程施工合同糾紛。

6）鄭立和與金華名宇建設(shè)有限公司合同糾紛案，案號(hào)：（2016）浙07民轄終139號(hào)，審理法院：金華市中級(jí)人民法院

上訴人金華名宇建設(shè)有限公司上訴稱(chēng)：根據(jù)原告提交的訴狀及證據(jù)，可證明原告系實(shí)際施工人，其訴請(qǐng)涉及的費(fèi)用、保證金屬于在承包施工工程中依約發(fā)生的費(fèi)用；本案應(yīng)屬于建設(shè)工程施工合同糾紛；涉案工程為金東區(qū)傅村鎮(zhèn)文化站綜合樓工程，位于金東區(qū)傅村鎮(zhèn)；依據(jù)民事訴訟法司法解釋規(guī)定，建設(shè)工程案件應(yīng)由工程所在地人民法院管轄。

金華市中級(jí)人民法院二審裁判認(rèn)為：建設(shè)工程合同是指承包人進(jìn)行工程建設(shè)、發(fā)包人支付價(jià)款的合同。該類(lèi)合同的客體是工程，指土木建筑工程和建筑業(yè)范圍內(nèi)的線路、管道、設(shè)備安裝工程的新建、擴(kuò)建、改建及大型的建筑裝修裝飾活動(dòng)。原、被告簽訂的合同是《項(xiàng)目?jī)?nèi)部管理承包合同》，雙方之間形成的是掛靠經(jīng)營(yíng)合同關(guān)系，并非建設(shè)工程合同關(guān)系。本案并不適用專(zhuān)屬管轄，應(yīng)按一般管轄原則確定管轄。

類(lèi)型3：企業(yè)內(nèi)部承包經(jīng)營(yíng)合同糾紛

1）湖南湘江電力建設(shè)集團(tuán)有限公司與黃天合同糾紛案，案號(hào)：（2013）婁星民二初字第475號(hào)，審理法院：婁底市婁星區(qū)人民法院

婁底市婁星區(qū)人民法院裁判認(rèn)為：本案原、被告按照《合作協(xié)議》共同成立了西安分公司，依法辦理了分公司的工商登記，本訴原告對(duì)被告生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)進(jìn)行指導(dǎo)、監(jiān)督和檢查，為被告提供技術(shù)、機(jī)械設(shè)備上的支持、培訓(xùn)各類(lèi)人員，并墊付費(fèi)用提供了資金，與掛靠經(jīng)營(yíng)的特征不符，該協(xié)議實(shí)際上是企業(yè)經(jīng)營(yíng)權(quán)承包，本案案由應(yīng)定為企業(yè)承包經(jīng)營(yíng)合同糾紛。

2）衡陽(yáng)市長(zhǎng)江建設(shè)工程有限責(zé)任公司與羅曉袁、賀仁華、朱德祥、陳志新、賀仁元合同糾紛案，案號(hào)：(2016)湘04民轄終69號(hào)，審理法院：湖南省衡陽(yáng)市中級(jí)人民法院

案件背景說(shuō)明：本案系因長(zhǎng)江公司與羅某某簽訂《內(nèi)部責(zé)任制承包合同》，約定由羅某某承包長(zhǎng)江建設(shè)公司所在新疆地區(qū)設(shè)立的分公司（即五家渠分公司），隨后羅某某與上訴人賀某某簽訂《辦分公司合作協(xié)議》，約定由賀某某為新疆分公司地區(qū)（即五家渠地區(qū)）業(yè)務(wù)負(fù)責(zé)人，賀某某再將承包的工程轉(zhuǎn)包朱某某，朱某某再轉(zhuǎn)包給原審被告陳某某。最終因陳某某拖欠工程項(xiàng)目中的勞務(wù)、工資等款項(xiàng)，被多人起訴，造成長(zhǎng)江建設(shè)公司承擔(dān)連帶經(jīng)濟(jì)損失而引起。

