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張蓉　李席元　廣東廣信君達(dá)律師事務(wù)所

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摘要

在藝人與經(jīng)紀(jì)公司之間，傳統(tǒng)的代理被認(rèn)定為經(jīng)紀(jì)關(guān)系已是司法共識。但在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，對于主播與平臺或公會之間就主播直播運(yùn)營管理的協(xié)議，則難以在現(xiàn)行的法律框架下找到自己歸宿，對于協(xié)議性質(zhì)是否為經(jīng)紀(jì)合同，司法界也是各有說辭。

特別是對于協(xié)議中爭議頗大的違約金條款，綜合考慮協(xié)議的文字記載、當(dāng)事人的意思表示和行業(yè)的特殊性等因素，應(yīng)該認(rèn)為其是一種懲罰性違約金。而出于尊重當(dāng)事人意思自治、踐行誠實(shí)信用原則以及維護(hù)行業(yè)秩序的需要，司法機(jī)關(guān)對違約金的調(diào)整應(yīng)該持謹(jǐn)慎態(tài)度，不可輕易認(rèn)定違約金“過高”。

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問題的緣起

2016年被視為我國的“直播元年”。據(jù) CNNIC 統(tǒng)計(jì)調(diào)查，截止到2016年6月底，網(wǎng)絡(luò)直播用戶的規(guī)模已經(jīng)達(dá)到了3.25億，占網(wǎng)民總數(shù)的45.8%，直播市場規(guī)模達(dá)150億元。［1］網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)的繁榮帶動了新型職業(yè)——網(wǎng)絡(luò)主播的急速發(fā)展。據(jù)了解，僅斗魚TV一個平臺就擁有上億的觀眾、幾十萬名主播，［2］很多有一技之長的人依靠直播平臺一躍成為一名“網(wǎng)紅主播”。而與網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)迅速躥紅的景象相對應(yīng)，網(wǎng)絡(luò)主播與直播平臺或公會之間的糾紛也層出不窮并呈現(xiàn)不斷增長的趨勢。

據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，2015年法院受理的主播與平臺或公會之間的合同糾紛的案件量為6件，2016年為14件，2017年達(dá)到35件。［3］在仲裁方面，據(jù)中國廣州仲裁委員會的統(tǒng)計(jì)，2015年該仲裁委受理的關(guān)于網(wǎng)絡(luò)主播與平臺之間的合同糾紛案件量為3件，2016年為22件，2017年達(dá)到了79件，2017年受理的案件量為2015年的29倍。

走到法院或仲裁機(jī)構(gòu)的糾紛主要表現(xiàn)為兩種：一種是主播向法院或仲裁機(jī)構(gòu)起訴或提出仲裁申請，要求確認(rèn)雙方之間存在勞動合同關(guān)系，進(jìn)而要求平臺或公會支付相應(yīng)的勞動報(bào)酬；一種是在主播終止履行合同的情況下，平臺或公會向法院或仲裁機(jī)構(gòu)起訴或提出仲裁申請，要求主播按照雙方簽訂的合約支付違約金。

具體來看，在網(wǎng)絡(luò)主播合約引起的糾紛中，當(dāng)事人之間的爭議焦點(diǎn)主要集中于兩個方面：該合約是一種什么性質(zhì)的合同？合約中約定的違約金條款性質(zhì)為何、可否調(diào)整？合同性質(zhì)的認(rèn)定是正確適用法律的前提，而對違約金條款的認(rèn)定是裁判的落腳點(diǎn)。由于該協(xié)議具有一定的特殊性，其是否能在《合同法》規(guī)定的十五種有名合同或其他特別法律法規(guī)規(guī)定的合同中找到自己的歸宿，當(dāng)事人有爭議，法院或仲裁機(jī)構(gòu)在裁判過程中也產(chǎn)生了較大的分歧。違約條款的適用問題同樣一度陷入困惑當(dāng)中。盡快準(zhǔn)確理解雙方之間合約的性質(zhì)和適用違約金條款，是維護(hù)當(dāng)事人權(quán)益的需要，也是維護(hù)網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)秩序的要求。本文針對上述問題進(jìn)行了初步探討，以期為司法實(shí)踐提供有益借鑒。

