賠償損失是商事仲裁中最常見的仲裁請求，絕大多數(shù)案件中申請人會提出該仲裁請求。無論是獨立存在還是與其他仲裁請求一同提出（如，繼續(xù)履行+賠償損失、解除合同+賠償損失），無論是信賴利益損失、履行利益損失、可得利益損失，其認定和計算有諸多共同之處，申請人在非訴階段亦需要有針對性地采取類似措施確保其賠償損失的仲裁請求可以得到仲裁庭的支持。

本文僅限于對商事仲裁案件損失的探討。本文的商事仲裁僅指因商事合同發(fā)生的糾紛，不包括因民事合同發(fā)生的糾紛。本文的商事合同是指雙方當(dāng)事人均是為了生產(chǎn)經(jīng)營目的簽訂的合同，民事合同是指一方或雙方當(dāng)事人是為了生活目的簽訂的合同。之所以作此區(qū)分，是因為仲裁庭認定商事合同糾紛與民事合同糾紛損失的標(biāo)準(zhǔn)和方法不同。需要指出的是，當(dāng)事人雙方或一方是否為自然人不能作為商事合同的判斷標(biāo)準(zhǔn)，合同標(biāo)的物是否屬于生活資料也不能作為商事合同的判斷標(biāo)準(zhǔn)（如，住宅性質(zhì)的商品房）。

此外，商事仲裁與民事訴訟對損失的認定和計算盡管有諸多相似之處，但仍有較大的區(qū)別。畢竟，前者是運用商事思維，按照商事邏輯進行認定和計算，后者是運用法律思維，按照法律邏輯進行認定和計算。思維不同，邏輯不同，認定和計算的結(jié)果就會不同。

一、真實性與關(guān)聯(lián)性

損失的真實性是指申請人是否實際發(fā)生損失及其具體數(shù)額，損失的關(guān)聯(lián)性是指申請人實際發(fā)生的損失是否由被申請人的違約行為造成及其具體數(shù)額。二者是一個問題的兩個方面，共同決定申請人因被申請人的違約行為發(fā)生的損失的具體數(shù)額。

是否實際發(fā)生損失屬于定性問題。按照商業(yè)邏輯，只要被申請人有違約行為，申請人就會遭受損失，因此，仲裁庭不宜非要申請人提供證據(jù)證明已經(jīng)遭受了損失，而只需直接對損失的具體數(shù)額作出認定。也就是說，即使申請人無法提供直接證據(jù)證明其發(fā)生了損失，仲裁庭亦應(yīng)運用商業(yè)思維，按照商業(yè)邏輯酌定損失數(shù)額。被申請人如果主張申請人沒有遭受損失，就應(yīng)證明并論述按照商業(yè)邏輯，申請人不可能遭受損失，至少這是大概率事件。

損失的具體數(shù)額屬于定量問題。實踐中，申請人很難提供證據(jù)證明其遭受的所有損失，主要有兩個原因：第一，合同履行不可能事事留下證據(jù)（特別是書面證據(jù)），或者是因為客觀上無法留下證據(jù)，或者是因為履行效率不能事事留下證據(jù)，或者是因為不好意思要求對方留下證據(jù)（這是中國的傳統(tǒng)文化使然），或者是因為強勢的一方拒絕留下弱勢一履約證據(jù)（如，買方強勢，就不給賣方出具交貨證明）；第二，有的損失在技術(shù)上就很難證明或者很難計算。因此，仲裁庭不宜嚴格按照申請人提交的證據(jù)來認定申請人的損失，否則，就不符合商業(yè)邏輯，其結(jié)果就是放縱違約。

綜上，申請人即使沒有直接證據(jù)證明其損失，也可以主張其遭受了損失，但要具體說明：(1) 發(fā)生了什么損失（如，房屋租金損失）；(2) 損失的數(shù)額及其確定方法（如，按照市場價格確定房屋租金損失）；(3) 為何無法提交直接證據(jù)。仲裁庭如果認定被申請人有違約行為，就應(yīng)基于前述因素酌定損失數(shù)額，即使申請人沒有直接證據(jù)證明損失數(shù)額。然而，申請人不要因此而大意。如果被申請人是否有違約行為有較大的裁量空間，那么，仲裁庭在損失難以酌定的情況下，有可能因此傾向于相應(yīng)地認定被申請人沒有違約行為，因此，申請人一定要竭盡所能證明被申請人有違約行為并論述其違約行為會給申請人造成損失。同理，被申請人也不要因為申請人沒有提供直接證據(jù)證明其損失數(shù)額，導(dǎo)致仲裁庭認定損失數(shù)額很困難，就指望仲裁庭因此會傾向于認定其沒有違約行為。

二、必要性與合理性

損失的分類比較復(fù)雜，實務(wù)界和學(xué)術(shù)界尚未達成一致意見，稱謂也不盡相同。筆者綜合各方觀點，從實務(wù)應(yīng)用角度將損失分為：信賴利益損失、履行利益損失、固有利益損失、可得利益損失。 前述四種損失的必要性和合理性不盡相同，尤其是固有利益損失和可得利益損失，本文僅以信賴利益損失和履行利益損失為例探討損失的必要性和合理性。

損失的必要性是指守約方的某項損失是否會發(fā)生，屬于定性問題，包括對應(yīng)的支出是否有必要發(fā)生以及何時發(fā)生。損失的合理性是指守約方主張的某項損失數(shù)額是否合理，屬于定量問題。

實例一，雙方合作開發(fā)房地產(chǎn)，申請人出資并負責(zé)操盤，被申請人提供土地使用權(quán)。因被申請人拒絕提供土地使用權(quán)導(dǎo)致合作合同被解除，申請人提起仲裁要求被申請人賠償其損失，其中一項損失是項目設(shè)計費。損失的必要性包括是否需要進行設(shè)計以及是否需要在被申請人提供土地使用權(quán)之前就進行設(shè)計（即何時支出費用）。損失的合理性是指設(shè)計費的數(shù)額是否合理。

實例二，申請人派駐高管到被申請人處提供商業(yè)物業(yè)管理服務(wù)，申請人高管每周乘飛機回家探親。是否需要回家探親屬于必要性問題，是否需要每周回家探親屬于合理性問題。同理，是否需要乘飛機屬于必要性問題，是否需要乘飛機頭等艙屬于合理性問題。

在損失認定的體系中，真實性和關(guān)聯(lián)性是認定申請人發(fā)生了哪些損失，必要性和合理性是認定守約方的哪些損失是由違約方造成的，哪些損失不是由違約方造成的。

