——由他人代辦保險(xiǎn)合同中免責(zé)條款效力認(rèn)定

　　謝佳彬

　　【要點(diǎn)提示】

　　由他人代辦保險(xiǎn)合同引發(fā)的爭(zhēng)議中，查明代辦人所處法律地位是認(rèn)定保險(xiǎn)合同及免責(zé)條款效力的關(guān)鍵。同時(shí)在對(duì)保險(xiǎn)合同和免責(zé)條款效力分別認(rèn)定的情況下，要注意避免對(duì)代辦人法律地位的撕裂。

　　【案例索引】

　　一審：浙江省慈溪市人民法院(2015）甬慈民初字第985號(hào)（2015年12月28日）

　　二審：浙江省寧波市中級(jí)人民法院（2016）浙02民終607號(hào)（2016年3月16日）

　　【案情】

　　上訴人（原審被告）：中國(guó)平安財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司慈溪支公司。（以下簡(jiǎn)稱平安公司）

　　被上訴人（原審原告）：吳某。

　　被上訴人（原審原告）：樓某。

　　被上訴人（原審原告）：莊某。

　　被上訴人（原審原告）：吳某泥。

　　被上訴人（原審原告）：吳某焙。

　　被上訴人（原審被告）：張某。

　　浙江省慈溪市人民法院經(jīng)審理查明：本起道路交通事故發(fā)生的事實(shí)、事故責(zé)任認(rèn)定與五原告訴稱一致。被告張某駕駛的涉案車輛浙BG6H21號(hào)小型轎車系被告張某所有。2015年9月3日，浙BG6H21號(hào)小型轎車在被告平安公司投保中國(guó)平安機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)、商業(yè)第三者責(zé)任險(xiǎn)、基本不計(jì)免賠險(xiǎn)等，機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任險(xiǎn)的限額為1 000 000元，保險(xiǎn)期間自2014年9月17日0時(shí)起至2015年9月16日24時(shí)止。案外人張某華系被告張某的舅舅，投保事宜系被告平安公司通過電話營(yíng)銷形式與案外人張某華交涉，涉案車輛保費(fèi)也系案外人張某華交納。被告平安公司在電話中向案外人張某華告知了事故發(fā)生后駕車逃逸不賠的事宜，并將投保資料送達(dá)給了案外人張某華居住處?！峨娫挔I(yíng)銷專用機(jī)動(dòng)車輛保險(xiǎn)條款（2009）》及《車輛保險(xiǎn)特別提示》中“商業(yè)第三者責(zé)任保險(xiǎn)”第四條約定：發(fā)生事故時(shí)，駕駛?cè)擞幸韵虑樾沃坏?，保險(xiǎn)人不負(fù)賠償責(zé)任。該條第八項(xiàng)約定：事故發(fā)生后，被保險(xiǎn)人或駕駛?cè)嗽谖匆婪ú扇〈胧┑那闆r下駕駛保險(xiǎn)車輛或者遺棄保險(xiǎn)車輛逃離事故現(xiàn)場(chǎng)，或故意破壞、偽造現(xiàn)場(chǎng)、毀滅證據(jù)的。其中《電話營(yíng)銷專用機(jī)動(dòng)車輛保險(xiǎn)條款（2009）》中該條款的字體作加黑處理，而《車輛保險(xiǎn)特別提示》中該條款的字體未作加黑處理。《車輛保險(xiǎn)特別提示》中投保人簽章處字樣為“張某”，非被告張某本人所簽。《交強(qiáng)險(xiǎn)投保單》、《車輛保險(xiǎn)車輛投保單》中被保險(xiǎn)人及投保人姓名及資料信息處均為“張某”?！盾囕v保險(xiǎn)投保單》中“投保人聲明”一欄載明“本人確認(rèn)已收到《電話營(yíng)銷專用機(jī)動(dòng)車輛保險(xiǎn)條款》，且貴公司已向本人詳細(xì)介紹了條款的內(nèi)容，特別就黑體字部分的條款內(nèi)容和手寫或打印版的特別約定內(nèi)容作了明確說明，本人已完全理解，并同意投保。”該字體加黑處理。該投保人聲明欄下投保人簽章處姓名為“張某”字樣，但非被告張某所簽。

