案情簡(jiǎn)介
　　辦案機(jī)關(guān)：北京市工商局豐臺(tái)分局
　　處罰時(shí)間：2017年10月30日
　　處罰結(jié)果：沒收違法所得437750.66元，并處罰款20萬元
　　2013年11月19日，A公司與B醫(yī)院簽訂了《產(chǎn)科VIP病房陪護(hù)合作協(xié)議》。協(xié)議中主要約定：“（一）A公司是B醫(yī)院的唯一指定合作伙伴，協(xié)議合作內(nèi)容具有排他性；（二）A公司承諾將產(chǎn)科VIP病房收費(fèi)服務(wù)項(xiàng)目交易額的15%上交給B醫(yī)院作為項(xiàng)目管理費(fèi)。”
　　2013年12月1日至2016年2月24日期間，B醫(yī)院收取產(chǎn)科VIP病房陪護(hù)費(fèi)共計(jì)1216450元。B醫(yī)院在扣除18.24萬元的項(xiàng)目管理費(fèi)后，以現(xiàn)金轉(zhuǎn)賬的方式給付A公司1034050元，B醫(yī)院將18.24萬元計(jì)入賬冊(cè)“其他業(yè)務(wù)收入”科目，未給A公司開具收取18.24萬元項(xiàng)目管理費(fèi)的票據(jù)。A公司給B醫(yī)院開具了1034050元的陪護(hù)費(fèi)、服務(wù)費(fèi)的發(fā)票，并計(jì)入“主營(yíng)業(yè)務(wù)收入”科目，沒有將給付B醫(yī)院的18.24萬元項(xiàng)目管理費(fèi)計(jì)入賬目。A公司繳納稅款55149.34元。
　　2016年2月25日至2017年2月28日期間不再由B醫(yī)院收取產(chǎn)科VIP病房陪護(hù)費(fèi)，A公司自行收取產(chǎn)科VIP病房陪護(hù)費(fèi)，期間共收取陪護(hù)費(fèi)58.36萬元，A公司未將自行收取的陪護(hù)費(fèi)計(jì)入會(huì)計(jì)賬目。A公司在2016年2月25日至2017年2月28日期間未向B醫(yī)院支付項(xiàng)目管理費(fèi)。
　　2013年12月1日至2017年2月28日期間，A公司在B醫(yī)院產(chǎn)科VIP病房陪護(hù)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中共收取1800050元陪護(hù)費(fèi)，支付陪護(hù)人員工資及飯費(fèi)共計(jì)1124750元，支付B醫(yī)院項(xiàng)目管理費(fèi)18.24萬元，繳納稅共計(jì)55149.34元，獲得違法所得437750.66元。
　　北京市工商局豐臺(tái)分局認(rèn)為，A公司的上述行為違反了《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第八條的規(guī)定，屬于收受商業(yè)賄賂的行為。2017年10月，該分局依據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二十二條之規(guī)定對(duì)A公司作出行政處罰。
　　今年1月1日，新修訂的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》正式開始實(shí)施。新《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》結(jié)合實(shí)際情況，充分吸收和借鑒了相關(guān)司法判例以及國(guó)家工商總局相關(guān)規(guī)定和答復(fù)精神，對(duì)商業(yè)賄賂的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行了補(bǔ)充完善，使商業(yè)賄賂的定義更明晰，有利于基層部門加強(qiáng)執(zhí)法工作。
　　去年10月，北京市工商局豐臺(tái)分局查處了一起商業(yè)賄賂案。由于此類型的案件相對(duì)普遍，如何適用新《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》查辦同類案件，是辦案機(jī)關(guān)著重研究的課題。筆者對(duì)此案適用新《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》予以分析，以拋磚引玉。

爭(zhēng)議焦點(diǎn)一：A公司的行為是否構(gòu)成商業(yè)賄賂
　　原《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第八條規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者不得采用財(cái)物或者其他手段進(jìn)行賄賂以銷售或者購(gòu)買商品。本案中，A公司支付管理費(fèi)獲得交易機(jī)會(huì)的行為顯然違反了上述規(guī)定。但《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第二條第二款規(guī)定，本規(guī)定所稱商業(yè)賄賂，是指經(jīng)營(yíng)者為銷售或者購(gòu)買商品而采用財(cái)物或者其他手段賄賂對(duì)方單位或者個(gè)人的行為。本案中，B醫(yī)院不是A公司輸出服務(wù)的交易對(duì)象，表面上看又不符合商業(yè)賄賂的定義，而原《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》對(duì)于商業(yè)賄賂的對(duì)象并無明確規(guī)定。