實務(wù)界和學(xué)術(shù)界普遍認為，損失的認定應(yīng)遵循如下原則：完全賠償原則、合理預(yù)見原則、減輕損害原則、責(zé)任相抵原則、損益相抵原則、經(jīng)營欺詐懲罰性賠償原則（因商事仲裁中較少涉及，本文不涉及該原則）。其中，完全賠償原則對守約方有利，是給守約方的損失做加法；合理預(yù)見原則、減輕損害原則、責(zé)任相抵原則、損益相抵原則對違約方有利，是給守約方的損失做減法。前述各項原則均會直接影響對損失的必要性和合理性的認定，進而影響損失的認定。

損失的必要性和合理性是當(dāng)事人爭議最大的問題，直接影響損失的認定數(shù)額，仲裁庭要運用商事思維，按照商事邏輯適用上述各項原則，具體應(yīng)特別注意以下幾點：

(1)損失會在締約、履約、解約、救濟的各個階段發(fā)生，締約、履約兩個階段又可以細分為糾紛發(fā)生前、糾紛發(fā)生后兩個階段，信賴利益損失、履行利益損失、固有利益損失、可得利益損失會發(fā)生在不止一個階段。不同損失的必要性和合理性認定標(biāo)準(zhǔn)和方法自然不盡相同，不同階段的損失的必要性和合理性認定標(biāo)準(zhǔn)和方法也不盡相同，甚至同一損失發(fā)生在不同階段其必要性和合理性的認定標(biāo)準(zhǔn)和方法都不盡相同，例如，減輕損害、責(zé)任相抵、損益相抵情形在發(fā)生糾紛前階段出現(xiàn)的幾率要比糾紛發(fā)生后階段小得多；擴大損失只會出現(xiàn)在糾紛發(fā)生后，不可能出現(xiàn)在糾紛發(fā)生前（關(guān)于筆者在后文將設(shè)專篇探討擴大損失，詳見本文第三部分）。因此，仲裁庭在認定損失必要性和合理性時既要區(qū)分不同的損失，又要區(qū)分損失發(fā)生的不同階段，特別是發(fā)生糾紛前與發(fā)生糾紛后這兩個階段。

(2)在對損失進行自由裁量時，要綜合考慮雙方發(fā)生糾紛的原因、違約方的締約過失或違約是否出于惡意以及雙方無法通過協(xié)商解決糾紛的原因等各方面因素。

(3)對守約方作善意推定，即推定守約方的支出是出于善意，而不是出于惡意。中國商事立法采用完全賠償原則，不包括懲罰性賠償，守約方支出再多，其獲得的賠償也不會超過其支出。不僅如此，仲裁有風(fēng)險，其賠償損失的請求有可能不會全部得到支持，更不要說還有裁決得不到執(zhí)行的風(fēng)險。守約方惡意多支出不僅沒有額外好處，還有可能得不償失，因此，仲裁庭應(yīng)推定守約方的支出是出于善意的。具體而言，只要支出符合合同目的且當(dāng)時沒有明確、具體的原因?qū)е轮С鲎兊貌槐匾驊?yīng)被推遲、減少，就應(yīng)推定為是必要的、合理的，而不應(yīng)進行事后諸葛亮式的審查。以上述實例二為例，申請人高管乘飛機頭等艙回家探親的支出為10萬元，被認定為損失后申請人最多也只能獲得10萬元的賠償，因此，申請人不可能是出于惡意讓其高管每周乘飛機頭等艙回家探親。

(4)假定守約方的全部支出均是必要的、合理的，并將其全部作為認定損失的基礎(chǔ)，再按照合理預(yù)見原則、減輕損害原則、責(zé)任相抵原則、損益相抵原則認定其中沒有必要或不合理的部分，也就是給損失做減法；而不應(yīng)假定守約方的支出都是沒有必要的或不合理的，再由守約方逐項證明其必要性和合理性，也就是給損失做加法。這兩種方法有本質(zhì)的區(qū)別，特別是守約方與違約方承擔(dān)的舉證責(zé)任不同。

(5)原則上，除非守約方的支出受到雙方之間法律關(guān)系的限制，就應(yīng)按照守約方自身的標(biāo)準(zhǔn)來認定其支出的必要性和合理性，而不應(yīng)按照違約方或第三方的標(biāo)準(zhǔn)來認定，更不應(yīng)按照仲裁庭自己的標(biāo)準(zhǔn)來認定。守約方的支出屬于自己締約或履約的成本，守約方有權(quán)決定是否支出、何時支出以及支出多少。如果違約方不應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任或違約責(zé)任，這些成本就會由守約方自己承擔(dān)；既然違約方導(dǎo)致雙方不能締約或違約，就應(yīng)賠償守約方的這些損失。就像曾經(jīng)發(fā)生的一起交通事故，一輛捷達撞了一輛勞斯萊斯（沒有發(fā)生人員或其他財產(chǎn)損害），捷達全責(zé)就應(yīng)按照勞斯萊斯的標(biāo)準(zhǔn)賠償其車輛損失?？梢姡瑩p失必要性和合理性的本質(zhì)在于違約方是否導(dǎo)致守約方的支出歸于無效，而不是守約方是否需要支出、何時支出以及支出多少[1]。守約方的支出受到雙方之間法律關(guān)系限制的情形有很多，如雙方對守約方的支出有約定、違約方已經(jīng)明確要求守約方停止或推遲某項支出并承諾不追究守約方的責(zé)任等。同理，不能因為守約方的支出高于違約方，就要調(diào)低守約方的損失，因為守約方支出多，違約方支出少，如果雙方順利締約或履約，守約方就節(jié)省了費用。這是一個問題的兩個方面，在認定守約方損失時應(yīng)全面考慮。

(6)合理預(yù)見原則是指違約方對守約方的損失是否可以預(yù)見，雖然其適用結(jié)果會影響損失的大小，但合理預(yù)見原則不是要對守約方的支出的必要性和合理性直接進行評價，因此，不能說違約方不能預(yù)見守約方的某項支出，就徹底否定該項支出的必要性和合理性。以上述實例二為例，合理預(yù)見原則是指被申請人是否可以預(yù)見申請人的高管會每周乘飛機頭等艙回家探親，而不是說乘飛機頭等艙是否有必要，是否合理。即使被申請人沒有預(yù)見，也不等于說申請人的該項支出沒有必要或不合理。