　　原告訴稱：2015年3月25日16時(shí)45分許，被告張某駕駛浙BG6H21號(hào)小型轎車沿坎墩大道（滸崇公路）由南往北行駛至247號(hào)處時(shí)，與同方向左轉(zhuǎn)彎通過道路由死者駕駛的輕便二輪摩托車發(fā)生碰撞，后輕便二輪摩托車又與相對(duì)方向由案外人馬某駕駛的浙BJ3589號(hào)中型普通客車發(fā)生碰撞，造成被害人經(jīng)搶救無效死亡。經(jīng)認(rèn)定，被告張某負(fù)事故主要責(zé)任，被害人負(fù)事故次要責(zé)任，馬某無責(zé)任。肇事車輛浙BG6H21號(hào)小型轎車在被告平安公司投保交強(qiáng)險(xiǎn)和商業(yè)第三者責(zé)任險(xiǎn)?，F(xiàn)五原告訴請(qǐng)：1.被告平安公司在交強(qiáng)險(xiǎn)內(nèi)賠償五原告死亡賠償金883 100元、喪葬費(fèi)26 874元、被撫養(yǎng)人生活費(fèi)83 791.5元、財(cái)產(chǎn)損失2 000元，合計(jì)995 765.5元；2.不足部分的90%由被告平安公司在商業(yè)第三者責(zé)任險(xiǎn)中先行賠償，仍有不足的由被告張某賠償；3.本案訴訟費(fèi)由被告承擔(dān)。

　　被告張某答辯稱：對(duì)事故發(fā)生的事實(shí)及事故責(zé)任認(rèn)定沒有異議，肇事車輛在被告平安公司投保交強(qiáng)險(xiǎn)和商業(yè)第三者責(zé)任險(xiǎn)，應(yīng)由被告平安公司承擔(dān)賠償責(zé)任。被告平安公司就逃逸不賠免責(zé)條款未向其進(jìn)行提示，被告平安公司應(yīng)在商業(yè)第三者責(zé)任險(xiǎn)中承擔(dān)賠償責(zé)任。

    被告平安公司答辯稱：對(duì)事故發(fā)生的事實(shí)及事故責(zé)任認(rèn)定沒有異議。涉案車輛在我公司投保交強(qiáng)險(xiǎn)及商業(yè)第三者責(zé)任險(xiǎn)，商業(yè)第三者責(zé)任險(xiǎn)限額為1 000 000元，已投保不計(jì)免賠險(xiǎn)，事故發(fā)生在保險(xiǎn)期間內(nèi)。因被告張某駕駛的涉案車輛已經(jīng)道路交通事故認(rèn)定書認(rèn)定，被告張某造成交通事故后棄車逃逸，根據(jù)保險(xiǎn)合同的約定，涉案車輛造成交通事故后棄車逃逸，我公司在商業(yè)第三者責(zé)任險(xiǎn)中不予賠償。涉案車輛實(shí)際投保人為案外人張某華，被告張某為被保險(xiǎn)人，案外人張某華為被告張某的代理人，我公司在案外人張某華投保時(shí)已就重要免責(zé)條款（含逃逸不賠）通過電話、保單、投保單等形式向?qū)嶋H投保人張某華進(jìn)行了提示，逃逸不賠免責(zé)條款已發(fā)生法律效力，我公司不應(yīng)在商業(yè)第三者責(zé)任險(xiǎn)中承擔(dān)賠償責(zé)任。不管投保中簽章處“張某”系誰所簽，我公司已履行提示義務(wù)，逃逸不賠免責(zé)條款有效，我公司在商業(yè)第三者責(zé)任險(xiǎn)中可免責(zé)。

