鄧永泉

裁判判-仲裁之友 創(chuàng)始人

北京仲裁委員會(huì)/北京國(guó)際仲裁中心仲裁員

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本文僅代表作者個(gè)人觀點(diǎn)，不代表其所在機(jī)構(gòu)的觀點(diǎn)。

賠償損失是商事仲裁中最常見(jiàn)的仲裁請(qǐng)求，絕大多數(shù)案件中申請(qǐng)人會(huì)提出該仲裁請(qǐng)求。無(wú)論是獨(dú)立存在還是與其他仲裁請(qǐng)求一同提出（如，繼續(xù)履行+賠償損失、解除合同+賠償損失），無(wú)論是信賴?yán)鎿p失、履行利益損失、可得利益損失，其認(rèn)定和計(jì)算有諸多共同之處，申請(qǐng)人在非訴階段亦需要有針對(duì)性地采取類(lèi)似措施確保其賠償損失的仲裁請(qǐng)求可以得到仲裁庭的支持。

本文僅限于對(duì)商事仲裁案件損失的探討。本文的商事仲裁僅指因商事合同發(fā)生的糾紛，不包括因民事合同發(fā)生的糾紛。本文的商事合同是指雙方當(dāng)事人均是為了生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的簽訂的合同，民事合同是指一方或雙方當(dāng)事人是為了生活目的簽訂的合同。之所以作此區(qū)分，是因?yàn)橹俨猛フJ(rèn)定商事合同糾紛與民事合同糾紛損失的標(biāo)準(zhǔn)和方法不同。需要指出的是，當(dāng)事人雙方或一方是否為自然人不能作為商事合同的判斷標(biāo)準(zhǔn)，合同標(biāo)的物是否屬于生活資料也不能作為商事合同的判斷標(biāo)準(zhǔn)（如，住宅性質(zhì)的商品房）。

此外，商事仲裁與民事訴訟對(duì)損失的認(rèn)定和計(jì)算盡管有諸多相似之處，但仍有較大的區(qū)別。畢竟，前者是運(yùn)用商事思維，按照商事邏輯進(jìn)行認(rèn)定和計(jì)算，后者是運(yùn)用法律思維，按照法律邏輯進(jìn)行認(rèn)定和計(jì)算。思維不同，邏輯不同，認(rèn)定和計(jì)算的結(jié)果就會(huì)不同。

◆ 真實(shí)性與關(guān)聯(lián)性

損失的真實(shí)性是指申請(qǐng)人是否實(shí)際發(fā)生損失及其具體數(shù)額，損失的關(guān)聯(lián)性是指申請(qǐng)人實(shí)際發(fā)生的損失是否由被申請(qǐng)人的違約行為造成及其具體數(shù)額。二者是一個(gè)問(wèn)題的兩個(gè)方面，共同決定申請(qǐng)人因被申請(qǐng)人的違約行為發(fā)生的損失的具體數(shù)額。

是否實(shí)際發(fā)生損失屬于定性問(wèn)題。按照商業(yè)邏輯，只要被申請(qǐng)人有違約行為，申請(qǐng)人就會(huì)遭受損失，因此，仲裁庭不宜非要申請(qǐng)人提供證據(jù)證明已經(jīng)遭受了損失，而只需直接對(duì)損失的具體數(shù)額作出認(rèn)定。也就是說(shuō)，即使申請(qǐng)人無(wú)法提供直接證據(jù)證明其發(fā)生了損失，仲裁庭亦應(yīng)運(yùn)用商業(yè)思維，按照商業(yè)邏輯酌定損失數(shù)額。被申請(qǐng)人如果主張申請(qǐng)人沒(méi)有遭受損失，就應(yīng)證明并論述按照商業(yè)邏輯，申請(qǐng)人不可能遭受損失，至少這是大概率事件。

損失的具體數(shù)額屬于定量問(wèn)題。實(shí)踐中，申請(qǐng)人很難提供證據(jù)證明其遭受的所有損失，主要有兩個(gè)原因：第一，合同履行不可能事事留下證據(jù)（特別是書(shū)面證據(jù)），或者是因?yàn)榭陀^上無(wú)法留下證據(jù)，或者是因?yàn)槁男行什荒苁率铝粝伦C據(jù)，或者是因?yàn)椴缓靡馑家髮?duì)方留下證據(jù)（這是中國(guó)的傳統(tǒng)文化使然），或者是因?yàn)閺?qiáng)勢(shì)的一方拒絕留下弱勢(shì)一履約證據(jù)（如，買(mǎi)方強(qiáng)勢(shì)，就不給賣(mài)方出具交貨證明）；第二，有的損失在技術(shù)上就很難證明或者很難計(jì)算。因此，仲裁庭不宜嚴(yán)格按照申請(qǐng)人提交的證據(jù)來(lái)認(rèn)定申請(qǐng)人的損失，否則，就不符合商業(yè)邏輯，其結(jié)果就是放縱違約。

綜上，申請(qǐng)人即使沒(méi)有直接證據(jù)證明其損失，也可以主張其遭受了損失，但要具體說(shuō)明：

(1) 發(fā)生了什么損失（如，房屋租金損失）；

(2) 損失的數(shù)額及其確定方法（如，按照市場(chǎng)價(jià)格確定房屋租金損失）；

(3) 為何無(wú)法提交直接證據(jù)。

仲裁庭如果認(rèn)定被申請(qǐng)人有違約行為，就應(yīng)基于前述因素酌定損失數(shù)額，即使申請(qǐng)人沒(méi)有直接證據(jù)證明損失數(shù)額。然而，申請(qǐng)人不要因此而大意。如果被申請(qǐng)人是否有違約行為有較大的裁量空間，那么，仲裁庭在損失難以酌定的情況下，有可能因此傾向于相應(yīng)地認(rèn)定被申請(qǐng)人沒(méi)有違約行為，因此，申請(qǐng)人一定要竭盡所能證明被申請(qǐng)人有違約行為并論述其違約行為會(huì)給申請(qǐng)人造成損失。同理，被申請(qǐng)人也不要因?yàn)樯暾?qǐng)人沒(méi)有提供直接證據(jù)證明其損失數(shù)額，導(dǎo)致仲裁庭認(rèn)定損失數(shù)額很困難，就指望仲裁庭因此會(huì)傾向于認(rèn)定其沒(méi)有違約行為。

未完待續(xù)……