在行為人實施了某種犯罪的預(yù)備行為后，又實施了該罪的實行行為時，其預(yù)備行為雖然是應(yīng)受處罰的行為，但因為附屬于實行行為而沒有獨立性，故沒有單獨處罰的必要，刑法理論稱之為不可罰

　　的事前行為。而對于基于行為人意志以外的原因，停留在犯罪預(yù)備階段而沒有轉(zhuǎn)入犯罪實行階段的犯罪預(yù)備行為的刑事可罰性問題，在理論上則存在著重大分歧，刑事立法對此所持的態(tài)度也頗不一致。我國刑法理論一般將該種犯罪預(yù)備行為的可罰性問題分為下列三種不同的情形進行說明：其一，對犯罪預(yù)備行為不予處罰，即在刑法總則和分則中均未規(guī)定處罰預(yù)備行為。這意味著所有的犯罪預(yù)備行為均不構(gòu)成犯罪，因而也就不能予以刑罰處罰。如1810年《法國刑法典》就采取了不處罰預(yù)備行為的模式。其二，對犯罪預(yù)備行為原則上予以處罰。采取這種處罰模式的立法例主要有1926年與1960年《蘇俄刑法典》以及蒙古、朝鮮等國的刑事立法。其三，對犯罪預(yù)備行為原則上不予處罰，只對嚴重犯罪的預(yù)備犯予以處罰。從立法例上看，絕大多數(shù)國家的刑事立法都以不處罰犯罪預(yù)備行為為原則，以處罰預(yù)備犯為例外。如日本現(xiàn)行刑法對預(yù)備犯在總則中未作任何規(guī)定，在分則中對內(nèi)亂、外患、私戰(zhàn)、對建筑物放火、偽造通貨、殺人、以要求贖金為目的的拐取以及強盜等八種嚴重犯罪規(guī)定了處罰預(yù)備犯。

　　我國1979年刑法典第22條第2款規(guī)定：“對于預(yù)備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕或者免除處罰。”除此之外，刑法分則條文中并未規(guī)定對于哪些犯罪行為處罰其預(yù)備犯。在修訂刑法的過程中，有的學者建議，在總則規(guī)定犯罪預(yù)備形態(tài)的特征和對預(yù)備犯從寬處罰的原則，并載明處罰預(yù)備犯以分則條文有明文規(guī)定者為限；再在分則中結(jié)合具體犯罪的性質(zhì)、危害程度和司法實踐之需要，擇重罪條文規(guī)定處罰預(yù)備犯。但這種建議在修訂后的刑法中并未得到應(yīng)有的回應(yīng)，1997年刑法典對預(yù)備犯的處罰仍延續(xù)了1979年刑法典的上述規(guī)定。根據(jù)我國刑法對預(yù)備犯的處罰所采取的單純總則概括規(guī)定的模式，究竟哪些犯罪預(yù)備行為具有刑事可罰性就成為一個值得研究的問題。對此，有的觀點認為，我國刑法對預(yù)備犯的處罰所采取的規(guī)定模式表明，對于所有的基于行為人意志以外的原因，停留在犯罪預(yù)備階段而沒有轉(zhuǎn)入實行階段的、為實施和完成犯罪創(chuàng)造便利條件的行為都要依法追究刑事責任。筆者認為，這種觀點值得商榷。

　　首先，認為一切犯罪預(yù)備行為都具有刑事可罰性，與我國刑法第13條中“但是情節(jié)顯著輕微，危害不大的，不認為是犯罪”的規(guī)定（即但書）不相協(xié)調(diào)。這一但書表明，并非所有具有社會危害性的行為都是犯罪，從而明確了任何行為要構(gòu)成犯罪，都必須具有嚴重的社會危害性。就預(yù)備行為的社會危害性而論，盡管從行為者的主觀惡性上講，與未遂犯、既遂犯沒有多大的差異，但是從其客觀危害即在客觀上所造成的實際損害或造成實際損害的危險來看，尚未使構(gòu)成要件所欲保護的法益受到現(xiàn)實的侵害，而只是對法益具有侵害的危險，而且這種危險與實行行為所蘊含的危險相比有程度上的差異。這樣看來，雖然不能否認犯罪預(yù)備行為具有侵害法益的危險性，但如果這種危險性微乎其微時，就難以為國家刑罰權(quán)的行使提供足夠的根據(jù)。因為在危險遞增理論看來，危險只有遞增到一定量的時候，國家刑罰權(quán)的介入才是正當與必要的。由此可以認為，按照評價行為的客觀危害性的基點即行為所造成的實際損害或造成實際損害的危險，犯罪預(yù)備行為的客觀危害相對而言是非常輕微的。在這種情況下，犯罪預(yù)備行為的社會危害性是否達到應(yīng)當追究刑事責任的程度就主要依賴于行為者的主觀惡性的大小。如果行為者的主觀惡性亦相當輕微，就很難說由預(yù)備行為者的主觀惡性與預(yù)備行為的客觀危害這兩項因素綜合起來所評價的社會危害性就一定達到了構(gòu)成犯罪所需要的嚴重程度，而只能認為，盡管這種情況下的犯罪預(yù)備行為具有侵害法益的危險性，但這種危險性是非常微小的。這時，就應(yīng)當發(fā)揮但書的除罪化功能，將此類預(yù)備行為排除在犯罪圈以外。如果行為者的主觀惡性相當嚴重，犯罪預(yù)備行為的社會危害性才有達到追究刑事責任所需的程度的可能?；诖?，筆者認為，雖然我國刑法沒有像大陸法系不少立法例那樣，對犯罪預(yù)備行為明確地體現(xiàn)出原則上不予處罰的態(tài)度，而只是在總則中籠統(tǒng)地規(guī)定了處罰預(yù)備犯時應(yīng)當遵循的規(guī)則，但考慮到刑法第13條中的但書這一規(guī)定的存在，相當一部分犯罪預(yù)備行為的刑事可罰性便被排除了。因此，雖然單純從刑法總則中關(guān)于預(yù)備犯的籠統(tǒng)的處罰規(guī)定，還難以判斷出我國刑法對犯罪預(yù)備行為的可罰性究竟持何種態(tài)度，但聯(lián)系刑法總則中犯罪概念的但書這一規(guī)定，就可以得出我國刑法對部分犯罪預(yù)備行為采取的是一種接近（近似）于原則上不處罰的態(tài)度。這樣看來，在大陸法系的不少立法例中，如果說犯罪預(yù)備行為原則上的不可罰性是通過明示的方式直接實現(xiàn)的，那么，在我國刑法中，對部分犯罪預(yù)備行為否定其可罰性就是通過發(fā)揮但書的除罪功能間接達到的。