　　 【審判】

　　浙江省慈溪市人民法院認(rèn)為：首先，關(guān)于涉案車輛保險(xiǎn)合同投保人的認(rèn)定，被告平安公司提供的《交強(qiáng)險(xiǎn)投保單》、《車輛保險(xiǎn)投保單》、《車輛保險(xiǎn)特別提示》原件“投保人資料”一欄中均為張某的資料信息，投保人聲明下“投保人名稱：張某”，投保人簽章處也系“張某”字樣，故本院認(rèn)定涉案車輛保險(xiǎn)合同投保人為被告張某。被告平安公司在明知投保事宜系案外人張某華辦理，保費(fèi)系其交納的情況下仍將投保人信息資料填寫為“張某”，并且投保人簽章處仍系“張某”，被告平安公司在保險(xiǎn)合同訂立時(shí)已認(rèn)可了涉案車輛投保人為被告張某。被告平安公司主張案外人張某華為投保人的抗辯意見，本院不予采信。其次，關(guān)于逃逸不賠免責(zé)條款的效力認(rèn)定。對(duì)保險(xiǎn)合同中免除保險(xiǎn)人責(zé)任的條款，保險(xiǎn)人在訂立合同時(shí)應(yīng)當(dāng)在投保單、保險(xiǎn)單或其他保險(xiǎn)憑證上作出足以引起投保人注意的提示，并對(duì)該條款的內(nèi)容以書面或者口頭形式向投保人作出明確說明；未作提示或者明確說明的，該條款不產(chǎn)生效力。逃逸屬于《中華人民共和國(guó)道路交通安全法》中的禁止性規(guī)定，那么，逃逸不賠免責(zé)條款效力認(rèn)定的關(guān)鍵問題是保險(xiǎn)人是否向投保人作出了提示，保險(xiǎn)人是否盡到提示義務(wù)。第一，被告平安公司提供的《交強(qiáng)險(xiǎn)投保單》、《車輛保險(xiǎn)投保單》、《車輛保險(xiǎn)特別提示》中投保人聲明下投保人簽章處雖為“張某”字樣，但并非被告張某本人所簽，被告平安公司以此主張向投保人盡到提示義務(wù)，本院不予支持。第二，被告平安公司未提供書面委托材料證明其所主張的案外人張某華系投保人被告張某的委托代理人，被告張某與案外人張某華均否認(rèn)張某華系投保人被告張某的委托代理人。故被告平安公司以案外人張某華為被告張某委托代理人，并已向案外人張某華進(jìn)行了提示，其公司已盡到提示義務(wù)的抗辯主張，本院不予支持。第三，從被告平安公司提供的電話錄音看，平安公司的員工已經(jīng)在錄音中明確“投保人、被保險(xiǎn)人、車主都是張某的名字”，在最后的通話中也明確“安排專門人員帶保險(xiǎn)憑證附加交強(qiáng)險(xiǎn)、商業(yè)險(xiǎn)兩份保險(xiǎn)條款……確認(rèn)無誤后，請(qǐng)投保人本人簽字”，從以上通話內(nèi)容中均可以看出，本案的投保人就是被告張某，被告平安公司的員工也意識(shí)到保單需要投保人本人簽字的事實(shí)。綜上，本院認(rèn)定被告平安公司對(duì)商業(yè)第三者責(zé)任保險(xiǎn)中免除保險(xiǎn)人責(zé)任的條款未向被告張某進(jìn)行提示，因此，保險(xiǎn)合同中“商業(yè)第三者責(zé)任保險(xiǎn)條款”第四條無效。投保人已經(jīng)根據(jù)合同約定，向保險(xiǎn)人支付了保險(xiǎn)費(fèi)，保險(xiǎn)人應(yīng)根據(jù)合同約定承擔(dān)賠償保險(xiǎn)金責(zé)任。本案中，被告平安公司已收取保費(fèi)，應(yīng)按保險(xiǎn)合同約定內(nèi)容承擔(dān)給付保險(xiǎn)金責(zé)任。綜上，被告平安公司以商業(yè)第三者責(zé)任保險(xiǎn)第四條約定內(nèi)容主張不承擔(dān)賠償責(zé)任的抗辯主張，不予支持，被告平安公司應(yīng)在商業(yè)第三者責(zé)任險(xiǎn)中對(duì)五原告損失承擔(dān)賠償責(zé)任。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》第六條第一款、第十六條，《中華人民共和國(guó)道路交通安全法》第七十六條第一款，《中華人民共和國(guó)保險(xiǎn)法》第二條、第十四條、第十七條，《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十七條,第二十七條、第二十八條、第二十九條之規(guī)定，判決如下：