一、網(wǎng)絡(luò)主播合約之性質(zhì)認(rèn)定

現(xiàn)實(shí)中，網(wǎng)絡(luò)主播合約以三種形式存在：主播與直播平臺簽訂合約；主播與公會之間簽訂合約，公會再與直播平臺簽訂另一份合約；主播、公會、直播平臺簽訂一份三方合約。雖然主體有所區(qū)別，但主播簽訂的合約中內(nèi)容大體相當(dāng)。

以某主播與某直播平臺簽訂的《主播經(jīng)紀(jì)協(xié)議》為例，協(xié)議約定二者進(jìn)行合作，平臺將相關(guān)資源提供給主播，幫助主播在平臺上提升人氣和收益，主播承諾在合作期內(nèi)未經(jīng)平臺同意不在該平臺以外的互聯(lián)網(wǎng)平臺上表演，否則應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。這樣的合約看似簡單明了，但當(dāng)當(dāng)事人帶著它進(jìn)入法院或仲裁機(jī)構(gòu)要求法官或仲裁員對合同性質(zhì)進(jìn)行認(rèn)定的時候，法官和仲裁員卻產(chǎn)生了分歧。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)事人之間的協(xié)議本質(zhì)上屬于勞動合同。［4］代表性觀點(diǎn)認(rèn)為，雙方簽訂的合作協(xié)議雖名為合作協(xié)議，但根據(jù)該協(xié)議的內(nèi)容包含了用人單位的名稱、住所和法定代表人，勞動者的姓名、地址和居民身份證，以及勞動合同期限、工作內(nèi)容和工作地點(diǎn)、工作時間、勞動報(bào)酬、社會保險等勞動合同應(yīng)當(dāng)具備的主要條款，故應(yīng)當(dāng)將協(xié)議認(rèn)定為勞動合同，因履行該協(xié)議發(fā)生的爭議應(yīng)為勞動爭議。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)事人之間的協(xié)議應(yīng)該認(rèn)定為委托合同。［5］在魯大棒與杭州蕭山藍(lán)博人力資源有限公司委托合同糾紛案中，一審法院認(rèn)為：

主播與平臺公司雙方之間不存在隸屬關(guān)系，該協(xié)議并非勞動合同。

二審法院進(jìn)一步指出：

《游戲解說特別委托協(xié)議》約定的委托事項(xiàng)為魯大棒在指定的游戲在線平臺進(jìn)行游戲解說，游戲解說系互聯(lián)網(wǎng)時代新生事物。協(xié)議明確約定了委托事項(xiàng)、委托報(bào)酬、禁止轉(zhuǎn)委托等大量以法律概念“委托”表述的合同內(nèi)容，表明雙方一致同意以委托合同的形式設(shè)定各自的權(quán)利義務(wù)，該合同能夠體現(xiàn)當(dāng)事人的真實(shí)意思，應(yīng)認(rèn)定為委托合同。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)事人之間協(xié)議應(yīng)該屬于勞務(wù)合同。在南陽茂豐實(shí)業(yè)有限公司訴張亞楠勞動爭議糾紛案中，法官認(rèn)為：

從雙方簽訂的主播簽約協(xié)議來看，雖然約定了實(shí)習(xí)期、保密協(xié)議等內(nèi)容，但對社會保險、社會福利、勞動時間、休假等權(quán)利均未進(jìn)行約定。在勞動關(guān)系中，勞動者不僅在用人單位領(lǐng)取工資，還享受《勞動法》所規(guī)定的社會保險、社會福利、勞動時間、休假等權(quán)利。張亞楠與茂豐公司之間之間的協(xié)議不具備上述內(nèi)容，因此雙方之間的關(guān)系應(yīng)為勞務(wù)關(guān)系。［6］