湖南省衡陽(yáng)市中級(jí)人民法院二審裁判認(rèn)為：長(zhǎng)江建設(shè)公司訴諸衡陽(yáng)市雁峰區(qū)人民法院，要求法院判令向原審被告追償在企業(yè)承包期間給長(zhǎng)江建設(shè)公司造成的經(jīng)濟(jì)損失。本案系企業(yè)承包經(jīng)營(yíng)合同糾紛。在五個(gè)被告中有一個(gè)被告羅某某的經(jīng)常居住地在湖南省××雁××區(qū)。依據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二十一條第三款、第二十三條的規(guī)定，衡陽(yáng)市雁峰區(qū)人民法院對(duì)本案有管轄權(quán)。

注：通過(guò)裁判文書(shū)網(wǎng)檢索可以發(fā)現(xiàn)不少以企業(yè)承包經(jīng)營(yíng)合同糾紛為案由，涉及掛靠施工的司法裁判案例，但直接針對(duì)案由與管轄本身產(chǎn)生爭(zhēng)議的不多。以上兩起案例，反映的均是掛靠人承包被掛靠企業(yè)分公司的形式。

類(lèi)型4：追償權(quán)糾紛

1）南瓊與吉林省一建工程股份有限公司、內(nèi)蒙古霍煤鴻駿鋁電有限責(zé)任公司糾紛案，案號(hào)：（2015）內(nèi)民一終字第17號(hào)，審理法院：內(nèi)蒙古自治區(qū)高級(jí)人民法院

內(nèi)蒙古自治區(qū)高級(jí)人民法院二審裁判認(rèn)為：民事案件的案由是反映案件所涉及的民事法律關(guān)系的性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)當(dāng)事人主張的民事法律關(guān)系的性質(zhì)來(lái)確定。本案吉林一建起訴時(shí)的訴訟請(qǐng)求為判令南瓊返還多領(lǐng)取的工程款。但一、二審訴訟中吉林一建出示的證據(jù)和請(qǐng)求款項(xiàng)數(shù)額構(gòu)成以及事實(shí)依據(jù)，均指向吉林一建作為被掛靠單位對(duì)于掛靠人南瓊在其掛靠施工期間對(duì)外發(fā)生的欠款，因?yàn)閭鶛?quán)人直接向其主張，其基于法院對(duì)生效判決和裁定的執(zhí)行行為而實(shí)際發(fā)生墊付，就該墊付行為向?qū)嶋H債務(wù)人南瓊予以追償所引發(fā)的訴訟，并不涉及雙方之間工程款的結(jié)算問(wèn)題，工程款的結(jié)算已另案審理。所以，本案應(yīng)定性為追償權(quán)糾紛，原審定性為建設(shè)工程施工合同糾紛應(yīng)予糾正。

2）張杰成與北京市豐臺(tái)益豐建筑公司糾紛案，案號(hào)：（2014）高民申字第02189號(hào)，審理法院：北京市高級(jí)人民法院

再審申請(qǐng)人張杰成申請(qǐng)?jiān)賹彿Q(chēng)：原判決以追償權(quán)糾紛作為案由缺乏法律依據(jù)。

北京市高級(jí)人民法院再審裁定認(rèn)為：相關(guān)人民法院已從益豐公司執(zhí)行該10件案件的款項(xiàng)包括案件標(biāo)的、違約金或遲延利息、案件受理費(fèi)、執(zhí)行費(fèi)等共計(jì)4857807.48元，根據(jù)權(quán)利義務(wù)相一致的公平原則，張杰成應(yīng)當(dāng)實(shí)際承擔(dān)其掛靠承包期間因該項(xiàng)目的建設(shè)施工而發(fā)生的各種款項(xiàng)，故益豐公司有權(quán)就此向張杰成追償。因此，駁回張杰成的再審申請(qǐng)。

結(jié)合以上相關(guān)的司法裁判案例梳理，我們可以發(fā)現(xiàn)，人民法院在處理涉建設(shè)工程施工掛靠人與被掛靠企業(yè)之間的糾紛案件時(shí)，對(duì)于不同的案由確定，往往有以下幾種觀點(diǎn)：

第一、掛靠人與被掛靠企業(yè)之間糾紛的基礎(chǔ)事實(shí)與建設(shè)工程有關(guān)；根據(jù)04年最高院施工合同司法解釋的規(guī)定，轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠均屬于與建設(shè)工程施工有關(guān)的合同糾紛；具體何種關(guān)系屬于實(shí)體審理的范疇，不能作為確定管轄的依據(jù)。（具體詳見(jiàn)類(lèi)型1）