　　一、被告中國(guó)平安財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司慈溪支公司在交強(qiáng)險(xiǎn)及商業(yè)第三者責(zé)任險(xiǎn)限額范圍內(nèi)賠償原告吳某、樓某、莊某、吳某焙、吳某泥418 152.6元，款于本判決生效后十日內(nèi)履行（如銀行匯款，收款人為慈溪市人民法院執(zhí)行款專戶，賬號(hào)：62010122000515515，開戶銀行：寧波銀行慈溪支行）；

　　二、駁回原告吳某、樓某、莊某、吳某焙、吳某泥的其余訴訟請(qǐng)求。

　　一審宣判后，原告中國(guó)平安財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司慈溪支公司不服提出上訴。

　　寧波市中級(jí)人民法院經(jīng)審理查明的事實(shí)與原審認(rèn)定的事實(shí)一致。

　　寧波市中級(jí)人民法院二審認(rèn)為：本案肇事車輛在上訴人處投保了交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)，商業(yè)第三者責(zé)任險(xiǎn)，上訴人應(yīng)依法在責(zé)任限額內(nèi)賠償。在投保過程中，雖投保事宜由案外人張某華辦理，但上訴人將投保人信息資料填寫為被上訴人張某，并且投保人簽章處仍系被上訴人張某，因此，本案的投保人為被上訴人張某。因上訴人對(duì)商業(yè)第三者責(zé)任保險(xiǎn)中免除保險(xiǎn)人責(zé)任的條款未向被上訴人張某進(jìn)行提示，該免責(zé)條款無效。原審法院據(jù)此判決上訴人在商業(yè)第三者責(zé)任險(xiǎn)中承擔(dān)賠償責(zé)任，并無不當(dāng)。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)、第一百七十五條之規(guī)定，判決駁回上訴，維持原判。

　　【評(píng)析】

　　本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問題是：被告平安公司是否就商業(yè)第三者責(zé)任保險(xiǎn)中的免責(zé)條款向投保人盡到了提示說明義務(wù)？保險(xiǎn)公司能否依照第三者責(zé)任保險(xiǎn)第四條第八項(xiàng)的免責(zé)條款免除保險(xiǎn)責(zé)任？本案中保險(xiǎn)公司對(duì)于案外人張某華進(jìn)行的免責(zé)說明能否產(chǎn)生向投保人盡到了提示說明義務(wù)的效果？此時(shí)，對(duì)于案外人張某華在本案中處于何種法律地位，其代張某為投保行為產(chǎn)生何種法律效果對(duì)本案相關(guān)的事實(shí)認(rèn)定產(chǎn)生了關(guān)鍵性作用。

　　一、案外人張某華非為投保人

　　在本案中被告平安保險(xiǎn)公司在一、二審均提出抗辯認(rèn)為張某華是本案所涉保險(xiǎn)合同中的投保人，主要理由為，是張某華向保險(xiǎn)公司發(fā)出投保邀約且所有投保手續(xù)均是張某華辦理，因此認(rèn)為保險(xiǎn)合同中免責(zé)條款有效。

　　一審中認(rèn)為被告平安公司提供的《交強(qiáng)險(xiǎn)投保單》、《車輛保險(xiǎn)投保單》、《車輛保險(xiǎn)特別提示》原件“投保人資料”一欄中均為張某的資料信息，投保人聲明下“投保人名稱：張某”，投保人簽章處也系“張某”字樣，故認(rèn)定涉案車輛保險(xiǎn)合同投保人為被告張某，不是張某華。

