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尊敬的仲裁員、書(shū)記員： 根據(jù)法律規(guī)定，我受本案申請(qǐng)人楊尾員的委托，就其訴被申請(qǐng)人湘鄉(xiāng)市澳泉豆制品有限公司賀雪飛非法用工，致殘仲裁一案，作為其代理人，參與本案仲裁活動(dòng)。通過(guò)剛才的庭審調(diào)查，對(duì)本案有了清晰的了解。現(xiàn)依據(jù)事實(shí)和法律，圍繞仲裁委員會(huì)歸納的爭(zhēng)議焦點(diǎn)，發(fā)表以下代理意見(jiàn)，以表達(dá)我方的觀點(diǎn)，謹(jǐn)望仲裁委員會(huì)采納。 一、被申請(qǐng)人湘鄉(xiāng)市澳泉豆制品有限公司系非法用工，與申請(qǐng)人建立事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系，且違反安全生產(chǎn)，致成工傷，造成申請(qǐng)人無(wú)法享受工傷保險(xiǎn)待遇的權(quán)利。 直接責(zé)任人賀雪飛與胡志明等三人合伙在龍洞鎮(zhèn)原韶峰制革廠舊址，掛牌建立湘鄉(xiāng)市澳泉豆制品有限公司。根據(jù)相關(guān)工商法規(guī)規(guī)定：“從事生產(chǎn)、經(jīng)銷或者服務(wù)等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的單位和個(gè)人，依法向工商行政管理部門(mén)申請(qǐng)登記注冊(cè)，領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照后，方可從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)”而被申請(qǐng)人違反上述規(guī)定：該領(lǐng)取工商營(yíng)業(yè)執(zhí)照而不領(lǐng)取。以盈利為目的，設(shè)有固定辦公室、廠房、機(jī)械設(shè)備、職工宿舍、食堂，招聘職工達(dá)三十人之多，其中包括自2013年7月14日與申請(qǐng)人建立事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系，生產(chǎn)豆制品。由于被申請(qǐng)人非法辦廠，因此，也無(wú)法按照《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》第70條、72條和《中華人民共和國(guó)新工傷保險(xiǎn)條例》第2條之規(guī)定為申請(qǐng)人等辦理工傷保險(xiǎn)，造成申請(qǐng)人無(wú)法享受依法應(yīng)有的工傷保險(xiǎn)待遇的權(quán)利，就連商業(yè)意外險(xiǎn)都未幫申請(qǐng)人買(mǎi)一份，可見(jiàn)被申請(qǐng)人法律、保險(xiǎn)意識(shí)之淡薄。 加之，被申請(qǐng)人經(jīng)營(yíng)管理不善，安全意識(shí)淡薄，從未建立職業(yè)培訓(xùn)制度，特別是針對(duì)申請(qǐng)人這種從事機(jī)械操作技術(shù)工種的勞動(dòng)者，上崗前必須經(jīng)過(guò)培訓(xùn)，持證上崗。而是茫然的隨便招一個(gè)文盲加技盲的申請(qǐng)人從事特種行業(yè)操作。同時(shí)，也從未建立勞動(dòng)安全制度，就連警示牌都沒(méi)有，更談不上安全防護(hù)措施，如：必要的勞動(dòng)防護(hù)用品和機(jī)械防護(hù)罩。尤其超時(shí)間疲憊戰(zhàn)作業(yè)（最少得休息二至三天），嚴(yán)重違反《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》第36條、38條、41條、52條、54條、55條68條之規(guī)定。 由于上述原因，造成8月1日申請(qǐng)人在工作中被碎豆機(jī)碾殘右手第3、4指遠(yuǎn)節(jié)完全性離斷并缺失。經(jīng)湘鄉(xiāng)市二人民醫(yī)院搶救手術(shù)和木金鄉(xiāng)衛(wèi)生院住院17天治療。用去醫(yī)療費(fèi)共計(jì)6447.64元，經(jīng)法醫(yī)和勞動(dòng)能力鑒定，評(píng)定為十級(jí)傷殘，全休期三個(gè)月。 二、本案的定性屬非法用工，致成傷殘。 根據(jù)2011年1月1日起施行新《工傷保險(xiǎn)條例》第六十六條及人力資源和社會(huì)保障部公布自2011年1月1日實(shí)施的第9號(hào)令《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》第二條規(guī)定：“無(wú)營(yíng)業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記、備案的單位的職工受到事故傷害或者患職業(yè)病的.....”；“本辦法所稱非法用工單位傷亡人員，是指無(wú)營(yíng)業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記、備案的單位受到事故傷害或者患職業(yè)病的職工，或者用人單位使用童工造成的傷殘、死亡童工。 結(jié)合本案的實(shí)際，完全符合上述情形，因此，應(yīng)定性為非法用工，致成傷殘。 