寫在前面：

隨著互聯(lián)網(wǎng)科技和信息技術(shù)的高速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)直播平臺的數(shù)量和競爭力都不斷升級。網(wǎng)紅主播作為網(wǎng)絡(luò)直播平臺的主要參與者，與直播平臺互為依托，形成商業(yè)價值的利益共同體。

也正是由于商業(yè)價值的驅(qū)動，導(dǎo)致網(wǎng)紅主播在各平臺之間的流動性較大，跳槽、轉(zhuǎn)平臺的現(xiàn)象日趨增多。與此同時，平臺要求網(wǎng)紅主播承擔跳槽違約責任的訴訟、仲裁案件（以下統(tǒng)稱主播案件）也在增加。

該類案件作為一種新型案件，與傳統(tǒng)的合同糾紛相比，在合同主體、合同性質(zhì)、違約形式、違約責任認定以及賠償金額等方面都具有其鮮明的特點。

尤其是該類案件所涉及的違約賠償金額遠遠高于傳統(tǒng)的民商事案件。

對于違約賠償標準的確立，除應(yīng)堅持傳統(tǒng)的合同糾紛仲裁審理思路外，還應(yīng)充分考慮案件的特性，及網(wǎng)絡(luò)主播的特殊商業(yè)價值進行綜合評判。

通過對比武漢斗魚、廣州虎牙、熊貓互娛、蕭山藍博、上海脈淼、廣州情久、深圳白駒、杭州邊鋒等直播平臺運營商，其與主播所簽署的協(xié)議類型主要有：

“直播合作協(xié)議”、“游戲解說合作協(xié)議”、“游戲解說特別委托協(xié)議”、“游戲主播獨家合作協(xié)議”、“主播合同”、“經(jīng)紀代理協(xié)議”、“游戲解說服務(wù)協(xié)議“等等。

雖然協(xié)議名稱和類型不盡相同，但合同的實質(zhì)內(nèi)容主要包含三個方面：

一為“經(jīng)紀約”，涉及第三方為主播與平臺提供經(jīng)紀服務(wù)的有關(guān)約定；

二為“直播約”，關(guān)于主播為平臺提供直播服務(wù)的協(xié)議約定；

三為“混合約”，即同時包含有經(jīng)紀約和直播約內(nèi)容的綜合約定。

司法實踐中，對于上述合同的定性也不盡相同。多數(shù)裁判文書將主播與平臺之簽署的協(xié)議定性為“合作協(xié)議”，部分文書定性為“委托合同”、“非典型合同”以及“經(jīng)紀代理協(xié)議”等。

從我國合同法確立的有名合同角度而言，單純的“經(jīng)紀約”可以歸屬為“居間合同”，但對于“直播約”以及“混合約”，并非合同法意義上的有名合同，無法將其歸入某一類有名合同。

但依照最高人民法院關(guān)于民事案由的有關(guān)規(guī)定，可以將“直播約”歸入“娛樂服務(wù)合同糾紛”。至于“混合約”，應(yīng)按照協(xié)議內(nèi)容分別定性為“居間合同”、“娛樂服務(wù)合同”。

無論何種類型的網(wǎng)絡(luò)主播協(xié)議，其針對主播違約跳槽所約定的

違約責任形式主要有五類：

一為直接約定違約金賠償數(shù)額；

二為約定違約損失賠償?shù)挠嬎惴椒ǎ话阋灾鞑ピ谄脚_所獲得報酬的倍數(shù)確定；

三為同時約定違約金額及損失賠償計算方法，以較高者為準；

四為約定賠償平臺全部直接損失及可預(yù)期利益；

五為約定返還主播在平臺已獲取的收益。

上述五種類型違約責任，有的主播協(xié)議選擇單獨適用，也有部分協(xié)議同時選擇數(shù)種違約責任，如既要求返還收益、支付違約金，又要求賠償損失。

表1 直播合同性質(zhì)及違約責任約定方式對比

注：資料來源于中國裁判文書網(wǎng)

我國司法實踐確立了以“補償性為主、懲罰性為輔”的違約金標準原則。在該大原則下，我國合同法及相關(guān)司法解釋對違約金的約定方式、認定方法、調(diào)整標準進行了細化。仲裁程序中應(yīng)遵循該等原則對網(wǎng)絡(luò)主播協(xié)議約定的違約責任進行審查。

(一）違約金的形式約定

根據(jù)合同法第一百一十四條第一款規(guī)定，當事人可以約定一方違約時應(yīng)當根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。