　　二審法院同樣認(rèn)為在投保過程中，雖投保事宜由案外人張某華辦理，但保險(xiǎn)公司將投保人信息資料填寫為被上訴人張某，并且投保人簽章處仍系被上訴人張某，因此，本案的投保人為被上訴人張某。

　　另外，未在判決書中指出的是，保險(xiǎn)公司提交的投保電話錄音證據(jù)中顯示，保險(xiǎn)公司業(yè)務(wù)員也主動(dòng)向張某華確認(rèn)過張某為投保人，故對(duì)于投保人為張某的事實(shí)并不存在爭(zhēng)議。

　　二、案外人張某華代理人身份認(rèn)定

　　本案案外人張某華并非投保人殊無爭(zhēng)議，然而張某華是否為張某代理人則耐人尋味。本案一、二審法院均認(rèn)為保險(xiǎn)合同免責(zé)條款不發(fā)生效力，但都又認(rèn)定保險(xiǎn)合同有效。那么假如張某華是張某代理人，為何其代理行為能夠?qū)е卤ｋU(xiǎn)合同生效而又不導(dǎo)致免責(zé)條款發(fā)生效力，反之亦然。

　　一審法院在此問題上認(rèn)為被告平安公司未提供書面委托材料證明其所主張的案外人張某華系投保人被告張某的委托代理人，被告張某與案外人張某華均否認(rèn)張某華系投保人被告張某的委托代理人。故被告保險(xiǎn)公司以案外人張某華為被告張某委托代理人，并已向案外人張某華進(jìn)行了提示，其公司已盡到提示義務(wù)的抗辯主張，不予支持。

　　從一審法院的裁判理由中可推知其不認(rèn)可被告張某華作為張某的代理人身份，從而認(rèn)為被告保險(xiǎn)公司對(duì)張某華進(jìn)行的免責(zé)說明不發(fā)生相應(yīng)的法律效果。但保險(xiǎn)合同及免責(zé)條款都是由張某華代為簽訂，如果張某華既非合同投保人也非為張某代理人，那么保險(xiǎn)合同本身是因何生效，為何就保險(xiǎn)合同和免責(zé)條款產(chǎn)生了不同的法律評(píng)價(jià)？

　　二審法院直接給出這樣的理由，保險(xiǎn)公司對(duì)商業(yè)第三者責(zé)任保險(xiǎn)中免除保險(xiǎn)人責(zé)任的條款未向張某進(jìn)行提示，故該免責(zé)條款無效。二審法院根本未提及張某華在本案中是否為代理人身份，也許是發(fā)現(xiàn)了張某華代理人身份問題與判決認(rèn)定合同的效力之間發(fā)生了撕裂，有意回避了此問題。但這種回避卻產(chǎn)生了一個(gè)新問題，即現(xiàn)行法律沒有規(guī)定保險(xiǎn)合同中的免責(zé)條款必須只對(duì)投保人作出明確說明，也沒有法律規(guī)定代理人對(duì)免責(zé)條款的認(rèn)可不發(fā)生法律效力，因此，保險(xiǎn)公司未對(duì)投保人就免責(zé)條款作出說明故該免責(zé)條款無效的法律依據(jù)為何需待說明。