(7)如果守約方支出越多違約方就受益越多，特別是違約方的成本不會相應(yīng)地增加，那么，原則上就不應(yīng)對守約方的該項支出做減法。以上述實例一為例，按照商事邏輯，申請人支出的項目設(shè)計費越多，項目設(shè)計水平就會越高，如果雙方?jīng)]有約定項目設(shè)計費的標(biāo)準(zhǔn)，也沒有其他情形限制設(shè)計費的支出，那么，只要設(shè)計水平與設(shè)計費沒有明顯不符的情形，原則上就不應(yīng)對申請人的設(shè)計費支出做減法，也就是說其支出是必要的、合理的。當(dāng)然，理論上有可能項目設(shè)計費很高但設(shè)計卻并不符合項目的需要，但由于被申請人違約導(dǎo)致是否會如此無從知曉，仲裁庭也無從評判，就只能按照一般商事邏輯作出認定。此外，如果雙方順利履約，被申請人當(dāng)然希望申請人盡可能把設(shè)計做好，這就需要申請人多支出設(shè)計費。履約時的設(shè)計費支出與損失認定時的設(shè)計費損失是一個問題的兩個方面，二者的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)一致，否則，履約時要求申請人多支出設(shè)計費，損失認定時要求申請人少支出設(shè)計費，這就對申請人不公平了。

(8)守約方根據(jù)減輕損害原則承擔(dān)減輕損失的義務(wù)是有前提條件的，即違約方要求守約方不作、推遲或減少某項支出且表示守約方不因此承擔(dān)責(zé)任，至于違約方提出該等要求的方式可以是明示，也可以是默示，但在意思表示模糊的情況下，仲裁庭宜作出對違約方不利的推定。實踐中，在發(fā)生糾紛時一方當(dāng)事人是否應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任或違約責(zé)任是很難判斷的，在仲裁時仲裁庭也有相當(dāng)大的自由裁量權(quán)，因此，要求守約方在發(fā)生糾紛時就判斷違約方是否應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任或違約責(zé)任實乃強人所難。在這種情況下，守約方不作、推遲或減少某項支出很有可能導(dǎo)致自己承擔(dān)締約過失責(zé)任或違約責(zé)任，而這種不確定狀態(tài)是違約方造成的。因此，守約方承擔(dān)減輕損失義務(wù)應(yīng)該有前提條件，也就是說，守約方減輕損失的義務(wù)是一種消極義務(wù)而不是積極義務(wù)。以上述實例一為例，如果雙方在履約過程中發(fā)生分歧，而被申請人又未要求申請人停止或減少設(shè)計費支出，那么，申請人就可以繼續(xù)支出設(shè)計費，相應(yīng)的損失應(yīng)由被申請人賠償。

綜上，導(dǎo)致守約方損失的首要原因在于違約方的締約過失或違約而不是守約方的支出，仲裁庭應(yīng)維護契約精神，以完全賠償為原則，以合理預(yù)見、減輕損害、責(zé)任相抵、損益相抵為例外，區(qū)分損失的不同類型及其發(fā)生的不同階段，運用商事思維，按照商事邏輯認定申請人的損失。一方面，仲裁庭不要基于個人價值觀濫用公平原則和誠實信用原則，加重申請人的注意義務(wù)和舉證責(zé)任；另一方面，在對損失進行自由裁量時，要綜合考慮雙方發(fā)生糾紛的原因、違約方的締約過失或違約是否出于惡意以及雙方無法通過協(xié)商解決糾紛的原因等各方面因素，公平對待被申請人，合理認定申請人的損失。

三、直接損失、間接損失、因果關(guān)系、實際損失

直接損失與間接損失是我國學(xué)術(shù)界、立法界、實務(wù)界在賠償損失層面對損失的一種常見歸類方法。

羅馬法是最早將違約造成的損失劃分為直接損失與間接損失的。我國合同法及其司法解釋、民法總則、民法通則及其司法解釋中均無直接損失或間接損失的表述，只是全國人民代表大會網(wǎng)站法律釋義與問答欄目對合同法第113條第1款的釋義（以下簡稱“合同法第113條第1款釋義”）中有直接損失和間接損失的表述，即“賠償損失的范圍可由法律直接規(guī)定，或由雙方約定。在法律沒有特別規(guī)定和當(dāng)事人沒有另行約定的情況下，應(yīng)按完全賠償原則，賠償全部損失，包括直接損失和間接損失。直接損失指財產(chǎn)上的直接減少。間接損失又稱所失利益，指失去的可以預(yù)期取得的利益。可以獲得的預(yù)期的利益，簡稱可得利益?？傻玫睦嬷咐麧?，而不是營業(yè)額”。

對直接損失與間接損失的劃分有兩種標(biāo)準(zhǔn)。第一種標(biāo)準(zhǔn)是損害行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系，損害行為直接促成損害結(jié)果產(chǎn)生的損失屬于直接損失，損害行為間接促成損害結(jié)果產(chǎn)生的損失屬于間接損失。第二種標(biāo)準(zhǔn)是損害行為與受損標(biāo)的之間的關(guān)系，損害行為直接損及受損標(biāo)的產(chǎn)生的損失屬于直接損失，間接損及受損標(biāo)的產(chǎn)生的損失屬于間接損失。第一種標(biāo)準(zhǔn)既適用于合同糾紛場合，又適用于侵權(quán)糾紛場合。第二種標(biāo)準(zhǔn)通常適用于侵權(quán)糾紛場合。第一種標(biāo)準(zhǔn)下的直接損失范圍大于第二種標(biāo)準(zhǔn)下的直接損失范圍。例如，汽車撞倒電線桿，砸傷行人并導(dǎo)致停電事故；停電又導(dǎo)致工廠停工，造成損失。按照第一種標(biāo)準(zhǔn)，行人被砸傷和工廠停工受損都屬于直接損失；按照第二種標(biāo)準(zhǔn)，工廠停工受損就屬于間接損失。

合同法第113條第1款“損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失”中的“因違約”說明，合同法第113條第1款釋義中的直接損失與間接損失就是按照因果關(guān)系劃分的，“直接損失指財產(chǎn)上的直接減少。間接損失又稱所失利益，指失去的可以預(yù)期取得的利益”進一步說明是按照損害行為與受損標(biāo)的之間的關(guān)系劃分的，并明確將財產(chǎn)上的直接減少界定為直接損失，將所失利益界定為間接損失，但直接損失是否包含受損方向第三方承擔(dān)的損害賠償責(zé)任容易引起爭議。有人會認為，“直接損失指財產(chǎn)上的直接減少”中的“直接”一詞說明受損方向第三方承擔(dān)的損害賠償責(zé)任屬于受損方財產(chǎn)的間接減少，因此不屬于直接損失。筆者認為，既然該釋義將損失按照因果關(guān)系劃分為直接損失與間接損失，受損方向第三方承擔(dān)的損害賠償責(zé)任是否屬于損失范圍就應(yīng)按照因果關(guān)系來決定，只要違約行為與損失結(jié)果有因果關(guān)系，那么就屬于損失范圍，只不過是屬于直接損失還是間接損失而已。由于間接損失是指所失利益，因此，將其歸入直接損失更為恰當(dāng)。由此，“直接損失指財產(chǎn)上的直接減少”中的“直接”一詞是在因果關(guān)系層面強調(diào)直接損失的財產(chǎn)減少與間接損失的可得利益失去之間的劃分標(biāo)準(zhǔn)，而不是為了在財產(chǎn)減少層面進一步區(qū)分直接原因?qū)е碌闹苯訐p失與間接原因?qū)е碌闹苯訐p失。