　　其次，我國刑法對預(yù)備犯只在總則中就其處罰原則作概括規(guī)定而不在分則中載明對哪些犯罪處罰其預(yù)備犯，并不一定就意味著對于刑法分則中的故意犯罪而言，只要存在預(yù)備行為，原則上就應(yīng)以預(yù)備犯論處。根據(jù)我國刑法對預(yù)備犯只在總則中就其處罰原則作概括規(guī)定，可以得出兩種不同的認識。一種認識是：“以總則概括方式規(guī)定對于預(yù)備犯的處罰，形成預(yù)備行為可罰的原則，這不僅不符合實際情況，而且也與國際上通行做法不一致。”但另一種認識則可能是：刑法對預(yù)備犯在總則中所作的概括規(guī)定要解決的是預(yù)備犯的處罰原則問題，而對于分則中的哪些犯罪應(yīng)處罰其預(yù)備犯實際上是一個預(yù)備犯的處罰范圍問題，因此以總則的概括規(guī)定為根據(jù)來推斷刑法處罰預(yù)備犯的范圍，是有悖于該規(guī)定的主旨的。從表面上看，似乎前一種認識是可以接受的，但聯(lián)系我國刑法第13條中的但書以及關(guān)于預(yù)備犯處罰的概括規(guī)定的出臺背景來考慮，筆者更傾向于后一種認識。在筆者看來，我國刑法對預(yù)備犯的處罰只在總則中作概括規(guī)定，與1979年刑法制定時所遵循的“宜粗不宜細”的立法指導思想以及立法經(jīng)驗的嚴重不足不無關(guān)系。而且只在總則中作概括規(guī)定，比起在分則中同時對預(yù)備犯的處罰作出列舉性規(guī)定，從立法技術(shù)上看，顯然更容易做到。1979年刑法實施后，盡管學界對于“宜粗不宜細”的立法指導思想進行了反思，立法經(jīng)驗隨著逐漸積累日漸豐富，立法技術(shù)亦大為改觀，且有的學者提出了在刑法分則中明確預(yù)備犯的處罰范圍的建議，但1997年刑法修訂時，立法機關(guān)出于對法律的連續(xù)性和穩(wěn)定性的考慮，對原有規(guī)定能夠不改的，盡量不改，因而對預(yù)備犯的處罰維持了原有的只在總則中作概括規(guī)定的立法格局。因此，我國1979 年刑法和1997年刑法對預(yù)備犯的處罰所作的概括規(guī)定，從立法背景的角度看，也并非就是出于處罰所有的預(yù)備行為的考慮。應(yīng)當說，對預(yù)備犯的處罰所作的概括規(guī)定，只是意味著對于刑法分則中構(gòu)成預(yù)備犯的預(yù)備行為而言，要按照總則規(guī)定的處罰原則進行處罰。

　　現(xiàn)在的問題是，在我國刑法中，在充分考慮但書的除罪功能的前提下，究竟哪些犯罪的預(yù)備行為具有刑事可罰性？對此，筆者的初步看法是，對預(yù)備行為的可罰范圍應(yīng)予以嚴格限定，只有社會危害性極為嚴重的犯罪才有處罰其預(yù)備行為的必要。而犯罪的社會危害性是否極為嚴重，必然會在其法定刑的規(guī)定中反映出來。聯(lián)系我國1997年刑法分則中法定刑的配置狀況來考慮，可以認為法定刑幅度的下限為10年有期徒刑的犯罪屬于危害性極為嚴重的犯罪。如劫持航空器罪、綁架罪被立法者認為屬于危害極為嚴重的犯罪，其法定最低刑均被設(shè)定為10年有期徒刑。再如理論上一般認為故意殺人罪、搶劫罪屬于重罪，立法上為這兩種犯罪根據(jù)危害程度的不同分別設(shè)立了兩個法定刑檔次，檔次間的銜接處也是10年有期徒刑。由此說明， 10年有期徒刑是立法者為區(qū)分危害性（相對）一般和危害性極為嚴重的故意殺人罪、搶劫罪而在法定刑上設(shè)定的基準點。

　　中國社會科學院法學研究所·王志祥