第二、掛靠人與被掛靠企業(yè)之間的糾紛與工程本身的建設(shè)施工無(wú)關(guān)；被掛靠企業(yè)出借資質(zhì)收取管理費(fèi)，本身對(duì)工程沒(méi)有任何投入；建設(shè)工程合同是發(fā)包方付款，承包方進(jìn)行工程建設(shè)的合同，掛靠經(jīng)營(yíng)合同關(guān)系不同于建設(shè)工程合同關(guān)系。（具體詳見(jiàn)類(lèi)型2）

第三、因掛靠人與被掛靠企業(yè)之間的協(xié)議本身往往均直接以（內(nèi)部）承包經(jīng)營(yíng)或合作協(xié)議的方式簽訂，合同名稱(chēng)直接反映企業(yè)承包經(jīng)營(yíng)的性質(zhì)，尤其是針對(duì)分公司承包經(jīng)營(yíng)的模式，掛靠人承包的即是分公司一個(gè)整體，因總分公司之間存在一定的管理與被管理的關(guān)系，因此符合企業(yè)承包經(jīng)營(yíng)的特性。（具體詳見(jiàn)類(lèi)型3）

第四、民事案件的案由是反映案件所涉及的民事法律關(guān)系的性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)當(dāng)事人主張的民事法律關(guān)系的性質(zhì)來(lái)確定。掛靠人與被掛靠企業(yè)之間，一方因替另一方墊付某些款項(xiàng)，則可在墊付后向另一方進(jìn)行追償，因此屬于追償權(quán)糾紛。（具體詳見(jiàn)類(lèi)型4）

針對(duì)以上不同觀點(diǎn)，我們簡(jiǎn)要分析如下：

1、涉建設(shè)工程施工掛靠人與被掛靠企業(yè)之間不存在建設(shè)工程施工合同關(guān)系?！逗贤ā返诙倭艞l規(guī)定，“建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同。”而施工合同屬于建設(shè)工程合同的一種類(lèi)型，其本質(zhì)上應(yīng)符合建設(shè)工程合同的特性，即，需要存在一方發(fā)包人付款、另一方承包人施工的情形。與轉(zhuǎn)包、違法分包相比較而言，掛靠施工的情形比較特殊，掛靠人與被掛靠企業(yè)之間本身不存在工程項(xiàng)目的發(fā)承包關(guān)系，而是掛靠人借用被掛靠企業(yè)的資質(zhì)，對(duì)外以被掛靠企業(yè)的名義，承攬發(fā)包人的有關(guān)工程項(xiàng)目。其中，真正的工程項(xiàng)目的發(fā)承包關(guān)系應(yīng)建立在發(fā)包人與掛靠人之間。（注：對(duì)于掛靠情形下，掛靠人與被掛靠企業(yè)之間的法律關(guān)系問(wèn)題，也可以閱讀筆者在本所微信公眾號(hào)2017年1月19日發(fā)表的《掛靠人能一并起訴發(fā)包人與被掛靠單位么？》一文。）

2、涉建設(shè)工程施工掛靠人與被掛靠企業(yè)之間的訴訟糾紛，不屬于企業(yè)承包經(jīng)營(yíng)合同糾紛。

第一、施工企業(yè)的掛靠經(jīng)營(yíng)不同于一般企業(yè)的掛靠經(jīng)營(yíng)，施工領(lǐng)域有較為嚴(yán)格的資質(zhì)管理規(guī)定，我國(guó)《建筑法》第二十六條明確規(guī)定，“禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書(shū)、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程?！币虼耍┕て髽I(yè)的掛靠經(jīng)營(yíng)不受法律保護(hù)。

第二、掛靠無(wú)論采取何種形式，即便是就被掛靠企業(yè)的分公司由掛靠人與被掛靠企業(yè)進(jìn)行合作設(shè)立與整體承包經(jīng)營(yíng)，若其借用資質(zhì)的實(shí)質(zhì)無(wú)法被改變，則均不屬于正常的企業(yè)承包經(jīng)營(yíng)的范疇。

