文/穆北靜

筆者梳理近些年商標(biāo)撤銷復(fù)審案件時(shí)發(fā)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)對(duì)于商標(biāo)法關(guān)于設(shè)置撤三制度的立法意圖的掌握標(biāo)準(zhǔn)、商標(biāo)使用的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不盡相同，并且還存在一個(gè)現(xiàn)象，即無論是商標(biāo)行政主管機(jī)關(guān)還是人民法院，在判斷有關(guān)商品或服務(wù)是否相同或類似時(shí)，均以主觀判斷為依據(jù)，鮮有甚至從未出現(xiàn)過通過利用科學(xué)技術(shù)鑒定手段確定商品或者服務(wù)是否構(gòu)成相同或類似的案例，這使得在商標(biāo)授權(quán)確權(quán)案件中，行政、司法、當(dāng)事人對(duì)此問題的爭議非常大，而且相關(guān)結(jié)論亦大相徑庭。筆者不禁思考，在訴爭商品或者服務(wù)并非日常生活用品或者相關(guān)行業(yè)時(shí)，對(duì)商品或服務(wù)是否相同或類似難以根據(jù)日常生活常識(shí)作出客觀判斷，此時(shí)是否可以引入科學(xué)技術(shù)手段的鑒定，減少主觀判斷的適用，使得相關(guān)結(jié)論更加客觀呢？

為此，筆者查詢了相關(guān)報(bào)道，希望借助高通商標(biāo)撤三案嘗試探討商標(biāo)撤三制度本意、商標(biāo)使用的認(rèn)定及科學(xué)技術(shù)鑒定在撤三案件中適用的必要性和可行性。

上圖是上海高通公司于1993年獲準(zhǔn)注冊第662482號(hào)商標(biāo)（以下簡稱“復(fù)審商標(biāo)”），核定使用的商品為第九類漢卡等商品。據(jù)報(bào)道稱，該漢卡是一類存儲(chǔ)有字庫的漢字處理產(chǎn)品，90年代初，由于當(dāng)時(shí)的存儲(chǔ)器制造工藝有限，漢卡體現(xiàn)為體積較大的“板卡式”形態(tài)，隨著電子技術(shù)發(fā)展及制作工藝的進(jìn)步，漢卡產(chǎn)品由“板卡式”發(fā)展為體積較小的“芯片式”形態(tài)。由于發(fā)生了產(chǎn)品形態(tài)的改變，上海高通公司將漢卡產(chǎn)品命名為“字庫芯片”，并在字庫芯片產(chǎn)品上使用復(fù)審商標(biāo)。

2011年9月美國卡爾康公司針對(duì)該商標(biāo)向商標(biāo)局提出連續(xù)三年停止使用撤銷申請。商標(biāo)局經(jīng)審查作出《關(guān)于第662482號(hào)“高通GOTOP”注冊商標(biāo)連續(xù)三年停止使用撤銷申請的決定》，認(rèn)為上海高通公司提交的證據(jù)足以證明復(fù)審商標(biāo)在核定使用商品上進(jìn)行了使用，故駁回了卡爾康公司的撤銷申請?？柨倒静环虡?biāo)局作出的決定，向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)提出撤銷復(fù)審申請，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)作出商評(píng)字[2015]第29427號(hào)《關(guān)于第662482號(hào)“高通GOTOP”商標(biāo)撤銷復(fù)審決定》，認(rèn)為上海高通公司提交的證據(jù)（即商標(biāo)局認(rèn)定使用的相同證據(jù)）不能證明復(fù)審商標(biāo)在核定商品上進(jìn)行了使用，撤銷了復(fù)審商標(biāo)。上海高通公司不服商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的復(fù)審決定，訴至北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院。北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院一審判決維持了商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的決定，上海高通公司上訴至北京市高級(jí)人民法院。

該案涉及到商標(biāo)“撤三”制度的立法目的、對(duì)于商標(biāo)使用的審查標(biāo)準(zhǔn)、商標(biāo)行政案件中是否可以引入司法鑒定等問題，既有特性，又有廣泛共性，筆者粗淺談?wù)効捶?，與廣大同行和讀者共同討論。