據(jù)此，網(wǎng)絡(luò)主播協(xié)議所約定的違約金數(shù)額標準、計算方法以及兩種同時適用，符合合同法關(guān)于違約金形式的約定。但合同法沒有規(guī)定“返還收益”的違約金形式。

因此，對于仲裁申請人所提出的返還收益請求，仲裁庭不應(yīng)適用法定違約責任條款進行認定，而應(yīng)根據(jù)合同實際履行情況，考慮主播已實際履行直播義務(wù)，根據(jù)公平原則認定返還收益不屬于違約責任的法定方式。

（二）違約金的調(diào)整標準

根據(jù)合同法第一百一十四條第二款規(guī)定，約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當減少。

這是法院和仲裁機構(gòu)調(diào)整違約金的法律依據(jù)。

關(guān)于調(diào)整的標準，最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第二十九條也有明確規(guī)定。

 當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應(yīng)當以實際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。

當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失”。

最高人民法院《關(guān)于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》（法發(fā)〔2009〕40號）第二條也規(guī)定人民法院有權(quán)合理調(diào)整違約金數(shù)額，公平解決違約責任問題。

對于違約金數(shù)額過分高于違約造成損失的，應(yīng)當根據(jù)合同法規(guī)定的誠實信用原則、公平原則，堅持以補償性為主、以懲罰性為輔的違約金性質(zhì)，合理調(diào)整裁量幅度，切實防止以意思自治為由而完全放任當事人約定過高的違約金。

人民法院根據(jù)合同法第一百一十四條第二款調(diào)整過高違約金時，應(yīng)當根據(jù)案件的具體情形，以違約造成的損失為基準，綜合衡量合同履行程度、當事人的過錯、預(yù)期利益、當事人締約地位強弱、是否適用格式合同或條款等多項因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以綜合權(quán)衡，避免簡單地采用固定比例等“一刀切”的做法，防止機械司法而可能造成的實質(zhì)不公平。

可見，最高人民法院確立的違約金過高的調(diào)整標準，一般應(yīng)首先以實際損失為基礎(chǔ)，結(jié)合合同履行情況、當事人過錯、預(yù)期利益損失、締約地位、格式條款等因素綜合考量。

從量化而言，當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十，則可以認定為違約金過高。

表2 法院認定賠償?shù)睦碛蓪Ρ?/span>

注：資料來源于中國裁判文書網(wǎng)

仲裁庭對于網(wǎng)絡(luò)主播合同約定的違約金標準，一般應(yīng)遵循上述司法原則，即在以實際損失為基礎(chǔ)，以超出實際損失30%為過高標準的原則下，根據(jù)主播合同履行的程度、主播服務(wù)的商業(yè)價值以及平臺的可預(yù)期利益等方面進行綜合評定。

（三）違約金與損害賠償并存的問題

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十八條規(guī)定當事人請求人民法院增加違約金的，增加后的違約金數(shù)額以不超過實際損失額為限。增加違約金以后，當事人又請求對方賠償損失的，人民法院不予支持。

有觀點認為，通過該規(guī)定可以看出，最高人民法院并不支持違約金與損害賠償并存。但結(jié)合我國合同法、有關(guān)司法解釋及司法實踐看，我國目前并未明確排斥違約金與損害賠償同時適用的情形，只是在適用時應(yīng)把握違約金與損害賠償?shù)目傤~應(yīng)與實際損失相當?shù)脑瓌t。

仲裁庭對于平臺申請同時適用違約金約定和損害賠償條款時，可以予以支持，唯有對于支持的金額仍應(yīng)堅持與實際損失相當?shù)脑瓌t。

通過以上分析可知，法院和仲裁機構(gòu)認定違約金、損失賠償額度時，最為根本的是實際損失的確定。只有確定了實際損失，才能確定違約金是否過高，是否應(yīng)當調(diào)低，以及調(diào)低的幅度。

但現(xiàn)實生活紛繁復(fù)雜，裁判的難也恰恰在于實際損失往往難以確定，進而導(dǎo)致裁判標準難以把握。尤其在網(wǎng)絡(luò)主播違約跳槽案件中，由于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的虛擬性、營利模式的特殊性以及網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的不穩(wěn)定性，導(dǎo)致平臺的實際損失往往難以確立。

（一）直播平臺關(guān)于實際損失的主張

仲裁實踐中，直播平臺作為申請人在提出高額的違約賠償請求時，往往會通過平臺對于主播的包裝、培訓、推廣的成本，主播的實際收益，主播的知名度，“吸粉能力”以及其在新平臺的創(chuàng)收能力等方面闡述其受損程度。