合同性質(zhì)認(rèn)定決定了當(dāng)事人訴求能否得以表達(dá)和能否得到支持，將爭議的合同歸入相應(yīng)的合同類型中，能夠準(zhǔn)確便捷地確認(rèn)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，正確地適用法律。［7］如果認(rèn)為當(dāng)事人之間的協(xié)議屬于勞動合同，那么根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，勞動爭議發(fā)生后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)先向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，對仲裁裁決不服的，方可向法院提起訴訟。故而為了維護(hù)好當(dāng)事人的權(quán)益，有必要對此予以重視并形成共識。從主播與平臺或公會之間的協(xié)議內(nèi)容來看，并不能在《合同法》規(guī)定的十五種有名合同及法律規(guī)定的特別合同中找到一種與雙方之間的權(quán)利義務(wù)架構(gòu)完全相對應(yīng)的類型。

首先，主播與平臺或公會之間并非勞動關(guān)系。勞動關(guān)系是當(dāng)事人雙方通過合意由勞動者一方提供勞動、用人單位一方給付報(bào)酬的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。勞動關(guān)系的核心是勞動的時間、地點(diǎn)、內(nèi)容、方式、過程，勞動者受到用人單位規(guī)章制度的約束，雙方之間存在隸屬性。而主播與平臺或公會間的合約卻沒有這種隸屬性。

在工作時間、方式上，行業(yè)內(nèi)的慣行做法是只約定主播每月的總工作量，如每個月直播時間總計(jì)達(dá)到80個小時以上，［8］具體的時間安排、直播內(nèi)容均由主播自主決定。在人事管理上，主播自主選擇工作地點(diǎn)，不需到公司打卡坐班，不需遵守公司的管理制度。在工作報(bào)酬上，主播的收入與其直播內(nèi)容、擁有的粉絲量直接掛鉤，主要來源于用戶的打賞而非平臺或公會的支出。此外，協(xié)議一般也無關(guān)于社會保險等內(nèi)容的約定。從雙方之間權(quán)利義務(wù)架構(gòu)上看，該協(xié)議并非一種勞動合同。

其次，主播與平臺或公會之間并非勞務(wù)關(guān)系。勞務(wù)關(guān)系一般為提供勞動的人向用工單位提供勞務(wù)，用工單位向提供勞動的人支付報(bào)酬，提供勞動的人并不享受《勞動法》所規(guī)定的社會保險、社會福利、勞動時間、休假等權(quán)利。而主播與平臺的協(xié)議內(nèi)容并不表現(xiàn)為主播為平臺提供勞務(wù)以獲得薪酬，事實(shí)上，主播和平臺的收益均來自用戶的打賞。此外，協(xié)議還明確了平臺為主播提供直播條件，為主播接洽、安排、策劃演藝活動以及為其進(jìn)行宣傳、商業(yè)包裝等義務(wù)。由此可見雙方之間具有一定的合作關(guān)系而非勞務(wù)關(guān)系。

最后，主播與平臺或公會之間并非委托關(guān)系。委托合同是指受托人為委托人辦理委托事務(wù)，委托人支付約定報(bào)酬或不支付報(bào)酬的合同。在委托合同中，受托人處于一種相對被動的地位，僅在委托的權(quán)限范圍內(nèi)以委托人的利益而行為。但在主播與平臺或公會的協(xié)議中，主播享有很大的自由空間，平臺也負(fù)有為主播提供直播條件等義務(wù)?？梢?，委托關(guān)系跟主播與平臺或公會各取所得、互負(fù)義務(wù)的關(guān)系并不吻合，不宜將該協(xié)議認(rèn)定為委托合同。

綜上，勞動關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系以及委托合同關(guān)系均無法對直播合約進(jìn)行合理解釋。

對此，實(shí)踐中還有一種觀點(diǎn)，其認(rèn)為主播與平臺或公會之間的合約是一種主播經(jīng)紀(jì)關(guān)系，與傳統(tǒng)的藝人和經(jīng)紀(jì)公司之間的關(guān)系相同。不可否認(rèn)，如傳統(tǒng)經(jīng)紀(jì)公司對明星的打造一般，平臺或公會也會為了提升主播的直播技巧、演藝才能以增加粉絲而投入巨大財(cái)力和物力，主播和傳統(tǒng)藝人一樣，都靠才藝而非勞動技能獲得收益。因此，將主播與平臺或公會之間的合約認(rèn)定為經(jīng)紀(jì)關(guān)系更符合行業(yè)性質(zhì)也利于行業(yè)的有序發(fā)展。