　　筆者認(rèn)為，從商業(yè)賄賂的構(gòu)成要件來看，A公司的行為已經(jīng)構(gòu)成商業(yè)賄賂。
　　從主體方面看，行賄人和受賄人是商業(yè)賄賂的主體。對(duì)于行賄人，只能是特殊主體——經(jīng)營(yíng)者。本案中，A公司符合市場(chǎng)主體地位，符合經(jīng)營(yíng)者條件。對(duì)于受賄人，根據(jù)國(guó)家工商總局《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第四條“任何單位或者個(gè)人在銷售或者購(gòu)買商品時(shí)不得收受或者索取賄賂”，是普通主體，不僅限于經(jīng)營(yíng)者。本案中，B醫(yī)院符合受賄單位的構(gòu)成要件。
　　從主觀方面看，商業(yè)賄賂行為由行為人故意作為構(gòu)成，是行為人為了非法利益而故意所為。行賄者表現(xiàn)為為了爭(zhēng)取本不應(yīng)當(dāng)或不可能或不一定得到的交易機(jī)會(huì)和交易優(yōu)惠條件而給付對(duì)方財(cái)物或利益。受賄者表現(xiàn)為利用交易優(yōu)勢(shì)或職務(wù)上便利，索取或者非法接受他人財(cái)物或利益而為他人提供交易機(jī)會(huì)或交易優(yōu)惠條件。本案中，B醫(yī)院與A公司簽訂的合同中約定：“A公司應(yīng)合理利用B醫(yī)院免費(fèi)提供的固定場(chǎng)所宣傳A公司服務(wù)項(xiàng)目”“A公司承諾將產(chǎn)科VIP病房收費(fèi)服務(wù)項(xiàng)目交易額的15%上交給B醫(yī)院作為項(xiàng)目管理費(fèi)……”這些約定表明，B醫(yī)院與A公司的主觀意圖明顯，即A公司為了獲得交易或者交易機(jī)會(huì)給予B醫(yī)院管理費(fèi)的意思表示。從B醫(yī)院會(huì)計(jì)記賬憑證顯示，B醫(yī)院將18.24萬元作為“A公司返款”入賬至B醫(yī)院其他收入科目中，證明B醫(yī)院收取A公司返款的意思表示明確。
　　從客體方面看，商業(yè)賄賂行為侵害的客體為基于商品質(zhì)量、價(jià)格、服務(wù)等方面的公平競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)秩序。本案中，B醫(yī)院利用自身優(yōu)勢(shì)資源，為A公司提供了便利條件，施加了影響力，客觀上增加了A公司與孕產(chǎn)婦的交易機(jī)會(huì)，促進(jìn)了二者之間的交易。當(dāng)事人的上述行為干擾了正常的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，擾亂了市場(chǎng)交易中自愿、平等、有償?shù)幕驹瓌t。
　　從客觀方面看，賄賂行為一經(jīng)發(fā)生即告成立。不論該行為發(fā)生在交易之前或之后，也不論行賄人所要實(shí)現(xiàn)的交易目的是否達(dá)到。相關(guān)證據(jù)表明，B醫(yī)院與A公司均獲得利益，即賄賂行為的客觀方面已經(jīng)形成。
　　綜上所述，本案A公司作為給予賄賂的主體，主觀上通過給付管理費(fèi)達(dá)到了商業(yè)目的，獲得了交易機(jī)會(huì)，獲取了經(jīng)濟(jì)利益，客觀上排擠了其他競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，損害了其他經(jīng)營(yíng)者和消費(fèi)者的合法權(quán)益，擾亂了公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，違背了誠(chéng)實(shí)信用的市場(chǎng)交易原則，屬于商業(yè)賄賂行為。

爭(zhēng)議焦點(diǎn)二：B醫(yī)院收取的這筆管理費(fèi)是回扣嗎
　　回扣是指經(jīng)營(yíng)者銷售商品時(shí)在賬外暗中以現(xiàn)金、實(shí)物或者其他方式退給對(duì)方單位或者個(gè)人的一定比例的商品價(jià)款。認(rèn)定回扣有兩個(gè)要件：回扣是賣方從買方支付的商品款項(xiàng)中按一定比例返還給買方的價(jià)款，回扣是在賬外暗中給予和收受的。“賬外暗中”是指未在依法設(shè)立的反映其生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或者行政事業(yè)經(jīng)費(fèi)收支的財(cái)務(wù)賬上按照財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)制度規(guī)定明確如實(shí)記載，包括不記入財(cái)務(wù)賬、轉(zhuǎn)入其他財(cái)務(wù)賬或者做假賬等。
　　本案中，A公司雖然沒有將給予B醫(yī)院的管理費(fèi)入賬，但A公司輸出服務(wù)的對(duì)象是孕產(chǎn)婦（消費(fèi)者），B醫(yī)院不是A公司輸出服務(wù)的交易對(duì)象。按照回扣的定義，回扣是交易行為的買賣雙方在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中發(fā)生的，所以筆者認(rèn)為B醫(yī)院收取A公司的管理費(fèi)不是收取回扣行為。