注：應(yīng)當(dāng)關(guān)注到，針對(duì)內(nèi)部承包經(jīng)營(yíng)模式，特別是通過(guò)某一分公司或辦事處整體承包，并非針對(duì)單個(gè)項(xiàng)目進(jìn)行借用資質(zhì)，實(shí)踐中對(duì)該模式如何定性存在不同認(rèn)知。例如：中利建設(shè)集團(tuán)有限公司與夏鴻鋒企業(yè)承包經(jīng)營(yíng)合同糾紛案，案號(hào)：（2016）浙06民終2784號(hào)，紹興市中級(jí)人民法院二審裁判認(rèn)為：夏鴻鋒作為中利公司臨安辦事處負(fù)責(zé)人與中利公司簽訂經(jīng)營(yíng)承包協(xié)議，通過(guò)承包臨安辦事處的方式代表中利公司履行職責(zé)，并非《中華人民共和國(guó)建筑法》第二十六條第二款規(guī)定的“建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書(shū)、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程”之情形。雙方當(dāng)事人簽訂的企業(yè)承包經(jīng)營(yíng)合同不違反法律規(guī)定，不存在合同法有關(guān)合同無(wú)效之情形，應(yīng)屬有效。

第三、根據(jù)現(xiàn)行的《民事案件案由規(guī)定》，企業(yè)承包經(jīng)營(yíng)合同糾紛屬于三級(jí)案由，其下共有四個(gè)四級(jí)案由，分別為“中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)承包經(jīng)營(yíng)合同糾紛”、“中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)承包經(jīng)營(yíng)合同糾紛”、“外商獨(dú)資企業(yè)承包經(jīng)營(yíng)合同糾紛”、“鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)承包經(jīng)營(yíng)合同糾紛”，顯然均屬現(xiàn)行法律規(guī)定允許的企業(yè)承包經(jīng)營(yíng)模式，且無(wú)一與涉建設(shè)工程施工掛靠經(jīng)營(yíng)有關(guān)。

3、涉建設(shè)工程施工掛靠人與被掛靠企業(yè)之間的訴訟糾紛，也不屬于追償權(quán)糾紛?！蹲罡呷嗣穹ㄔ好袷掳赣梢?guī)定理解與適用》一書(shū)中，針對(duì)追償權(quán)糾紛的釋義部分明確，“追償權(quán)糾紛包含兩種情況，一是擔(dān)保責(zé)任追償權(quán)糾紛；二是合伙債務(wù)追償權(quán)糾紛”。顯然，涉建設(shè)工程施工的掛靠人與被掛靠企業(yè)之間的糾紛，雖有些時(shí)候在一方對(duì)外墊付資金的情況下，會(huì)產(chǎn)生一方需要向另一方進(jìn)行追償?shù)氖聦?shí)。但是，“此追償”非“彼追償”，其不屬于最高院明確的兩種追償權(quán)糾紛類(lèi)型的范疇。

4、我們認(rèn)為：涉建設(shè)工程施工掛靠人與被掛靠企業(yè)之間的訴訟糾紛，應(yīng)以“掛靠經(jīng)營(yíng)合同糾紛”作為案由進(jìn)行立案。

第一、雖然掛靠人與被掛靠企業(yè)之間的合同關(guān)系與建設(shè)工程施工基礎(chǔ)事實(shí)有關(guān)聯(lián)，但如上分析，掛靠人與被掛靠企業(yè)之間本身不存在建設(shè)工程施工的發(fā)承包關(guān)系?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于印發(fā)修改后的<民事案由規(guī)定>的通知》中明確，“民事案件案由應(yīng)當(dāng)依據(jù)當(dāng)事人主張的民事法律關(guān)系的性質(zhì)來(lái)確定”。探究掛靠人與被掛靠企業(yè)之間的關(guān)系性質(zhì)，其實(shí)質(zhì)是一方欲借用另一方面的資質(zhì)對(duì)外進(jìn)行有關(guān)的工程建設(shè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。因此，其根本上來(lái)講，屬于掛靠經(jīng)營(yíng)合同。

第二、《最高人民法院民事案由規(guī)定理解與適用》一書(shū)中，在針對(duì)掛靠經(jīng)營(yíng)合同糾紛“確定該案由應(yīng)當(dāng)注意的問(wèn)題”部分指出，“實(shí)踐中的掛靠經(jīng)營(yíng)形式繁多，如建筑施工隊(duì)掛靠建筑公司、個(gè)體車(chē)輛掛靠有資質(zhì)的出租汽車(chē)營(yíng)運(yùn)公司等”。顯然，最高院也是將涉建設(shè)工程施工的掛靠人與被掛靠企業(yè)之間的糾紛納入到了掛靠經(jīng)營(yíng)合同糾紛的案由之下。