合同法第113條第1款雖然遵循完全賠償原則，但其在實務(wù)中的適用效果取決于裁判者按照哪種因果關(guān)系認定損失范圍。因果關(guān)系有必然因果關(guān)系與相當(dāng)因果關(guān)系之分。必然因果關(guān)系說認為，“當(dāng)行為人的行為與損害結(jié)果之間有內(nèi)在的、本質(zhì)的、必然的聯(lián)系時，行為與損害之間有因果關(guān)系”。隨著法治建設(shè)的進步，必然因果關(guān)系說越來越多地受到批判。梁慧星先生認為它混淆了哲學(xué)上的因果關(guān)系和法律上的因果關(guān)系，貌似辯證法，實則形而上學(xué)，違背法律本質(zhì)，因為法律的任務(wù)在于協(xié)調(diào)社會生活中的各種利益沖突，維護社會的公平正義；裁判者在裁判時主要是依據(jù)社會生活的共同準(zhǔn)則、公平正義的觀念以及善良風(fēng)俗習(xí)慣和人之常情，而不必探求哲學(xué)意義上的“客觀的、必然的、不以人的意志為轉(zhuǎn)移”的因果關(guān)系來認定違約責(zé)任的成立。必然因果關(guān)系太過抽象、苛刻和難以操作。它只能作為一種哲學(xué)上的思考，不能作為一種法律學(xué)說。相當(dāng)因果關(guān)系說認為，“如果某項事實僅于現(xiàn)實情形下發(fā)生該項結(jié)果，還不足以判斷有因果關(guān)系，必須在通常情形下，依社會一般見解亦認為有發(fā)生該結(jié)果之可能性，始得認為有因果關(guān)系，那些依人們?nèi)粘Ｉ罱?jīng)驗看來是偶然的條件行為則不是法律的原因”。相當(dāng)因果關(guān)系說只要求裁判者判明原因事實和損害結(jié)果之間通常存在的可能性，而不是強調(diào)所謂的客觀性或必然性。相當(dāng)因果關(guān)系說在肯定因果關(guān)系的客觀存在同時，又肯定裁判者可以有選擇作為法律意義上的因果關(guān)系，這并不意味著違反因果關(guān)系的客觀性，而且法律原因的確定都是以事實原因為基礎(chǔ)的，是具有客觀基礎(chǔ)的。[2]

從上述兩種因果關(guān)系說的原理可以看出，必然因果關(guān)系說對受損方的舉證責(zé)任要求近乎苛刻，達到了還原真相的級別。這種學(xué)說貌似高大上，但它卻嚴重脫離現(xiàn)實，因為交易雙方不可能對所有的言行都留下有形證據(jù)。要求當(dāng)事人留下證據(jù)既不現(xiàn)實，也會降低交易效率，提高交易成本。與相當(dāng)因果關(guān)系相比，必然因果關(guān)系會大大限縮損失的范圍。最高人民法院在其有的出版物中也提到我國民法學(xué)界已采相當(dāng)因果關(guān)系為通說[3]，但在實務(wù)中，裁判者認定違約成立，但卻不支持受損方的某些賠償損失請求，主要原因還是裁判者按照必然因果關(guān)系來認定損失范圍。

民事訴訟采用的是必然因果關(guān)系說，這不利于保護受損方的利益，有變相鼓勵違約之嫌，不利于建立誠實信用重約守諾的市場經(jīng)濟秩序，同時也不利于樹立裁判公信力。商事仲裁應(yīng)運用商事思維，遵循商事邏輯，因此，仲裁庭應(yīng)按照相當(dāng)因果關(guān)系來認定損失范圍，只要違約成立，受損方能證明存在違約會導(dǎo)致?lián)p失的可能性，就應(yīng)在定性層面認定損失會發(fā)生。如果受損方不能提供證據(jù)定量損失的數(shù)額，仲裁庭就應(yīng)通過自由裁量來認定損失的具體數(shù)額，而不應(yīng)因損失無法量化而認定沒有發(fā)生損失或者因此駁回賠償請求。

實務(wù)中，當(dāng)事人經(jīng)常約定違約方應(yīng)賠償守約方的實際損失，但在違約發(fā)生后，雙方又對實際損失的范圍存在爭議。這屬于合同法第125條規(guī)定的當(dāng)事人對合同條款的理解有爭議，仲裁庭應(yīng)當(dāng)通過合同解釋來認定當(dāng)事人關(guān)于實際損失的真實意思。

首先，立法上對實際損失的內(nèi)涵沒有規(guī)定。民法通則的司法解釋第132條采用了“實際損失”的表述，即“民法通則第九十三條規(guī)定的管理人或者服務(wù)人可以要求受益人償付的必要費用，包括在管理或者服務(wù)活動中直接支出的費用，以及在該活動中受到的實際損失”。最高人民法院在其發(fā)布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》的第29條中也采用了“實際損失”的表述，即“當(dāng)事人主張約定的違約金過高請求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決”。前述兩個條款雖然采用了“實際損失”的表述，但都不是對其下定義，因此，不能據(jù)此認定當(dāng)事人關(guān)于實際損失的真實意思。

其次，按照排除法，實際損失不是與約定損失相對應(yīng)的分類，否則，二者的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)就是損失是否實際發(fā)生，實際損失就是指實際發(fā)生的損失，約定損失就是指當(dāng)事人在合同中約定的損失賠償金額，實質(zhì)上就是合同法第114條規(guī)定的違約金，即“當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法”。實務(wù)中當(dāng)事人不會對實際損失的理解發(fā)生此種爭議。如果當(dāng)事人在合同中約定了損失賠償數(shù)額或者損失賠償數(shù)額的計算方法，相關(guān)的損失認定自然應(yīng)適用該等約定。如果當(dāng)事人在合同中約定僅賠償實際損失而未約定損失賠償數(shù)額或者損失賠償數(shù)額的計算方法，實際損失的內(nèi)涵就與約定損失無關(guān)。如果當(dāng)事人在合同中既約定僅賠償實際損失又約定賠償數(shù)額或者損失賠償數(shù)額的計算方法，問題就成了應(yīng)該適用哪個條款的問題，也不會發(fā)生對實際損失如何理解的爭議。