盡管如此，也不應(yīng)該忽視網(wǎng)絡(luò)直播的特殊性。在傳統(tǒng)演藝關(guān)系中，藝人的表演形式是具體的，如親自到具體的拍攝現(xiàn)場拍戲、到具體的場所表演等，而網(wǎng)絡(luò)主播的表演形式則是虛擬的，是通過直播軟件和設(shè)備呈現(xiàn)。在傳統(tǒng)演藝關(guān)系中，藝人的工作時間、工作安排是固定的，而網(wǎng)絡(luò)主播在這方面有很大的自由度，一般來說只要于一定期限內(nèi)完成工作量即可，每天播出的時間由主播自主決定。在傳統(tǒng)演藝關(guān)系中，藝人的工作內(nèi)容是固定的，如指定唱某首歌、按照劇本進(jìn)行拍攝，而很多時候網(wǎng)絡(luò)主播可以在主題之下自行決定直播的具體內(nèi)容。可見，雖然都是經(jīng)紀(jì)關(guān)系，但二者還是存在一定的差異，而這種差異的存在極易引發(fā)糾紛，同時也給當(dāng)事人在訴訟中的舉證造成了極大的困難。

二、違約金性質(zhì)及數(shù)額之認(rèn)定

《合同法》第8條規(guī)定，依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。但實(shí)踐當(dāng)中，面對第三方的高薪誘惑或基于其他理由，主播往往會撕毀合約，擅自到與簽約平臺存在競爭關(guān)系的第三方直播平臺進(jìn)行直播，甚至單方終止在原平臺上的直播工作。在平臺要求其按約定支付違約金時，主播往往會以合約顯失公平為由進(jìn)行抗辯。

對此，中國廣州仲裁委員會在裁決一個與此類似的案件時，認(rèn)為：

主播選擇與平臺簽訂合約的目的在于借助平臺來獲得更多的宣傳、積攢更多的人氣以及獲得更好的收益，平臺對其提供直播臺、宣傳資源進(jìn)而要求獨(dú)家享有主播的全部演藝事業(yè)經(jīng)紀(jì)權(quán)并無不妥，如果主播不認(rèn)可協(xié)議的內(nèi)容，其可以選擇不簽訂協(xié)議。

筆者贊同這個觀點(diǎn)。作為一名主播，其理應(yīng)對行業(yè)具有相當(dāng)?shù)恼J(rèn)知水平，平臺或公會在經(jīng)驗(yàn)上并不存在優(yōu)勢。平臺要求獨(dú)家享有主播的全部演藝事業(yè)的經(jīng)紀(jì)權(quán)的對價是平臺對主播進(jìn)行長期的培訓(xùn)和資源的提供。基于網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)競爭的激烈性，網(wǎng)絡(luò)平臺出于管理角度對主播的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行限制符合行業(yè)慣例。［9］一個優(yōu)秀平臺對于主播知名度的提高非常關(guān)鍵，簽約當(dāng)時主播也是為了尋求這樣的機(jī)會。因此合約內(nèi)容對主播來說并非不公，反而是經(jīng)雙方平等協(xié)商、自主選擇的結(jié)果，系當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，雙方負(fù)有遵守合約的義務(wù)。

三、違約金的性質(zhì)認(rèn)定

一般情況下，主播與平臺或公會之間的協(xié)議都會約定違約金條款，這種違約金條款主要有三種表現(xiàn)形式。一種是當(dāng)事人在簽訂合同時已經(jīng)確定了具體的違約金數(shù)額；一種是未確定明確的違約金數(shù)額但是明確了違約金數(shù)額的計(jì)算方法；另一種是既約定了明確的數(shù)額又約定了違約金的計(jì)算方法，守約方有選擇的權(quán)利或者以數(shù)額較高者為準(zhǔn)。