第三、《最高人民法院關(guān)于原北京市北協(xié)建設(shè)工程公司第三工程處起訴北京市北協(xié)建設(shè)工程公司解除掛靠經(jīng)營(yíng)糾紛是否受理問(wèn)題的復(fù)函》（〔2003〕民立他字第3號(hào)）中，所使用的也是掛靠經(jīng)營(yíng)糾紛的表述。而該案此后在北京市高級(jí)人民法院的立案案由，也為“掛靠經(jīng)營(yíng)合同糾紛”。注：具體可自裁判文書(shū)網(wǎng)查閱：（2003）高民初字第917號(hào)【北京市高級(jí)人民法院一審】、（2006）民二終字第71號(hào)【最高人民法院二審】裁判文書(shū)。

1、當(dāng)前，有關(guān)涉建設(shè)工程施工掛靠人與被掛靠企業(yè)之間的訴訟糾紛，因本身引發(fā)糾紛原因的多樣性，在實(shí)踐中，各地人民法院存在不同的評(píng)判認(rèn)知，較多的兩種類(lèi)型是建設(shè)工程施工合同糾紛與掛靠經(jīng)營(yíng)合同糾紛，少數(shù)存在企業(yè)承包經(jīng)營(yíng)合同糾紛和追償權(quán)糾紛的認(rèn)定。

2、在“建設(shè)工程施工合同糾紛”、“掛靠經(jīng)營(yíng)合同糾紛”、“企業(yè)承包經(jīng)營(yíng)合同糾紛”、“追償權(quán)糾紛”這四個(gè)案由中，僅有“建設(shè)工程施工合同糾紛”根據(jù)當(dāng)前民訴法司法解釋第二十八條的規(guī)定，可得適用不動(dòng)產(chǎn)糾紛專(zhuān)屬管轄，其余合同糾紛均應(yīng)參照民訴法第二十三條的規(guī)定執(zhí)行，“因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄?！逼渲校瑢?duì)合同履行地的理解有爭(zhēng)議的，則應(yīng)依照民訴法司法解釋第十八條的規(guī)定執(zhí)行。

3、雖然《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》中要求，“改革法院案件受理制度，變立案審查制為立案登記制，對(duì)人民法院依法應(yīng)該受理的案件，做到有案必立、有訴必理，保障當(dāng)事人訴權(quán)”。此后《最高人民法院關(guān)于人民法院登記立案若干問(wèn)題的規(guī)定》也明確，“人民法院對(duì)依法應(yīng)該受理的一審民事起訴、行政起訴和刑事自訴，實(shí)行立案登記制?！钡?，立案登記制不代表法院在受理案件時(shí)不做任何審查，特別是在當(dāng)前各地人民法院“案多人少”的背景之下，相對(duì)較為嚴(yán)格的把控案件受理，是各地的司法常態(tài)。我們?cè)诰蜕娼ㄔO(shè)工程施工掛靠人與被掛靠企業(yè)之間訴訟糾紛進(jìn)行立案的時(shí)候，首先應(yīng)當(dāng)自行把好案由關(guān)，避免預(yù)期立案目的的無(wú)法實(shí)現(xiàn)。

4、鑒于當(dāng)前各地法院的不同認(rèn)知標(biāo)準(zhǔn)，如對(duì)案件管轄法院己方在立案之初有相應(yīng)的訴求的，須在立案之初做有關(guān)的安排。包括己方自身對(duì)案件案由的理解與訴狀中案由的書(shū)寫(xiě)。同時(shí)，應(yīng)特別注重對(duì)有關(guān)訴訟請(qǐng)求的陳述，與訴訟主體的羅列。例如：如期待以建設(shè)工程施工合同糾紛為案由進(jìn)行立案，則應(yīng)主要圍繞與工程相關(guān)的事實(shí)進(jìn)行闡述，有關(guān)訴請(qǐng)事項(xiàng)也應(yīng)突出與工程相關(guān)的事項(xiàng)等。