　　有一種意見認(rèn)為，一審法院在此問題上的闡述其本意是雖然否定了張某華與張某之間代理關(guān)系的成立，由此導(dǎo)致張某華締約保險(xiǎn)合同系列行為的法律后果不及于張某，又依照最高院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)保險(xiǎn)法》若干問題的解釋（二）第三條中的規(guī)定“但投保人已經(jīng)交納保險(xiǎn)費(fèi)的，視為其對(duì)代簽字或者蓋章行為的追認(rèn)”，也即因?yàn)橥侗Ｈ藦埬硨?shí)際交納了保險(xiǎn)費(fèi)，故保險(xiǎn)合同成立。另根據(jù)人民法院出版社出版的《最高人民法院關(guān)于保險(xiǎn)法司法解釋（二）理解與適用》中提到關(guān)于“但投保人已經(jīng)交納保險(xiǎn)費(fèi)的，視為其對(duì)代簽字或者蓋章行為的追認(rèn)”的規(guī)定，不及于“投保人聲明欄”處的代簽章。其理由是“投保人交納保險(xiǎn)費(fèi)的，僅表明其愿意訂了該保險(xiǎn)合同，是對(duì)代簽保險(xiǎn)合同行為的追認(rèn)，保險(xiǎn)合同對(duì)其生效。但不能因此認(rèn)為投保人認(rèn)可保險(xiǎn)人已經(jīng)向其履行了保險(xiǎn)免責(zé)條款的明確說明義務(wù)，因?yàn)楸ｋU(xiǎn)人是否已經(jīng)向其履行了保險(xiǎn)免責(zé)條款的明確說明義務(wù)是個(gè)事實(shí)問題，應(yīng)當(dāng)實(shí)事求是地認(rèn)定，如果保險(xiǎn)人事實(shí)上并未向其明確履行該項(xiàng)義務(wù)，不能僅因?yàn)橥侗Ｈ私患{了保險(xiǎn)費(fèi)而推定保險(xiǎn)人向其履行了該項(xiàng)義務(wù)。”同理，在本案中保險(xiǎn)人是否履行了明確說明義務(wù)也應(yīng)當(dāng)實(shí)事求是的認(rèn)定，由于張某依交納保險(xiǎn)費(fèi)取得保險(xiǎn)合同相關(guān)權(quán)益，那么對(duì)于免責(zé)條款的適用仍應(yīng)當(dāng)以明確告知張某本人為生效條件。

　　筆者認(rèn)為該意見在理解上存在誤區(qū)。其一是，庭審中確認(rèn)本案涉及的保險(xiǎn)費(fèi)并非由張某交納，而是由張某華交納，故不存在張某交納保險(xiǎn)費(fèi)繼而發(fā)生追認(rèn)的情形。其二是，最高院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)保險(xiǎn)法》若干問題的解釋（二）第三條規(guī)定的全文為“投保人或者投保人的代理人訂了保險(xiǎn)合同時(shí)沒有親自簽字或蓋章，而由保險(xiǎn)人或者保險(xiǎn)人的代理人代為簽字或者蓋章的對(duì)投保人不生效。但投保人已經(jīng)交納保險(xiǎn)費(fèi)的，視為其對(duì)代簽字或者蓋章行為的追認(rèn)?！蓖ㄗx該條文不難發(fā)現(xiàn)，“但投保人已經(jīng)交納保險(xiǎn)費(fèi)的，視為其對(duì)代簽字或者蓋章行為的追認(rèn)”中“代簽字”的對(duì)象僅僅指的是保險(xiǎn)人或者保險(xiǎn)人的代理人，而不包括投保人的代理人，因此該規(guī)定僅僅適用于保險(xiǎn)人或其代理人代為簽字或蓋章的情形。而前面意見中想當(dāng)然地將“代簽字”作了籠統(tǒng)理解，由此才產(chǎn)生法律適用上的偏差。

　　另有意見認(rèn)為，張某華與張某成立代理關(guān)系，但不及于代為認(rèn)可免責(zé)條款。如果代理人需要代投保人在《車輛保險(xiǎn)特別提示》上簽字，需取得投保人的特別授權(quán)。本案中保險(xiǎn)公司未嚴(yán)格審查張某華的代理權(quán)限，應(yīng)當(dāng)為此承擔(dān)責(zé)任。