廣州某公司與某主播簽訂的《平臺合作協(xié)議》中關(guān)于違約條款就采用第三種方式，其具體內(nèi)容為：

合作期內(nèi)，若主播未經(jīng)同意，擅自在除該平臺以外的其他互聯(lián)網(wǎng)平臺上進(jìn)行演出的，構(gòu)成主播根本性違約，平臺公司有權(quán)要求主播賠償固定金額的違約金或以已履行合約期內(nèi)主播每月的平均收入乘以一定月份的總金額，違約金按前兩者金額較高的為準(zhǔn)。

但是在實(shí)踐中，當(dāng)事人對于違約金數(shù)額的認(rèn)定存在非常大的爭議，法官也陷入了違約金條款是懲罰性違約金條款還是補(bǔ)償性違約金條款的困惑當(dāng)中。學(xué)界主流觀點(diǎn)認(rèn)為，補(bǔ)償性違約金與損害賠償不可并用，但懲罰性的違約金條款卻不在此列，這意味著非違約方除了要求違約方支付懲罰性違約金外還可另行要求違約方支付損害賠償。梁慧星教授也認(rèn)為，懲罰性違約金,即合同(或法律)規(guī)定在不履行或不適當(dāng)履行時支付一筆金額作為懲罰，賠償性違約金，則為雙方預(yù)先估計(jì)損害賠償?shù)目傤~。［10］因此，對違約金條款的性質(zhì)進(jìn)行準(zhǔn)確判斷成為法官或仲裁員裁判案件的一個關(guān)鍵。

學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界對違約金性質(zhì)的認(rèn)定規(guī)則不無爭議，［11］對此，筆者認(rèn)為應(yīng)該綜合考慮協(xié)議的書面記載、當(dāng)事人內(nèi)心真意以及行業(yè)背景等因素作出認(rèn)定。主播與平臺或公會之間的合約往往沒有明確違約金的性質(zhì)，但這并不代表當(dāng)事人約定的是補(bǔ)償性違約金，司法機(jī)關(guān)在認(rèn)定的時候需要探求當(dāng)事人的內(nèi)心真意、考慮行業(yè)的背景。

首先，從直播行業(yè)的大背景來看，雖然2017年后直播行業(yè)的熱度稍有減弱，但直播市場仍處于“諸侯紛爭”的局勢。為了在接下來的競爭中保有一席之地，平臺之間惡意爭奪大主播的行為仍不鮮見，很多平臺不惜斥巨資以挖走其他平臺的優(yōu)秀主播，最近有名的斗魚游戲解說主播韋神的跳槽就引起了業(yè)內(nèi)的廣泛爭論。此非孤例，據(jù)了解，很多主播成名后紛紛擅自跳到第三方平臺進(jìn)行直播，中國廣州仲裁委員會就受理了諸多此類案件。因此，在有效的監(jiān)督機(jī)制尚未建立之前，為了規(guī)避風(fēng)險，平臺或公會與主播簽約時有意約定高額違約金以保證主播遵守約定，在對方違約時，以高額違約金對其進(jìn)行懲罰。這已經(jīng)成為行業(yè)內(nèi)的習(xí)慣做法。

其次，從個體的角度而言，主播與平臺或公會簽訂合約的基礎(chǔ)在于主播的能力，優(yōu)秀主播對平臺來說可謂“可遇而不可求”，是平臺參與市場競爭的核心要素之一。優(yōu)秀主播的離職將導(dǎo)致平臺丟失一個重要的流量入口，長期累積起來的粉絲群將隨著主播轉(zhuǎn)到其他平臺，造成原平臺利益的減損。為提高平臺對自身履約可靠性的信賴程度，主播也同意為自己設(shè)定高額違約金約束。從這個角度上看，高額違約金是雙方自愿選擇的結(jié)果，也是雙方確定合作關(guān)系的一個前提和保障。