第三，按照排除法，實際損失不是與尚未發(fā)生的損失相對應(yīng)的分類，否則，二者的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)就是損失是否已經(jīng)發(fā)生，實際損失就是指已經(jīng)發(fā)生的損失，尚未發(fā)生的損失就是指未來可能發(fā)生但尚未現(xiàn)實發(fā)生的損失。實務(wù)中當(dāng)事人也不會對實際損失的理解發(fā)生此種爭議，因為所有的損失都必須是已經(jīng)發(fā)生的，在現(xiàn)實發(fā)生之前就是沒有損失，守約方無權(quán)向違約方索賠，但在現(xiàn)實發(fā)生之后損失就現(xiàn)實存在了，違約方就應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任?？傻美鎿p失也是已經(jīng)發(fā)生的，因為損失既包括現(xiàn)有利益的損失也包括未來可得利益的損失，兩種損失發(fā)生的表現(xiàn)不同。對于后者而言，在違約行為導(dǎo)致受損方無法獲得未來本可以獲得的利益時，損失就是已經(jīng)發(fā)生了。

第四，按照反證法，違約行為導(dǎo)致的實際損失指可得利益損失之外的其他所有損失。當(dāng)事人約定僅賠償實際損失，其目的就是某些損失不予賠償，因此，當(dāng)事人關(guān)于實際損失的真實意思包括兩個對立的方面，即有的損失屬于實際損失應(yīng)予賠償，有的損失不屬于實際損失而不予賠償。合同法第113條第1款規(guī)定，“損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益”。該條款確立了關(guān)于違約損失的完全賠償原則，即違約方應(yīng)當(dāng)賠償違約行為給守約方造成的所有損失。按照全國人民代表大會網(wǎng)站法律釋義與問答欄目對合同法第113條第1款的釋義（以下簡稱“合同法第113條第1款釋義”），損失包括直接損失和間接損失，間接損失又稱所失利益，指失去的可以預(yù)期取得的利益。可以獲得的預(yù)期的利益，簡稱可得利益。因此，可得利益損失就是失去的可以預(yù)期取得的利益，相當(dāng)于間接損失。據(jù)此，按照排除法，實際損失最大可能范圍就是排除可得利益損失之外的所有損失。

綜上，筆者認為，當(dāng)事人對實際損失的理解有爭議的，仲裁庭應(yīng)將實際損失解釋為“排除可得利益損失之外的所有損失”，這樣既符合當(dāng)事人有的損失不屬于實際損失而不予賠償?shù)恼鎸嵰馑迹址贤耆r償原則。

四、擴大損失

損失認定應(yīng)遵循的一個重要原則就是減輕損害原則，即守約方應(yīng)依法防止損失擴大，否則，無權(quán)要求違約方賠償擴大損失。防止損失擴大是守約方的一項法定義務(wù)，其法律依據(jù)是合同法第119條，即“當(dāng)事人一方違約后，對方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。當(dāng)事人因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方承擔(dān)?！?/span>

全國人民代表大會網(wǎng)站法律釋義欄目對該條的釋義為：“這一條的目的在于防止損失的擴大。當(dāng)事人一方違反合同的，另一方不能無動于衷，任憑損失的擴大，而應(yīng)當(dāng)采取積極措施，減少損失。當(dāng)事人一方已經(jīng)盡了最大努力，仍然不能履行或者不能完全履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時向?qū)Ψ秸f明情況，盡量避免或者減少可能造成的損失。對方在接到通知后，如果能夠采取有效措施防止損失的發(fā)生或者擴大，不能履行或者不能完全履行合同的一方對此發(fā)生或者擴大的損失不承擔(dān)民事責(zé)任。當(dāng)事人一方因另一方違反合同受到損失的，即使沒有接到違反合同一方的通知，也應(yīng)當(dāng)及時采取措施防止損失的擴大；沒有及時采取措施致使損失擴大的，無權(quán)就擴大的損失請求賠償。當(dāng)事人因防止損失擴大支出的合理費用，由違約方承擔(dān)”。

筆者依據(jù)合同法第119條規(guī)定及全國人民代表大會網(wǎng)站法律釋義欄目的釋義，結(jié)合仲裁實務(wù)，提出如下建議供業(yè)界同仁參考：

1. 防止損失擴大是守約方的法定義務(wù)，是誠實信用原則的要求和具體體現(xiàn)，無論雙方是否約定，守約方均應(yīng)承擔(dān)該項義務(wù)，并且，雙方不得通過約定限制該義務(wù)。

2. 防止擴大損失是行為義務(wù)，不是結(jié)果義務(wù)。合同法第119條規(guī)定，“沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償”?？梢?，只要守約方采取了適當(dāng)措施，就是履行了義務(wù)，不論其是否實際防止了損失擴大。

3. 守約方?jīng)]有義務(wù)在違約方違約之前防止損失的擴大，即守約方?jīng)]有義務(wù)為可能發(fā)生的或?qū)⒁l(fā)生的違約采取措施以防止損失擴大，但預(yù)期違約情況下不能一概而論。

4. 違約方應(yīng)當(dāng)通知守約方已經(jīng)發(fā)生違約并要求其防止損失擴大，除非守約方已經(jīng)受到損失。

例如，在施工項目中，因建設(shè)方原因?qū)е率┕し綗o法按計劃施工，建設(shè)方構(gòu)成違約。此處應(yīng)區(qū)分具體情況來認定守約方是否應(yīng)采取措施以防止損失擴大，下面試舉二例說明：(1) 如果是因為項目審批手續(xù)原因，那么，建設(shè)方就應(yīng)通知施工方，并告知施工方是否應(yīng)采取措施以防止損失擴大，否則，相應(yīng)損失就不屬于擴大損失；(2) 如果是因為地質(zhì)原因，施工方發(fā)現(xiàn)因地質(zhì)問題不能按計劃施工時就已經(jīng)受到了損失，其應(yīng)采取措施以防止損失的擴大（如，停止制作混凝土等）并通知建設(shè)方，否則，相應(yīng)的損失就屬于擴大損失。

違約方與守約方都有可能先于對方知曉違約行為的發(fā)生，甚至只有其中一方能知曉違約行為的發(fā)生，并不是說只有違約方才能知曉或一定先于守約方知曉違約行為的發(fā)生。無論哪一方先知曉違約行為的發(fā)生，均應(yīng)采取適當(dāng)措施盡快通知對方。例如，加油站發(fā)現(xiàn)供應(yīng)商供應(yīng)的油品存在質(zhì)量問題，供應(yīng)商是違約方，加油站是守約方，該違約行為就是守約方先知曉的，只能由其通知違約方。如果只有供應(yīng)給加油站的油品存在質(zhì)量問題，供應(yīng)商是無法知曉違約行為已經(jīng)發(fā)生的。

關(guān)于通知的法律效果，如果一方依法或依約通知另一方違約已經(jīng)發(fā)生，另一方因自身原因?qū)е缕錄]有收到該等通知，則應(yīng)視為另一方知曉違約已經(jīng)發(fā)生。