一、商標(biāo)“撤三”制度是手段而非目的，正確理解該立法意圖是審理撤三類案件的前提

所謂商標(biāo)“撤三”制度，即撤銷三年不使用商標(biāo)制度，指的是商標(biāo)權(quán)人對(duì)于注冊商標(biāo)沒有正當(dāng)理由連續(xù)三年不使用的，任何單位或者個(gè)人可以向商標(biāo)局申請撤銷該注冊商標(biāo)。[1]這一制度是配合我國注冊取得商標(biāo)專用權(quán)制度不以“使用”為條件進(jìn)行授權(quán)審查的體制而誕生的，[2]其立法本意并非是對(duì)商標(biāo)權(quán)人的懲罰，而是為了鼓勵(lì)商標(biāo)權(quán)人積極使用商標(biāo)，防止商標(biāo)資源的浪費(fèi)。撤銷只是手段，而不是目的，因此只要在商業(yè)活動(dòng)中公開、真實(shí)的使用了注冊商標(biāo)，且注冊商標(biāo)的使用行為本身沒有違反商標(biāo)法律規(guī)定，則注冊商標(biāo)權(quán)利人已經(jīng)盡到法律規(guī)定的使用義務(wù)，不宜認(rèn)定注冊商標(biāo)違反該項(xiàng)規(guī)定。[3]通常認(rèn)為，法院在審理“撤三”案件時(shí)，不宜對(duì)于商標(biāo)權(quán)人的使用證據(jù)、使用形式采取過于苛刻的標(biāo)準(zhǔn)。

商標(biāo)權(quán)人通常不是專門從事商標(biāo)業(yè)務(wù)的主體，對(duì)于商標(biāo)法的具體規(guī)定不能盡知，在商業(yè)實(shí)踐中可能存在使用商標(biāo)不規(guī)范的情形。對(duì)于雖然使用上有瑕疵但仍有生命力的商標(biāo)，司法裁判者不應(yīng)當(dāng)輕易撤銷，應(yīng)根據(jù)立法的本意給予適度的包容，這才是司法裁判者充分認(rèn)知撤三制度的立法意圖的表現(xiàn)。

二、使用商標(biāo)的顯著識(shí)別部分應(yīng)該視為對(duì)商標(biāo)的使用

商標(biāo)的根本作用在于標(biāo)示商品來源，使相關(guān)公眾在商品與商品提供者之間建立起聯(lián)系，而這一功能主要是由商標(biāo)的顯著識(shí)別部分來實(shí)現(xiàn)的。商標(biāo)權(quán)人實(shí)際使用的商標(biāo)不同于其注冊商標(biāo)，但如果該標(biāo)志保留了注冊商標(biāo)的顯著特征，沒有對(duì)注冊商標(biāo)進(jìn)行實(shí)質(zhì)性改變，能夠有助于維持商品與商品來源之間的特定聯(lián)系，且實(shí)際使用的商品或者服務(wù)與注冊商標(biāo)核定使用的商品或者服務(wù)相同，則該商標(biāo)的使用行為可以被認(rèn)定為注冊商標(biāo)的使用。[4]在判斷商標(biāo)的顯著識(shí)別部分時(shí)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合該部分的位置、大小、相關(guān)公眾的認(rèn)知水平、呼叫習(xí)慣等，進(jìn)行綜合判定。在司法實(shí)踐中存在大量案例（見下表），對(duì)于中英文及圖組合商標(biāo)，僅使用中文部分或者英文部分的，認(rèn)定為對(duì)復(fù)審商標(biāo)的使用；商標(biāo)權(quán)人的商號(hào)與復(fù)審商標(biāo)相同的，對(duì)商號(hào)的使用也視為對(duì)復(fù)審商標(biāo)的使用。

筆者認(rèn)為，在本案中，復(fù)審商標(biāo)為:

其中“高通”占據(jù)中間較大比例，且中文更符合我國相關(guān)公眾的認(rèn)知和呼叫習(xí)慣，因此“高通”是復(fù)審商標(biāo)的顯著識(shí)別部分，如果對(duì)“高通”的使用足以起到標(biāo)識(shí)商品來源的作用，應(yīng)當(dāng)視為對(duì)復(fù)審商標(biāo)的使用?！案咄ā币彩巧虾８咄ü镜纳烫?hào)，據(jù)報(bào)道稱，上海高通公司作為一家專注于漢字處理的民族企業(yè)，自成立之初至今的二十多年來一直正常存續(xù)和經(jīng)營，因此其對(duì)于公司商號(hào)的使用也應(yīng)視為對(duì)于復(fù)審商標(biāo)的使用。此外，在指定期間內(nèi)，上海高通公司在第九類商品上僅有復(fù)審商標(biāo)這一枚注冊商標(biāo)，則在指定期間內(nèi)“高通”能夠唯一、確定地指向復(fù)審商標(biāo)。如果上海高通公司可以提交證據(jù)顯示“高通”標(biāo)識(shí)，那么還是可以證明上海高通公司對(duì)于復(fù)審商標(biāo)的真實(shí)使用意圖和實(shí)際使用情況的。