最后，從合約中違約金條款看，通常的表述是“未經(jīng)許可，主播不得擅自到與平臺有競爭關(guān)系的第三方直播平臺進(jìn)行直播”，很明顯這是對主播故意違約的禁止，違約金條款是對違反約定行為的一種懲罰。即使事后看來違約金數(shù)額高昂，但雙方在協(xié)議時對此已經(jīng)有所預(yù)期，是雙方理性選擇的結(jié)果。因此，結(jié)合行業(yè)習(xí)慣和當(dāng)事人的內(nèi)心真意，主播和平臺或者公會之間的違約金應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為懲罰性違約金，而不應(yīng)僅憑合約的文字記載機(jī)械地將之認(rèn)定為補(bǔ)償性違約金。

四、違約金數(shù)額的確定

違約金的存在目的在于為債務(wù)的完全履行提供擔(dān)保，同時保障在出現(xiàn)違約情況下，非違約方可以直接根據(jù)違約金條款要求對方承擔(dān)違約責(zé)任，從而避免了舉證責(zé)任困難的問題。然合同自由是原則但并非絕對，學(xué)者普遍認(rèn)為對于過高的違約金條款，法律應(yīng)該予以適當(dāng)規(guī)制，防止違約金條款成為一方壓榨另一方和獲取暴利的工具，放任沒有理性的過度懲罰不僅有違正義，也可能會成為另外一種惡的幫兇。［12］

對此，《合同法》第114條對違約金的調(diào)整作了規(guī)定：約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少?！斑^分高于”如何認(rèn)定？《合同法解釋（二）》第29條提出了“造成損失的30%”的標(biāo)準(zhǔn)。而損失的范圍則規(guī)定在《合同法》第113條中，包括實(shí)際損失和可得利益損失兩個部分。從法條的表述上看，違約金調(diào)整的基礎(chǔ)在于違約造成的損失。

根據(jù)“誰主張，誰舉證”的原則，違約方主張違約金數(shù)額過高應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的證明責(zé)任。但實(shí)踐當(dāng)中，法官通常根據(jù)《合同法》第113條及114條的規(guī)定，要求非違約方承擔(dān)證明因違約方違約給自己造成的損失的責(zé)任。在雙方合作的過程中，平臺和公會的投入是巨大的。第一個方面就是主播的簽約費(fèi)，稍有名氣的主播簽約費(fèi)往往都不低，在惡性競爭的環(huán)境下，漫天要價并不少見。第二個方面是人才培養(yǎng)計(jì)劃等方面的投入。優(yōu)秀的平臺一般都會制定良好的造星計(jì)劃，對主播進(jìn)行專業(yè)的培訓(xùn)、包裝，制定完善的人才培養(yǎng)方案。

據(jù)了解，2015年9月斗魚啟動的“明星主播養(yǎng)成計(jì)劃”就投入了一個億，負(fù)責(zé)對旗下主播進(jìn)行培訓(xùn)、包裝、宣傳等服務(wù)，意在打造自己的人才生態(tài)鏈。第三個方面在于平臺為履約所投入的巨額資金。對直播行業(yè)來說，除了人力成本外，平臺還需購買大量昂貴的專業(yè)設(shè)備和支付寬帶費(fèi)用，為協(xié)議履行而配置的硬件設(shè)施也是一個燒錢的板塊。但這些為主播及履行合約而投入的成本很難以直觀而準(zhǔn)確的方式呈現(xiàn)在法庭上。

此外，主播的工作是通過互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行的，主播和平臺的收益來源主要來自用戶的流量，即在線粉絲的打賞。但是網(wǎng)絡(luò)直播具有很強(qiáng)的即時性，且用戶的流量通常又是不固定的，這為平臺證明損失造成了很大的困擾。實(shí)踐中就有平臺因?yàn)槲茨芘e證而導(dǎo)致訴訟請求無法得到法院全部支持的案例，［13］但這對守約的平臺或公會來說是不公平的。對此，中國廣州仲裁委員會的態(tài)度則傾向于尊重當(dāng)事人的約定，在綜合考慮行業(yè)特殊性、當(dāng)事人意思表示的情況下作出裁決。