在證據(jù)方面，直播平臺通常提供主播的收益分配材料、推廣成本證明材料、主播在新平臺簽約材料，以及相關(guān)第三方的審計、鑒定材料等，以向仲裁庭展示其遭受實際損失及可得利益情況。

（二）主播的抗辯理由

對于直播平臺的上述主張，主播往往會以違約金過高，平臺不能證明其實際損失為由，要求仲裁庭進行調(diào)低。在證據(jù)方面，主播主要以其在原平臺所得收益遠遠低于違約金數(shù)額、推廣成本是平臺整體運營成本、審計鑒定為單方制作等理由對直播平臺提供的實際損失證據(jù)不予認可。

（三）法院的認定方法

人民法院對于此類案件的損失認定，一般都是通過行業(yè)特點、主播的商業(yè)價值等方面，運用自由裁量權(quán)進行認定，并進而確定損失的額度。

從客觀上講，直播平臺確實很難證明因主播違約跳槽所產(chǎn)生的實際損失，以及可得利益損失。仲裁庭其實也難以查明實際損失，如按照傳統(tǒng)案件處理方法，在實際損失難以查明的情況下，需要仲裁庭像人民法院一樣運用自由裁量權(quán)予以認定。

但在衡平仲裁理念和制度尚未確立的情況下，自由裁量權(quán)的過度運用往往會產(chǎn)生一定的仲裁風險。

表3 案件涉及賠償金額對比（單位：元）

注：數(shù)據(jù)來源于中國裁判文書網(wǎng)

在當事人雙方難以證明實際損失，而仲裁庭亦無法查明的情況下，仲裁庭應(yīng)更多的運用證據(jù)規(guī)則進行認定，盡量避免過多使用自由裁量權(quán)。尤其對于網(wǎng)絡(luò)直播類新型案件，限于仲裁庭對于這一特殊、新興商業(yè)模式認知程度，更不應(yīng)進行過多主觀酌定。

（一）合同已約定具體金額違約金的認定

部分直播合同對于主播違約跳槽的違約金設(shè)定了具體金額。在該約定沒有被認定無效、撤銷的情況下，仲裁庭首先應(yīng)確立該約定的有效性。

直播平臺作為申請人有權(quán)直接以約定的金額作為訴請賠償?shù)倪`約金數(shù)額，當然如直播平臺自愿調(diào)低，屬于權(quán)利的放棄，仲裁庭不予干預(yù)。

這種情況下，直播平臺實際已完成了其請求權(quán)基礎(chǔ)的設(shè)立，如被申請人認為該違約金數(shù)額過高，應(yīng)由被申請人就“該違約金過高”的事實進行舉證。如被申請人無法證明其主張，應(yīng)承擔舉證不能的法律責任。

（二）合同已約定違約金計算方法的認定

部分直播合同雖沒有約定具體的賠償金額，但約定了違約金的計算方法，如約定違約金為主播在平臺所獲取收益的三倍。

直播平臺應(yīng)首先舉證證明其違約金的計算結(jié)果，如其應(yīng)首先舉證證明主播在平臺的具體收益情況，再根據(jù)證明結(jié)果，確定仲裁請求金額。

直播平臺證明違約金的計算結(jié)果后，如被申請人認為違約金過高，則仍應(yīng)由被申請人就該計算結(jié)果過高的事實進行舉證，否則應(yīng)承擔舉證不能的法律責任。

（三）合同無法確定具體金額的認定

部分直播合同沒有約定違約金的具體金額或約定的計算方式不能計算出準確金額，僅僅約定賠償全部損失時。

對于該種情形，由于申請人的仲裁請求權(quán)基礎(chǔ)尚未確立，應(yīng)首先由申請人就其損失額度進行舉證，其所主張的每一項損失均應(yīng)具備相應(yīng)的證據(jù)予以證明，否則應(yīng)承擔舉證不能的法律后果。

承上所述，網(wǎng)絡(luò)主播違約案件是基于特殊的網(wǎng)絡(luò)商業(yè)模式所產(chǎn)生，其完全不同于傳統(tǒng)合同爭議。

仲裁庭在處理該類糾紛時，除了應(yīng)堅持傳統(tǒng)仲裁思路，考慮合同性質(zhì)、違約事實、過錯程度以及賠償標準外，應(yīng)盡量避免采用傳統(tǒng)商業(yè)意識進行違約責任的主觀探知，而應(yīng)最大限度的運用法律規(guī)則和證據(jù)規(guī)則進行裁決。