違約形態(tài)可以分為預(yù)期違約和實際違約（又稱為屆期違約），在這兩種情況下，守約方承擔(dān)防止損失擴大的義務(wù)有本質(zhì)的區(qū)別。預(yù)期違約是在合同履行期限屆滿之前發(fā)生的違約，包括明示違約和默示違約。實際違約是在合同履行期限屆滿之后發(fā)生的違約。合同法第94條第2款規(guī)定了預(yù)期違約，即“在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)”，其中“明確表示”就是明示違約，“以自己的行為表明”就是默示違約。對于預(yù)期違約，如果守約方?jīng)]有主張預(yù)期違約，其就不應(yīng)承擔(dān)防止損失擴大的義務(wù)。

5. 守約方怠于通知違約方違約行為已經(jīng)發(fā)生，違約方因此未能避免給第三方造成的損失不屬于擴大損失。

例如，加油站發(fā)現(xiàn)油品存在質(zhì)量問題但沒有通知供應(yīng)商，供應(yīng)商繼續(xù)向其他加油站供應(yīng)油品而造成的損失不屬于擴大損失，應(yīng)由供應(yīng)商自己承擔(dān)。

6. 在違約方承擔(dān)采取補救措施義務(wù)的范圍內(nèi)，守約方不承擔(dān)防止損失擴大的義務(wù)。

根據(jù)合同法第107條，守約方有權(quán)要求違約方采取補救措施，因此，在違約發(fā)生后，違約方有采取補救措施的義務(wù)，在此范圍內(nèi)，守約方不承擔(dān)防止損失擴大的義務(wù)。

例如，買方向賣方購買化工產(chǎn)品轉(zhuǎn)賣給第三方，賣方交付的貨物不符合雙方的約定，賣方告知買方自行添加一定比例的添加劑即可使用，但買方認為賣方應(yīng)派人來添加，而不應(yīng)要求買方自行添加。雙方爭執(zhí)不下，買方無法向第三方履約而承擔(dān)違約賠償責(zé)任。賣方主張買方向第三方的違約賠償責(zé)任屬于擴大損失，應(yīng)由買方自己承擔(dān)。該案中，賣方作為違約方，在守約方拒絕自己添加添加劑的情況下應(yīng)派人去守約方處添加添加劑，這屬于違約方采取補救措施義務(wù)的范圍，相應(yīng)的損失不屬于擴大損失。

7. 在守約方有權(quán)要求違約方繼續(xù)履行的范圍內(nèi)，守約方不承擔(dān)防止損失擴大的義務(wù)。

根據(jù)合同法第107條，守約方有權(quán)要求違約方繼續(xù)履行，因此，在守約方有權(quán)要求違約方繼續(xù)履行的范圍內(nèi)，守約方不承擔(dān)防止損失擴大的義務(wù)。

例如，融資租賃合同期限為五年，承租方未能如約支付租金，剩余租期還有三年，按照合同約定，出租方有權(quán)解除合同，但出租方不行使解除權(quán)，而是要求承租方繼續(xù)履行。承租方主張，其已經(jīng)無力支付租金，出租方就應(yīng)行使解除權(quán)解除合同；出租方?jīng)]有解除合同屬于怠于行使權(quán)利，自出租方有權(quán)解除合同之日起六個月屆滿之后的租金都屬于擴大損失。前述六個月中，三個月是出租方行使解除權(quán)的合理期限，另外三個月是出租方將租賃標(biāo)的物轉(zhuǎn)租給第三方（即，采取措施防止損失擴大）所需的合理時間。按照出租方的主張，承租方應(yīng)支付剩余三年租期的租金；按照承租方的主張，承租方應(yīng)支付六個月的租金。然而，由于金錢債務(wù)不涉及能否繼續(xù)履行的問題，出租方可以選擇承租方繼續(xù)履行，而不行使解除權(quán)，因此，承租方的主張不能成立。

金錢債務(wù)不涉及是否可以繼續(xù)履行的問題，但非金錢債務(wù)涉及是否可以繼續(xù)履行的問題，如何認定違約方是否可以繼續(xù)履行是關(guān)鍵。合同法第110條規(guī)定了守約方不可以要求違約方繼續(xù)履行非金錢債務(wù)的情形，即：(1)法律上或事實上不能履行；(2)債務(wù)的標(biāo)的不適于強制履行或者履行費用過高；(3)債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。筆者認為，這三種情形都屬于違約方無法繼續(xù)履行的情形，在這三種情形下，守約方都應(yīng)有防止損失擴大的義務(wù)，但在個案中的具體適用會有較大區(qū)別。因篇幅原因，筆者在此不作贅述。

8. 防止損失擴大義務(wù)不應(yīng)以給守約方或第三方造成不當(dāng)損失為代價。

防止損失擴大是守約方的義務(wù)，但并不是說守約方應(yīng)采取所有客觀上能夠防止損失擴大的措施，而是還要看這些措施是否可能會給守約方或第三方造成不當(dāng)損失。如果這些措施可能會給守約方或第三方造成不當(dāng)損失，就屬于守約方不能夠采取有效措施的情形。

何謂“不當(dāng)損失”沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)，通常認為危及生命健康、大于擴大損失肯定屬于不當(dāng)損失，但并不是說小于擴大損失就一定不是不當(dāng)損失。裁量是否屬于不當(dāng)損失，應(yīng)首先按守約方的標(biāo)準(zhǔn)而不應(yīng)按違約方或一般人的標(biāo)準(zhǔn)來考量，再綜合考慮違約原因、違約嚴重程度、違約方是否可以賠償守約方為防止損失擴大而進一步遭受的損失等各方面因素。

例如，賣方交付的機器存在質(zhì)量問題，有傷害操作者的風(fēng)險。買方即刻停止使用，造成了很大的停產(chǎn)損失。賣方不應(yīng)因此主張買方應(yīng)冒著操作者被傷害的風(fēng)險繼續(xù)使用機器以防止損失擴大，相應(yīng)的停產(chǎn)損失不屬于擴大損失。

例如，加油站發(fā)現(xiàn)油品存在質(zhì)量問題，應(yīng)通知供應(yīng)商并停止銷售存在質(zhì)量問題的油品，否則，因此造成的損失就屬于擴大損失。然而，如果一輛送重癥急診病人到醫(yī)院的車輛為了趕時間要求加油，加油站給其加了油，導(dǎo)致發(fā)動機受損，相應(yīng)的損失就不屬于擴大損失。