　　對(duì)于該意見，筆者觀點(diǎn)是，第一，目前尚無法律規(guī)定保險(xiǎn)合同免責(zé)條款只能對(duì)投保人作出明說明；第二，在普通民事委托代理關(guān)系中，不存在特別授權(quán)一說，在委托權(quán)限不明的情況下，一般認(rèn)定代理人具有相應(yīng)的權(quán)限或構(gòu)成表見代理，即使由此給被代理人造成損失的，該責(zé)任也應(yīng)該由代理人和被代理人承擔(dān)。本案中保險(xiǎn)公司確未要求張某華提交授權(quán)委托書等相關(guān)證明材料，但該情形引發(fā)的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是代理權(quán)有無的問題，而非代理權(quán)范圍的大小。既要認(rèn)可保險(xiǎn)合同成立給投保人帶來的積極效果，又要否定保險(xiǎn)合同免責(zé)條款造成的不利影響，這種邏輯顯然與公平理念不符。如果對(duì)該種做法進(jìn)行認(rèn)可會(huì)給投保人惡意規(guī)避免責(zé)責(zé)條款帶來消極地指引。

　　那么張某華是否為張某代理人？此處確有爭(zhēng)議。從常理分析，張某華代張某投保需要取得張某身份證、駕駛證等信息，張某華為張某的舅舅，具有親屬關(guān)系，因此，張某不太可能不知道張某華代為投保的情況，也即張某華的投保行為取得過張某的認(rèn)可。而從形式上看，張某確未出具書面的授權(quán)委托書以認(rèn)可張某華代理人身份，同時(shí)在庭審中張某及張某華也否認(rèn)雙方存在代理關(guān)系。不難看出張某與張某華否認(rèn)代理關(guān)系的目的，是為了排除保險(xiǎn)合同中免責(zé)條款的適用，但這一方式卻給法院認(rèn)定張某與張某華是否存在代理關(guān)系的事實(shí)上制造了障礙。分析至此發(fā)現(xiàn)，本案的難點(diǎn)正是由于當(dāng)事人選擇的訴訟策略所導(dǎo)致的，當(dāng)事人一味避免保險(xiǎn)合同中免責(zé)條款對(duì)其產(chǎn)生的不利影響而極力去否定它，而通過否認(rèn)代理關(guān)系的成立來否定免責(zé)條款效力的同時(shí)也否定保險(xiǎn)合同本身的效力。但庭審實(shí)務(wù)區(qū)別于理論分析的其中一點(diǎn)正是在于當(dāng)事人的訴辯主張會(huì)影響到案件實(shí)體的認(rèn)定，由此基于當(dāng)事人訴訟策略的選擇導(dǎo)致的結(jié)果理應(yīng)由當(dāng)事人承擔(dān)。因此本案中假如認(rèn)定張某華與張某不存在代理關(guān)系，則保險(xiǎn)合同不發(fā)生效力，反之，如果認(rèn)定代理關(guān)系成立則再判斷保險(xiǎn)人是否就免責(zé)條款盡到了明確說明義務(wù)。

　　三、保險(xiǎn)人的明確說明義務(wù)可向投保人的代理人作出

　　《中華人民共和國(guó)保險(xiǎn)法》第十七條第二款規(guī)定：“對(duì)保險(xiǎn)合同中免除保險(xiǎn)人責(zé)任的條款，保險(xiǎn)人在訂立合同時(shí)應(yīng)當(dāng)在投保單、保險(xiǎn)單或者其他保險(xiǎn)憑證上作出足以引起投保人注意的提示，并對(duì)該條款的內(nèi)容以書面或者口頭形式向投保人作出明確說明；未作提示或者明確說明的，該條款不產(chǎn)生效力?！痹撘?guī)定雖未提到投保人的代理人，但也同樣未提到保險(xiǎn)人的代理人，而且保險(xiǎn)法雖然對(duì)保險(xiǎn)人就保險(xiǎn)合同的免責(zé)條例的說明義務(wù)提出了更高的要求，但該要求主要體現(xiàn)在明確說明的行為上，而非對(duì)說明對(duì)象的限制，故對(duì)該條文中“保險(xiǎn)人”、“投保人”一詞應(yīng)當(dāng)理解為包括“保險(xiǎn)人的代理人”及“投保人的代理人”。最高院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)保險(xiǎn)法》若干問題的解釋（二）第三條的規(guī)則中也可以看出投保人及其代理人均有權(quán)簽訂保險(xiǎn)合同。