新《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》帶來的啟示
　　新《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》對(duì)商業(yè)賄賂的定義和表現(xiàn)形式作了明確的規(guī)定。該法第七條規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者不得采用財(cái)物或者其他手段賄賂下列單位或者個(gè)人，以謀取交易機(jī)會(huì)或者競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)：（一）交易相對(duì)方的工作人員；（二）受交易相對(duì)方委托辦理相關(guān)事務(wù)的單位或者個(gè)人；（三）利用職權(quán)或者影響力影響交易的單位或個(gè)人?！?br data-filtered='filtered'>　　本案中，B醫(yī)院屬于“利用職權(quán)或者影響力影響交易的單位”，其為A公司謀取交易機(jī)會(huì)或者競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的行為屬于商業(yè)賄賂行為。筆者認(rèn)為，A公司、B醫(yī)院與孕產(chǎn)婦三方構(gòu)成了利用職權(quán)或者影響力影響交易的單位或個(gè)人的賄賂行為。此行為有四個(gè)特點(diǎn)：一是三方中的一方不是直接的交易雙方當(dāng)事人。本案中，B醫(yī)院即為非交易雙方當(dāng)事人。二是收受賄賂方屬于與交易行為密切相關(guān)的其他人，能夠起到促進(jìn)交易完成的作用。本案中，B醫(yī)院利用自身優(yōu)勢(shì)地位和影響力，為A公司提供交易環(huán)境，客觀上促成了A公司與孕產(chǎn)婦的交易機(jī)會(huì)，使A公司獲得了競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。三是獲得了超出自身勞務(wù)范疇的報(bào)酬。B醫(yī)院并無介紹月嫂的相關(guān)資質(zhì)和義務(wù)，其獲得的18.24萬元的管理費(fèi)不屬于傭金的范疇，屬于受賄款。四是客觀上破壞了公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)秩序，排擠了其他經(jīng)營(yíng)者。本案中，A公司與B醫(yī)院之間的協(xié)議已經(jīng)起到了排擠其他經(jīng)營(yíng)者，增加交易機(jī)會(huì)的作用，取得了競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，客觀上破壞了公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)秩序。
　　在工商和市場(chǎng)監(jiān)管部門以往查辦的商業(yè)賄賂案件中，屬于“交易相對(duì)方的工作人員”的案例包括醫(yī)生收取醫(yī)藥公司醫(yī)藥代表的紅包，屬于“受交易相對(duì)方委托辦理相關(guān)事務(wù)的單位或者個(gè)人”的案例有物業(yè)公司在寬帶進(jìn)社區(qū)中收取寬帶公司的費(fèi)用及學(xué)校收取校服廠家的費(fèi)用、收取學(xué)生營(yíng)養(yǎng)餐廠家的費(fèi)用等行為，屬于“利用職權(quán)或者影響力影響交易的單位或個(gè)人”的案例有導(dǎo)游司機(jī)收取購(gòu)物店人頭費(fèi)、醫(yī)院收取勞務(wù)公司或者月嫂公司的服務(wù)費(fèi)和管理費(fèi)、招投標(biāo)單位的決策人收取好處從而決定競(jìng)標(biāo)者、酒店收取酒商的開瓶費(fèi)和買斷費(fèi)等。
　　新《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》對(duì)商業(yè)賄賂的對(duì)象作了系統(tǒng)梳理，明確了三類主體可作為商業(yè)賄賂的對(duì)象，突出了商業(yè)賄賂的本質(zhì)特征，即只有以謀取交易機(jī)會(huì)或者競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)為目的進(jìn)行的賄賂行為才可能構(gòu)成新《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》調(diào)整的商業(yè)賄賂行為，同時(shí)需要將商業(yè)賄賂與合法的傭金、折扣區(qū)分開來。新《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》對(duì)更好地把握商業(yè)賄賂的本質(zhì)和促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)有序健康發(fā)展具有十分重要的意義。未來工商和市場(chǎng)監(jiān)管部門針對(duì)商業(yè)賄賂的執(zhí)法工作，還需依據(jù)工商總局出臺(tái)的相關(guān)規(guī)定，在具體的執(zhí)法實(shí)踐中豐富發(fā)展。

□北京市工商局豐臺(tái)分局
　　馮書禮 曹智明