三、被申請(qǐng)人應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任 根據(jù)上述新《工傷保險(xiǎn)條例》第六十六條及人力資源和社會(huì)保障部第9號(hào)令《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》第二條規(guī)定：“無(wú)營(yíng)業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記、備案的單位的職工受到事故傷害或者患職業(yè)病的，由該單位向傷殘職工或者死亡職工的近親屬給予一次性賠償，賠償標(biāo)準(zhǔn)不得低于本條例規(guī)定的工傷保險(xiǎn)待遇......具體辦法由國(guó)務(wù)院社會(huì)保險(xiǎn)行政部門(mén)規(guī)定。” 人力資源和社會(huì)保障部第9號(hào)令《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》第三條規(guī)定：一次性賠償包括受到事故傷害或者患職業(yè)病的職工或童工在治療期間的費(fèi)用和一次性賠償金。一次性賠償金數(shù)額應(yīng)當(dāng)在受到事故傷害或者患職業(yè)病的職工或童工死亡或者經(jīng)勞動(dòng)能力鑒定后確定。 勞動(dòng)能力鑒定按照屬地原則由單位所在地設(shè)區(qū)的市級(jí)勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)辦理。勞動(dòng)能力鑒定費(fèi)用由傷亡職工或童工所在單位支付。 第四條 職工或童工受到事故傷害或者患職業(yè)病，在勞動(dòng)能力鑒定之前進(jìn)行治療期間的生活費(fèi)按照統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工月平均工資標(biāo)準(zhǔn)確定，醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、住院期間的伙食補(bǔ)助費(fèi)以及所需的交通費(fèi)等費(fèi)用按照《工傷保險(xiǎn)條例》規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)和范圍確定，并全部由傷殘職工或童工所在單位支付。 第五條 一次性賠償金按照以下標(biāo)準(zhǔn)支付： ......十級(jí)傷殘的為賠償基數(shù)的1倍。 前款所稱賠償基數(shù)，是指單位所在工傷保險(xiǎn)統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工年平均工資。 最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋第十七條受害人遭受人身?yè)p害，因就醫(yī)治療支出的各項(xiàng)費(fèi)用以及因誤工減少的收入，包括醫(yī)療費(fèi)、誤工費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、交通費(fèi)、住宿費(fèi)、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)、必要的營(yíng)養(yǎng)費(fèi)，賠償義務(wù)人應(yīng)當(dāng)予以賠償。 受害人因傷致殘的，其因增加生活上需要所支出的必要費(fèi)用以及因喪失勞動(dòng)能力導(dǎo)致的收入損失，包括殘疾賠償金、......以及因......繼續(xù)治療實(shí)際發(fā)生的必要的康復(fù)費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、后續(xù)治療費(fèi)，賠償義務(wù)人也應(yīng)當(dāng)予以賠償。 第十八條受害人或者死者近親屬遭受精神損害，賠償權(quán)利人向人民法院請(qǐng)求賠償精神損害撫慰金的，適用《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》予以確定。 第十九條醫(yī)療費(fèi)根據(jù)醫(yī)療機(jī)構(gòu)出具的醫(yī)藥費(fèi)、住院費(fèi)等收款憑證，結(jié)合病歷和診斷證明等相關(guān)證據(jù)確定。賠償義務(wù)人對(duì)治療的必要性和合理性有異議的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。 醫(yī)療費(fèi)的賠償數(shù)額，按照一審法庭辯論終結(jié)前實(shí)際發(fā)生的數(shù)額確定。......但根據(jù)醫(yī)療證明或者鑒定結(jié)論確定必然發(fā)生的費(fèi)用，可以與已經(jīng)發(fā)生的醫(yī)療費(fèi)一并予以賠償。 第二十條誤工費(fèi)根據(jù)受害人的誤工時(shí)間和收入狀況確定。 誤工時(shí)間根據(jù)受害人接受治療的醫(yī)療機(jī)構(gòu)出具的證明確定。受害人因傷致殘持續(xù)誤工的，誤工時(shí)間可以計(jì)算至定殘日前一天。 受害人有固定收入的，誤工費(fèi)按照實(shí)際減少的收入計(jì)算。受害人無(wú)固定收入的，按照其最近三年的平均收入計(jì)算；受害人不能舉證證明其最近三年的平均收入狀況的，可以參照受訴法院所在地相同或者相近行業(yè)上一年度職工的平均工資計(jì)算。 