　　最高人民法院研究室《關(guān)于對(duì)<保險(xiǎn)法>第十七條規(guī)定的“明確說明”應(yīng)如何理解的問題的答復(fù)》中規(guī)定：“這里所規(guī)定的‘明確說明’，是指保險(xiǎn)人在與投保人簽訂保險(xiǎn)合同之前或者簽訂保險(xiǎn)合同之時(shí)，對(duì)于保險(xiǎn)合同中所約定的免責(zé)條款，除了在保險(xiǎn)單上提示投保人注意外，還應(yīng)當(dāng)對(duì)有關(guān)免責(zé)條款的概念、內(nèi)容及其法律后果等，以書面或者口頭形式向投保人或者其代理人作出解釋，以使投保人明了該條款的真實(shí)含義和法律后果。”該條文明確提出免責(zé)條款可向保險(xiǎn)人的代理人作出解釋。

　　本案中，關(guān)于在投保通話錄音中關(guān)于“安排專門人員帶保險(xiǎn)憑證附加交強(qiáng)險(xiǎn)、商業(yè)險(xiǎn)兩份保險(xiǎn)條款……確認(rèn)無誤后，請(qǐng)投保人本人簽字”的表述存在理解上的分歧，有意見認(rèn)為可據(jù)此判定保險(xiǎn)公司也要求投保人本人知曉免責(zé)事由，而事實(shí)上“投保人聲明欄”、《車輛保險(xiǎn)特別提示》等均由他人代簽，故保險(xiǎn)公司未履行明確說明義務(wù)。也有意見認(rèn)為在投保電話錄音中，保險(xiǎn)公司員工已經(jīng)向張某華說明過“交通肇事逃逸不賠”的免責(zé)事由，故在張某華代理關(guān)系成立的情形下應(yīng)當(dāng)認(rèn)為保險(xiǎn)公司已經(jīng)盡到了明確說明義務(wù)。筆者認(rèn)為以上闡述正是說明保險(xiǎn)公司不僅通過口頭也通過書面向投保人或其代理人履行過告知義務(wù)，而履行說明義務(wù)的在成就條件上非并然關(guān)系，即無論書面還是口頭形式，只要有證據(jù)證明，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為保險(xiǎn)人履行了說明義務(wù)。本案中，即使認(rèn)為保險(xiǎn)公司在書面告知義務(wù)的履行上存有瑕疵，但保險(xiǎn)公司已經(jīng)通過電話告知相關(guān)免責(zé)事由，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)為保險(xiǎn)公司已經(jīng)履行了告知義務(wù)。另外，締約保險(xiǎn)合同有別于締約一般合同，其特殊之處在于，保險(xiǎn)合同通常為每年訂立一次，投保人常常是多年連續(xù)投保，其在締約時(shí)對(duì)于合同條款的了解程度顯然高于初次訂立合同的情形，故在連續(xù)投保的情況下，投保人也應(yīng)當(dāng)知曉保險(xiǎn)合同的相關(guān)內(nèi)容。

　　目前司法實(shí)務(wù)中，出現(xiàn)一種現(xiàn)象，即保險(xiǎn)合同效力與免責(zé)條款效力分別認(rèn)定，對(duì)投保人存在過度保護(hù)的情況，事實(shí)上無論免責(zé)條款有多特殊，其仍然是合同的一部分，影響到權(quán)利義務(wù)的對(duì)等性。假使免責(zé)條款普遍被認(rèn)定為無效，那么勢(shì)必導(dǎo)致保險(xiǎn)公司運(yùn)營(yíng)成本增加，繼而導(dǎo)致保險(xiǎn)費(fèi)用提升。簡(jiǎn)而言之，對(duì)于保險(xiǎn)合同免責(zé)條款效力的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體條款內(nèi)容及具體案情進(jìn)行判斷，且無需“談虎色變”。