9. 如果守約方防止損失擴大的義務(wù)以違約方的行為為前提或需要違約方的協(xié)助，則在此范圍內(nèi)守約方的義務(wù)得以免除。

例如，如果違約方否認自己有違約行為，那么，守約方就不承擔(dān)防止損失擴大的義務(wù)，直到違約方承認或者被認定違約時，因為，如果違約方否認自己違約，還要求守約方承擔(dān)防止損失擴大的義務(wù)，就不符合公平原則和誠實信用原則；并且，守約方采取措施防止損失擴大還可能授人以柄，反而讓違約方有理由主張其因此構(gòu)成違約。同理，如果違約方先承認自己違約，但隨后又否認，守約方就有權(quán)中止履行義務(wù)，相應(yīng)損失不屬于擴大損失。

10. 守約方防止損失擴大而給自己招致的損失不屬于擴大損失，仍應(yīng)由違約方承擔(dān)。

例如，加油站發(fā)現(xiàn)某批次油品存在質(zhì)量問題，其有理由相信相關(guān)供應(yīng)商所有批次的油品都可能存在質(zhì)量問題，就停止銷售所有批次油品，但經(jīng)檢驗，其他批次油品并不存在問題。然而，因停止銷售其他批次油品給加油站造成的損失不屬于擴大損失，亦應(yīng)由違約方承擔(dān)。

11. 在同一個交易中，雙方均有可能構(gòu)成違約，各自承擔(dān)相應(yīng)的防止損失擴大義務(wù)。

例如，出租方與承租方簽訂租賃合同，約定承租方租賃出租方的寫字樓作為辦公室，租期5年，出租方提供15個車位，但出租方實際僅提供了5個車位。租賃期過了一年后，承租方提出，因出租方少提供了10個車位，嚴重影響其業(yè)務(wù)，據(jù)此通知出租方解除租賃合同。出租方提起仲裁，主張出租方少提供10個車位不構(gòu)成根本違約，承租方無權(quán)因此解除合同；即使有權(quán)解除合同也因沒有及時行使解除權(quán)而無權(quán)解除合同，據(jù)此請求裁決確認承租方無權(quán)解除合同，構(gòu)成違約，賠償其剩余兩年租期的租金。在該案中，出租方未如約足額提供車位構(gòu)成違約，但不構(gòu)成根本違約，因此，承租方無權(quán)解除合同，其解除合同的行為構(gòu)成違約。出租方防止損失擴大義務(wù)對應(yīng)的違約行為是承租方無權(quán)解除合同，由于出租方?jīng)]有另行出租標(biāo)的房屋以防止損失擴大，因此，出租方應(yīng)承擔(dān)損失擴大的責(zé)任，承租方僅應(yīng)賠償部分租金而不應(yīng)賠償兩年的租金。

12. 適當(dāng)措施

如何認定守約方采取的措施是否適當(dāng)共有三種觀點。第一種觀點認為，應(yīng)根據(jù)一般人的標(biāo)準(zhǔn)來確定，即一般人處于當(dāng)時受害人的情況下會采取什么措施。第二種觀點認為，應(yīng)以守約方采取的措施在經(jīng)濟上是否適當(dāng)為標(biāo)準(zhǔn)，即守約方應(yīng)以合理的經(jīng)濟代價來防止損失的擴大。第三種觀點認為，應(yīng)以守約方主觀上是否出于善意為標(biāo)準(zhǔn)，即只要是善意的，其采取的措施就是適當(dāng)?shù)摹?/span>

筆者認為，第一種觀點意在選擇一個客觀的標(biāo)準(zhǔn)，但“一般人”本身就是一個主觀概念，沒有什么客觀性可言，因此，該觀點實質(zhì)上是按照仲裁庭自己的標(biāo)準(zhǔn)來判斷。第二種觀點屬于事后諸葛亮式的事后評價，其本質(zhì)是要求守約方與違約方共同對違約行為負責(zé)，對守約方來講既是強人所難，又不符合公平原則。第三種觀點更符合合同法第119條的本意，即守約方防止損失擴大是誠實信用原則的要求，而誠實信用原則是對當(dāng)事人主觀心理狀態(tài)的要求，強調(diào)當(dāng)事人必須為或不為，但不強調(diào)當(dāng)事人必須實現(xiàn)某種結(jié)果。

按照第三種觀點，“適當(dāng)措施”至少包括如下含義：

(1)采取適當(dāng)措施包括采取積極的適當(dāng)措施和采取消極的適當(dāng)措施（即不采取措施）兩種情形

防止損失擴大完全是為了減輕違約方的負擔(dān)以及避免社會財富浪費，因此，在違約發(fā)生后，守約方立即采取積極的措施未見得有利于實現(xiàn)這個目的。

例如，買方向賣方購買設(shè)備生產(chǎn)某種產(chǎn)品，賣方遲延交貨構(gòu)成違約，買方依約有權(quán)解除合同。如果賣方要求延長交貨期但又不承諾肯定會交貨及交貨的具體日期，那么，買方解除合同勢必對賣方造成更大的損失，而如果買方不解除合同但又要求買方停止接受其客戶的產(chǎn)品訂單以防止損失擴大，這就對買方不公平。在這種情況下，如果買方不解除合同，就可以不停止接受其客戶的產(chǎn)品訂單，即不采取措施，也就是采取消極的適當(dāng)措施。還有，在前述情況下，如果過了一段時間賣方依然不能交付設(shè)備，買方準(zhǔn)備解除合同，因此停止接受其客戶的產(chǎn)品訂單，但賣方又要求展期，買方同意展期，那么，買方就可以恢復(fù)接受其客戶的產(chǎn)品訂單。

(2)推定守約方主觀上是善意的

首先，仲裁庭對守約方應(yīng)做善意推定，守約方無須證明自己是善意的，如果違約方主張守約方不是善意則應(yīng)舉證證明。其次，在守約方是否善意存在自由裁量空間的情況下，只要按照守約方當(dāng)時所處情況可以解釋為善意，就應(yīng)認定守約方是善意的，而不應(yīng)按照一般人的標(biāo)準(zhǔn)或者依據(jù)結(jié)果來認定守約方是否是善意的。第三，如果守約方有故意或者有重大過失，則可認定其不是善意，但不宜以守約方?jīng)]有給予合理注意義務(wù)為由認定其不是善意，這是因為合理注意義務(wù)認定的主觀性非常強，仲裁庭很容易做事后諸葛亮式的認定，不合理地加重守約方的義務(wù)。