第二十一條護(hù)理費(fèi)根據(jù)護(hù)理人員的收入狀況和護(hù)理人數(shù)、護(hù)理期限確定。 護(hù)理人員有收入的，參照誤工費(fèi)的規(guī)定計(jì)算；護(hù)理人員沒(méi)有收入或者雇傭護(hù)工的，參照當(dāng)?shù)刈o(hù)工從事同等級(jí)別護(hù)理的勞務(wù)報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。護(hù)理人員原則上為一人，但醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者鑒定機(jī)構(gòu)有明確意見(jiàn)的，可以參照確定護(hù)理人員人數(shù)。 第二十二條交通費(fèi)根據(jù)受害人及其必要的陪護(hù)人員因就醫(yī)或者轉(zhuǎn)院治療實(shí)際發(fā)生的費(fèi)用計(jì)算。交通費(fèi)應(yīng)當(dāng)以正式票據(jù)為憑；有關(guān)憑據(jù)應(yīng)當(dāng)與就醫(yī)地點(diǎn)、時(shí)間、人數(shù)、次數(shù)相符合。 第二十三條住院伙食補(bǔ)助費(fèi)可以參照當(dāng)?shù)貒?guó)家機(jī)關(guān)一般工作人員的出差伙食補(bǔ)助標(biāo)準(zhǔn)予以確定。 受害人確有必要到外地治療，因客觀原因不能住院，受害人本人及其陪護(hù)人員實(shí)際發(fā)生的住宿費(fèi)和伙食費(fèi)，其合理部分應(yīng)予賠償。 另外，根據(jù)《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》第八條二人以上共同實(shí)施侵權(quán)行為，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。第22條規(guī)定，侵害他人人身權(quán)益，造成他人嚴(yán)重精 神損害的，被侵權(quán)人可以請(qǐng)求精神損害賠償。中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法司法解釋第十一條 【無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的適用范圍】(三)項(xiàng)第九章規(guī)定的高度危險(xiǎn)責(zé)任;(五)其他法律規(guī)定的工傷事故責(zé)任。及《中華人民共和國(guó)民法通則》第34條合伙人可以推舉負(fù)責(zé)人。 合伙負(fù)責(zé)人和其他人員的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，由全體合伙人承擔(dān)民事責(zé)任之規(guī)定。 據(jù)查：湘潭市人力資源和社會(huì)保障廳、湘潭市統(tǒng)計(jì)局2013年6月28日潭人社發(fā)[2013]43號(hào)關(guān)于發(fā)布2012年全市在崗職工平均工資的通知2012年全市在崗職工年平均工資38327元，月平均工資3194元。 根據(jù)上述規(guī)定，結(jié)合本案實(shí)際，被申請(qǐng)人與胡志明、章老板屬合伙經(jīng)營(yíng)。因此，他們對(duì)申請(qǐng)人的賠償必須按照《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》的規(guī)定給予一次性賠償并按各自應(yīng)份承擔(dān)責(zé)任。 四、具體的賠償項(xiàng)目、標(biāo)準(zhǔn)和數(shù)額 根據(jù)上述規(guī)定，被申請(qǐng)人等應(yīng)賠償申請(qǐng)人如下款項(xiàng)： 醫(yī)療費(fèi)6447.64元； 2、生活費(fèi)3194元/月×7個(gè)月=22358元； 3、護(hù)理費(fèi)111.2元/天×（17+陪護(hù)鑒定勞動(dòng)能力3天）20天=2224元； 4、護(hù)理住宿費(fèi)100元+鑒定住宿費(fèi)3天=200元； 5、住院期間的伙食補(bǔ)助費(fèi)1122+鑒定伙食費(fèi)3天180元=1302元； 6、一次性賠償金：38327/年×1年=38327元； 7、交通費(fèi)：884.5元+勞動(dòng)能力鑒定往返交通伙食費(fèi)400元=1284.5元； 8、司法及勞動(dòng)能力鑒定費(fèi)和1500元。 9、7月14日至8月1日工資60元/天×19天=1140元 以上合計(jì)：74783.14元。被申請(qǐng)人已付5500元，需另行支付申請(qǐng)人各項(xiàng)賠償金共計(jì)：69283.14元。 特別提請(qǐng)仲裁委員會(huì)注意的是：被申請(qǐng)人代理人在庭審質(zhì)證過(guò)程中當(dāng)庭撕毀湘潭市勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)出具的鑒定書(shū)；被申請(qǐng)人責(zé)任人胡志明非法拘禁申請(qǐng)人的近親屬不遵守法庭秩序，退出仲裁庭?？梢?jiàn)其目無(wú)國(guó)法，態(tài)度惡劣，藐視仲裁庭的嚴(yán)重行為，理應(yīng)受到法律的制裁。 我的第一輪代理意見(jiàn)暫到此，謝謝！ 代理人：徐光照 二〇一四年六月十二日 |
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