三、“連續(xù)三年不使用”中的“使用”，應(yīng)當(dāng)是在核定商品上的使用，對(duì)于是否為核定商品應(yīng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷，而非僅通過商品名稱簡單認(rèn)定

注冊商標(biāo)的使用，原則上以核定使用的商品為限，在司法實(shí)踐中，對(duì)于在其他商品上的使用，該商品與核定商品相同或類似時(shí)，也可能視為在核定商品上使用該商標(biāo)。[5]特別是隨著商業(yè)和科技的發(fā)展，出現(xiàn)了許多未被《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》（以下簡稱《區(qū)分表》）所涵蓋的商品，對(duì)于這些商品，不應(yīng)一概否定，而應(yīng)當(dāng)判斷其是否與核定商品實(shí)質(zhì)相同或類似，否則將不利于商標(biāo)權(quán)人權(quán)利的保護(hù)，也不利于市場的多元化發(fā)展。所以原則上，注冊商標(biāo)核定使用的商品是“連續(xù)三年停止使用”中使用的對(duì)象，核定使用的商品通常是一個(gè)類別，所以只要在核定類別商品上的使用就是商標(biāo)法意義上的使用。

在判斷商品是否相同或類似時(shí)，通常從功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費(fèi)對(duì)象等方面加以考量[6]，而這些判斷因素基本都是主觀性的，例如，在“洗面奶”和“啫喱”案[7]中，復(fù)審商標(biāo)核定使用的商品是第三類的“洗面奶”、“非醫(yī)用漱口劑”等商品，而實(shí)際使用復(fù)審商標(biāo)的商品是《區(qū)分表》中未能涵蓋的“祛痘潔面啫喱”、“本草漱口水”。二審法院認(rèn)為，從商品的功能、性質(zhì)、用途等方面來看，上述商品屬于訴爭商標(biāo)核定使用的“洗面奶”、“非醫(yī)用漱口劑”的下位概念，在“祛痘潔面啫喱”、“本草漱口水”商品上使用復(fù)審商標(biāo)應(yīng)視為在核定使用的“洗面奶”、“非醫(yī)用漱口劑”商品上使用復(fù)審商標(biāo)。又如在“美安案”中，復(fù)審商標(biāo)的核定商品為第30類“非醫(yī)用營養(yǎng)液、非醫(yī)用營養(yǎng)片、非醫(yī)用營養(yǎng)膠囊、非醫(yī)用營養(yǎng)膏、非醫(yī)用營養(yǎng)粉”，實(shí)際使用復(fù)審商標(biāo)的商品為“葡萄籽提取物復(fù)合粉”，一審、二審法院均認(rèn)為，在案證據(jù)能夠證明復(fù)審商標(biāo)在非醫(yī)用營養(yǎng)粉等核定商品上的使用，復(fù)審商標(biāo)應(yīng)予維持，從而撤銷了商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的決定。也就是說，法院并未贊同商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的觀點(diǎn)，認(rèn)為復(fù)審商標(biāo)在非醫(yī)用營養(yǎng)粉上的使用，其法律效果能夠及于非醫(yī)用營養(yǎng)液、非醫(yī)用營養(yǎng)片、非醫(yī)用營養(yǎng)膠囊、非醫(yī)用營養(yǎng)膏等第30類上的其他商品。[8]

在相關(guān)商品是日常生活用品時(shí)，行政機(jī)關(guān)及司法機(jī)關(guān)的判斷都會(huì)出現(xiàn)差異，如果相關(guān)商品并非我們?nèi)粘＝佑|或者了解的商品，那么進(jìn)行類似判斷時(shí)的難度將更大，主觀的不確定性將更強(qiáng)。特別是遇到實(shí)際使用的商品與核定使用的商品名稱不一致時(shí)，將更難進(jìn)行客觀準(zhǔn)確判斷。如果僅從商品名稱是否一致去認(rèn)定和判斷，將是偏頗的。

四、商標(biāo)“撤三”案件中引入司法鑒定制度的必要性和可行性探討

目前司法實(shí)踐中，無論是判斷商品相同還是類似，通常從功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費(fèi)對(duì)象等方面加以考量。在有的商標(biāo)“撤三”案件中，如前述洗面奶和祛痘潔面啫喱案，一般通過專業(yè)和日常生活經(jīng)驗(yàn)就可以判斷和認(rèn)定，而且因?yàn)橹饔^判斷的原因，其會(huì)出現(xiàn)大相徑庭的情況。那么，在商品并不常見、不容易區(qū)分和判斷，甚至有的商品具有很強(qiáng)的專業(yè)性，可能超過了一般裁判者的生活經(jīng)驗(yàn)和知識(shí)范疇的情況下，為使判斷結(jié)論更科學(xué)、更符合客觀技術(shù)特性，有必要探索引入科學(xué)技術(shù)鑒定手段，幫助裁判者進(jìn)行專門技術(shù)事實(shí)的判斷，以便更好地進(jìn)行法律適用。