由此，鑒于網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)的特殊性，法院或仲裁機(jī)構(gòu)在違約金調(diào)整上應(yīng)該持謹(jǐn)慎態(tài)度，不要輕易干預(yù)當(dāng)事人的意愿、對違約金作出調(diào)整。

首先，違約金條款是當(dāng)事人意思自治的結(jié)果。作為一個理性人，簽約時主播應(yīng)該對自己的行為進(jìn)行理性的判斷。如果平臺在協(xié)議的過程中存在脅迫、欺詐、占有經(jīng)驗(yàn)上的優(yōu)勢或存在顯失公平的情況，主播完全可以放棄簽約。從這個角度上看，主播是自愿接受高額違約金的束縛，以換取平臺的培養(yǎng)和自身的發(fā)展機(jī)會。雖然這種高額違約金外人看來可能顯得不公平，但是在合同訂立時，雙方當(dāng)事人正是基于該違約金條款發(fā)揮的保證履約功能才最終形成合同關(guān)系。在合同的簽訂和履行過程中，雙方的需求和利益是處于一種平衡的狀態(tài)，法官不應(yīng)該輕易打破這種平衡。

其次，主播與平臺之間的高額違約金條款是一種具有懲罰性質(zhì)的違約金。懲罰性違約金是基于當(dāng)事人相互之間的依賴性而產(chǎn)生，是對破壞這種依賴性的一方所設(shè)定的懲罰，而并不以實(shí)際損失作為考量標(biāo)準(zhǔn)。懲罰性違約金條款在合同的達(dá)成與履行過程中起到了關(guān)鍵性的促進(jìn)與保證作用，否定它也就等于否定了懲罰性違約金在促進(jìn)交易中客觀發(fā)揮的作用和存在價值。［14］主播與平臺或公會合作關(guān)系正是建立在對對方的信任和依賴之上。

從平臺的角度來看，其不愿看到花重金簽下并經(jīng)過精心打造的主播在成名之后，跳到競爭對手的陣營中與自己競爭。為了避免日后舉證困難而約定懲罰性違約金，對平臺來說是維護(hù)自身利益的一種有利途徑，并且這也得到了主播的同意。否定懲罰性違約金的學(xué)者是從當(dāng)事人違約時的立場出發(fā)，這其實(shí)是于錯誤的時間和錯誤的立場思考問題，懲罰性違約金條款是雙方當(dāng)事人考慮到自己的履約意圖、履約能力等各方面因素而訂立的，是為了追求自身利益的最大化，對此沒必要無端加以干預(yù)。［15］

最后，這是遵守誠信原則、維護(hù)行業(yè)秩序的需要。中小主播在成為“網(wǎng)紅”主播之前往往需要經(jīng)過平臺長期的培訓(xùn)，平臺通常會投入大量的人力、物力、財(cái)力對簽約主播進(jìn)行培訓(xùn)、包裝，主播正在這樣條件下積攢人氣、獲得高額回報(bào)，而主播的人氣高漲又能為平臺吸引更多的用戶、帶來更多的收益。因此，優(yōu)秀主播成為平臺重要的“資產(chǎn)”。但由于監(jiān)督機(jī)制的缺失，平臺惡性競爭的現(xiàn)象屢見不鮮。

在這樣的背景下，主播經(jīng)不住誘惑、故意違約的行為一度成為直播業(yè)內(nèi)的常態(tài)。選擇違約是主播權(quán)衡利弊之后的理性選擇，如果裁判者從事后、局外人的角度對平臺苛以較高的舉證責(zé)任，輕易調(diào)整違約金，導(dǎo)致平臺或公會的訴求無法得到支持，將大大降低違約方的違約成本，引發(fā)主播的道德危機(jī)，市場上惡意競爭、惡意違約的行為將會更加肆無忌憚。在這種理念之下，網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)秩序也將會產(chǎn)生巨大的混亂。而“網(wǎng)紅”主播通常都有龐大的粉絲隊(duì)伍，這種背信的行為不僅在當(dāng)事人之間產(chǎn)生了不良的影響，還會給社會傳遞一種錯誤的價值觀。