例如，買方向賣方購買油品，賣方負責(zé)運輸，途中油品被盜換，買方將油品卸入其大油罐，導(dǎo)致大油罐內(nèi)油品被污染且有后續(xù)合格第三方鑒定結(jié)論證明。賣方主張，根據(jù)合同法第310條，買方應(yīng)在收貨時按照約定的期限對油品進行檢驗，買方未對油品進行檢驗就將其卸入大油罐，其中的油品被污染屬于擴大損失，應(yīng)由買方自己承擔(dān)。買方主張，其在卸油之前對運輸車輛的加油口和卸油口鉛封進行了檢驗，發(fā)現(xiàn)都完好無損，買方有理由相信所卸油品與加封前所運油品一致，因此無需對油品進行檢驗。在該案中，導(dǎo)致油品被污染的原因是油品在運輸途中被盜換，而不是油品本身質(zhì)量存在問題，并且，合同法第310條規(guī)定的檢驗期限只是為了確定初步證據(jù)；因此，買方只要檢驗了運輸車輛的鉛封是否完好無損就算是履行了檢驗義務(wù)，相應(yīng)地，被污染的油品不屬于擴大損失。

(3)守約方采取的措施僅限于其正常的能力范圍之內(nèi)，不應(yīng)要求守約方窮盡客觀上所有能夠防止損失擴大的措施。

例如，違約方遲延交貨，而守約方無錢另行購買替代品，就不應(yīng)認定守約方應(yīng)向第三方借款購買替代品，進而認定相應(yīng)的損失屬于擴大損失。

(4)如果守約方不是因為違約方通知其有違約行為發(fā)生并要求其采取措施防止損失擴大，而只是因為自己受到損失才承擔(dān)防止損失擴大的義務(wù)，在這種情況下，應(yīng)根據(jù)具體情況認定守約方是否采取了適當(dāng)?shù)拇胧?/span>

例如，在建筑施工中，如果原土地方因補償問題到工地阻礙施工導(dǎo)致施工方無法按計劃施工，施工方此時已經(jīng)受到了損失，就應(yīng)通知建設(shè)方并采取措施防止當(dāng)前損失擴大（如，停止制作混凝土等），這就屬于采取了防止損失擴大的適當(dāng)措施。至于后續(xù)是否需要采取停工措施以防止損失擴大，就要取決于建設(shè)方是否能以及何時能解決問題使施工方恢復(fù)正常施工了，施工方只能等待建設(shè)方的通知。在建設(shè)方明確通知其停工之前，施工方可以不采取停工措施，相應(yīng)的損失應(yīng)由建設(shè)方承擔(dān)。同理，如果建設(shè)方遲遲不予通知，施工方就可以根據(jù)自己的合理判斷自行決定是否采取停工措施，相應(yīng)的損失也不屬于擴大損失。

(5)在守約方被認定為沒有履行防止損失擴大義務(wù)的情況下，原則上，擴大損失應(yīng)包括后續(xù)所有的損失。

例如，加油站發(fā)現(xiàn)油品存在質(zhì)量問題，沒有采取適當(dāng)措施停止銷售相關(guān)油品，導(dǎo)致加油的車輛在行駛過程中起火，駕駛?cè)吮粺齻囕v失控撞傷行人，該等損失均屬于擴大損失。至于在此種情況下，是否可以按照公平原則調(diào)整加油站與供應(yīng)商的責(zé)任，爭論較大。筆者認為，不宜適用公平原則進行調(diào)整，而應(yīng)在認定加油站采取的措施是否適當(dāng)?shù)沫h(huán)節(jié)進行調(diào)整。

13. 合理費用

在認定費用是否合理時，仲裁庭應(yīng)對守約方做善意推定并應(yīng)適用最大謹慎原則，不應(yīng)依據(jù)結(jié)果對費用是否合理進行事后諸葛亮式的事后評價。例如，加油站發(fā)現(xiàn)某批次油品存在質(zhì)量問題，就對相關(guān)供應(yīng)商供應(yīng)的所有批次油品進行檢驗，卻未發(fā)現(xiàn)其他批次油品存在質(zhì)量問題，但所有檢驗費用仍應(yīng)屬于合理費用。

區(qū)分損失與費用。例如，加油站發(fā)現(xiàn)某批次油品存在質(zhì)量問題時，即停止銷售所有批次油品導(dǎo)致其停止?fàn)I業(yè)，相應(yīng)的損失是屬于采取適當(dāng)措施防止損失擴大的費用支出還是屬于守約方的損失，業(yè)界有不同認識，筆者認為應(yīng)屬于后者。作為損失還是費用處理，直接影響裁決結(jié)果，因為損失與費用的認定標(biāo)準(zhǔn)、方法不同。

14. 雖然另一方不構(gòu)成違約，但如果一方因另一方原因而有理由相信發(fā)生了違約行為且出于善意采取了適當(dāng)?shù)拇胧?，相?yīng)的損失和費用不應(yīng)都作為擴大損失全部由一方承擔(dān)，而應(yīng)在考慮另一方不構(gòu)成違約的前提下，由雙方按照導(dǎo)致一方誤解的過錯比例分擔(dān)。

15. 區(qū)分責(zé)任相抵與損失擴大

責(zé)任相抵與損失擴大是兩個不同的概念，但很容易混淆。

16. 在認定擴大損失時仲裁庭有很大的自由裁量空間，仲裁庭應(yīng)給予雙方機會進行充分證明論述，在此前提下，仲裁庭才有自由裁量權(quán)。在進行自由裁量時，仲裁庭應(yīng)首先考慮，是先有違約行為才有擴大損失的問題，守約方防止損失擴大的義務(wù)類似于補充責(zé)任。其次，仲裁庭應(yīng)充分考慮個案的具體情形，如違約原因、違約嚴重程度、損失程度、違約方和守約方控制損失的機會和能力等各方面因素。

總之，擴大損失是違約方與守約方重點博弈的問題且有很大的博弈空間，仲裁庭的自由裁量權(quán)很大，直接影響雙方的仲裁利益，值得引起仲裁員、申請人、被申請人的高度重視。

[1]實務(wù)界和學(xué)術(shù)界都有人認為，判斷違約方能否預(yù)見通常應(yīng)采用同類型的社會一般人的預(yù)見能力為標(biāo)準(zhǔn)。筆者對此不敢茍同，除了上文所述原因，這種觀點將給仲裁庭幾乎不受限制的自由裁量權(quán)，嚴重影響當(dāng)事人的公正感受，并給仲裁員不公正的機會。

[2]對因果關(guān)系討論的學(xué)術(shù)文章，可參見梁慧星：《雇主承包廠房拆除工程違章施工致雇工受傷感染死亡案評釋》，載《法學(xué)研究》1989年第4期；王利明：《民法中的因果關(guān)系問題探討》，載《中國人民大學(xué)學(xué)報》1992年第2期；韓世遠：《論合同責(zé)任成立上的因果關(guān)系》，載《法律科學(xué)》1998年第6期。

[3]江必新、何東寧等著：《最高人民法院指導(dǎo)性案例裁判規(guī)則理解與適用（合同卷一），中國法制出版社2012年版，第250～251頁。