在本案中，“漢卡”與“字庫芯片”是專業(yè)性非常強(qiáng)的漢字處理產(chǎn)品，兩者是否為類似商品或者為同一商品，恐怕裁判者很難通過經(jīng)驗(yàn)和知識(shí)積累去評(píng)判。筆者認(rèn)為，法院完全可以探索嘗試在本案引入司法技術(shù)鑒定手段，對(duì)漢卡和字庫芯片從技術(shù)上加以甄別，作出符合科學(xué)的客觀判斷，讓各方當(dāng)事人心服口服。筆者認(rèn)為，隨著商標(biāo)“撤三”案件日益專業(yè)化、復(fù)雜化，不但不應(yīng)該排斥司法鑒定手段，恰恰相反，引入司法鑒定制度有助于減少主觀因素，使結(jié)論更加科學(xué)、客觀，從而促進(jìn)司法公正、提高司法效率、維護(hù)司法權(quán)威，是一項(xiàng)有益的嘗試。

結(jié)語：商標(biāo)“撤三”制度的目的在于鼓勵(lì)商標(biāo)權(quán)人積極使用商標(biāo)，而非對(duì)商標(biāo)權(quán)人進(jìn)行懲罰，因此法院在對(duì)商標(biāo)使用進(jìn)行認(rèn)定時(shí)，宜采用較為寬松的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于雖然使用有瑕疵但仍有生命力的商標(biāo)，不應(yīng)當(dāng)輕易撤銷。隨著科技的發(fā)展和商品種類的增多，《區(qū)分表》中未涵蓋的“非規(guī)范性”商品越來越多，對(duì)于這類商品與核定商品是否屬于相同或類似商品的判斷，首先是一個(gè)事實(shí)問題。對(duì)于專業(yè)性較強(qiáng)的商品，引入司法鑒定制度有助于幫助法官在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費(fèi)對(duì)象等事實(shí)層面進(jìn)行科學(xué)、客觀判斷，進(jìn)而準(zhǔn)確適用法律。

注釋：

[1] 《商標(biāo)法》（2014）第四十九條第二款：注冊商標(biāo)成為其核定使用的商品的通用名稱或者沒有正當(dāng)理由連續(xù)三年不使用的，任何單位或者個(gè)人可以向商標(biāo)局申請撤銷該注冊商標(biāo)。商標(biāo)局應(yīng)當(dāng)自收到申請之日起九個(gè)月內(nèi)做出決定。有特殊情況需要延長的，經(jīng)國務(wù)院工商行政管理部門批準(zhǔn)，可以延長三個(gè)月。

《商標(biāo)法》（2001）第四十四條：使用注冊商標(biāo)，有下列行為之一的，由商標(biāo)局責(zé)令限期改正或者撤銷其注冊商標(biāo)：（四）連續(xù)三年停止使用的。

[2] 黃匯. 商標(biāo)撤銷制度中“使用”界定基本范疇研究——運(yùn)用比較研究、邏輯推理和實(shí)證分析的方法[J]. 知識(shí)產(chǎn)權(quán), 2013(6):3-13.

[3] 法國卡斯特兄弟股份有限公司與中華人民共和國國家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)、李道之商標(biāo)撤銷復(fù)審行政糾紛案，最高人民法院(2010)知行字第55號(hào)。

[4] 北京市高級(jí)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判庭《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)的司法審查》，第416頁。

[5] 中山市益朋電器有限公司與國家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)其他二審行政判決書，北京市高級(jí)人民法院(2015)高行(知)終字第3423號(hào)。

[6] 《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第一款：商標(biāo)法第五十二條第（一）項(xiàng)規(guī)定的類似商品，是指在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費(fèi)對(duì)象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認(rèn)為其存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的商品。

[7] 常穎、國家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)與伊奧斯（北京）生物科技有限公司二審行政判決書，北京市高級(jí)人民法院(2017)京行終2252號(hào)。

[8] 上海健恒科技發(fā)展有限公司與國家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)、第三人美安公司的二審行政判決書，北京市高級(jí)人民法院（2017）京行終4260號(hào)。