正如這篇值得贊賞的文書，即天津躍達(dá)文化傳播有限公司與王婧燃勞務(wù)合同糾紛案中法官的觀點(diǎn)：

若允許直播演藝人員隨意違反合同約定，將使其所在管理公司在此類合同的履行中處于不利地位，也違背誠實(shí)信用的基本原則，同時會鼓勵成名的直播演藝人員為了追求高額收入而惡意違反合同約定，不利于該行業(yè)的整體運(yùn)營秩序的建立。［16］

總結(jié)

隨著網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)的快速發(fā)展，主播與平臺之間、主播與公會之間的糾紛也越來越頻繁。恰當(dāng)處理糾紛的一個前提就在于明確雙方當(dāng)事人之間法律關(guān)系。而縱觀現(xiàn)行的法律規(guī)范，并不能找到一種能夠與主播和平臺之間或與公會之間的協(xié)議相吻合有名合同。將此類合約認(rèn)定為經(jīng)紀(jì)關(guān)系，在適用法律的時候同時考慮網(wǎng)絡(luò)直播的特殊性，更符合行業(yè)性質(zhì)也利于行業(yè)有序發(fā)展。對于協(xié)議中爭議較大的違約金條款的性質(zhì)認(rèn)定，不能僅停留在文字記載上，而應(yīng)在文字記載的基礎(chǔ)上考慮當(dāng)事人的意思表示、行業(yè)的特殊性等因素進(jìn)行綜合判斷。

而綜合考慮的結(jié)果就是，協(xié)議中的違約金條款應(yīng)該是一種懲罰性違約金。在裁判的過程中，法官或仲裁機(jī)構(gòu)對違約金的調(diào)整上應(yīng)該持謹(jǐn)慎態(tài)度，不宜輕易否認(rèn)當(dāng)事人的約定，而應(yīng)當(dāng)以尊重當(dāng)事人的意思自治為原則，以誠實(shí)信用為指導(dǎo)，綜合考慮網(wǎng)聯(lián)網(wǎng)直播行業(yè)的特殊性，認(rèn)定違約金的數(shù)額。

［1］參見北京智研科研咨詢有限公司發(fā)布的《2017-2022年中國網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)投資前景分析研究報(bào)告》。

［2］“韋神自己破壞‘游戲規(guī)則’面臨3000萬違約賠償”，參見鳳凰網(wǎng)電競，2017年12月12日報(bào)道，訪問地址：http:///yx/2017/1212/89608.html，2017年12月23日訪問。

［3］數(shù)據(jù)來源于無訟網(wǎng)。

［4］參見（2016）皖02民終1333號，（2017）蘇0311民初4221號。

［5］參見（2017）浙01民終2153號，（2016）川1521民初1478號。

［6］參見（2017）豫1303民初4508號，（2016）津0103民初8851號。

［7］江平：《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2011年版，第585頁。

［8］參見（2016）滬0115民初51127號。

［9］參見（2016）滬0115民初51127號。

［10］梁慧星：《中國民法經(jīng)濟(jì)法諸問題》，法律出版社1991年版，第259頁。

［11］有觀點(diǎn)認(rèn)為當(dāng)違約造成的損失數(shù)額高于違約金的數(shù)額時，違約金為賠償性違約金，在違約未造成損失或造成的損失低于違約金的數(shù)額時，違約金則為懲罰性違約金。參見王利明：《違約責(zé)任論》修訂版，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第566頁；張能寶：“懲罰性違約金適用問題研究”，載《人民司法》2016年第13期。有觀點(diǎn)認(rèn)為，除非當(dāng)事人明確約定為懲罰性違約金，否則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為補(bǔ)償性違約金。參見韓世遠(yuǎn)：韓世遠(yuǎn)：“違約金的理論爭議與實(shí)踐問題”，載《北京仲裁》2009年第1期。

［12］李東琦：“論懲罰性違約金的調(diào)整”，載《當(dāng)代法學(xué)》2013年第6期。

［13］參見（2016）滬0115民初51132號。

［14］前引［12］，李東琦文。

［15］前引［11］，張能寶文。

［16］參見（2016）津0103民初77號。