本文編號(hào)：GLOBAL2018-26

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雇主與承包商訂立合同，約定建設(shè)一條重要公路項(xiàng)目。按合同約定，支付進(jìn)度款時(shí)將扣留一定比例的保留金，承包商可以通過(guò)提供保留金保函來(lái)代替現(xiàn)金保留金。本案中承包商的保留金保函采用了以雇主為受益人的信用證。承包商還依照合同約定，采購(gòu)了以雇主為受益人的信用證作為履約保證。即履約保證和保留金保函均采用了信用證方式。

2015年10月，承包商指出雇主已經(jīng)拖欠付款并按照合同發(fā)出相關(guān)通知，21 天后承包商暫停施工。雇主認(rèn)為承包商的停工意味著其放棄了該合同，從而依據(jù)第15.2 款[雇主提出終止]的約定向承包商發(fā)出終止合同的通知。承包商回應(yīng)，其停工原因是雇主不付款，雇主提出終止合同是不合理的，并于2016年8月將爭(zhēng)端提交仲裁。

（2）關(guān)于保留金的簡(jiǎn)易判決

雇主發(fā)布終止通知兩周后，承包商上訴至巴西(承包商公司注冊(cè)地)法院請(qǐng)求發(fā)布臨時(shí)禁令，阻止銀行支付信用證，法院予以支持。雇主隨即啟動(dòng)簡(jiǎn)易判決程序，對(duì)銀行進(jìn)行索賠，要求其按照信用證付款。

銀行認(rèn)為雇主在欺詐性地尋求信用證索賠，重要事實(shí)問(wèn)題不能確定，因此不適用簡(jiǎn)易判決程序：銀行方認(rèn)為雇主聲稱的金額并不是承包商在提款通知（drawing notice）中所述“到期應(yīng)付的”金額，而且雇主也沒有相信其本身聲稱金額“到期應(yīng)付的”真實(shí)性。因此，雇主在欺詐性地尋求信用證索賠。同時(shí)，雇主索賠約3,500萬(wàn)美元，但實(shí)際上只有3,100萬(wàn)美元的保留金。由于該銀行被巴西法院命令禁止支付這筆款項(xiàng)，因此即使該信用證可能很快就會(huì)到期，也應(yīng)該暫停執(zhí)行。銀行認(rèn)為為防止信用證下的不合理要求，除欺詐例外之外，還存在一個(gè)管轄權(quán)的問(wèn)題，本案是一個(gè)不適合簡(jiǎn)易判決程序的新興法律領(lǐng)域。銀行還提供了相應(yīng)的證據(jù)。

法官認(rèn)為銀行的證據(jù)不足以說(shuō)明雇主不相信其本身聲稱金額“到期應(yīng)付”的真實(shí)性。同時(shí)，法官援引多個(gè)判例解釋說(shuō)明只有在特殊情況下，法院才會(huì)干預(yù)銀行承擔(dān)的不可撤銷義務(wù)的機(jī)制。因此，法官責(zé)令銀行在期限內(nèi)支付信用證，同時(shí)不允許其上訴。隨后，銀行表示對(duì)簡(jiǎn)易判決不滿，仍繼續(xù)上訴至英格蘭及威爾士上訴法院。

在實(shí)踐中，常常有被告依據(jù)民事程序規(guī)則（Civil Procedure Rules）第24 部分“證明抗辯理由的真實(shí)性”的規(guī)定而成功拒絕執(zhí)行簡(jiǎn)易判決程序。本案上訴法院法官指出，簡(jiǎn)易判決法官否決被告抗辯是不合理的，因此上訴法院法官允許被告上訴。

在上訴中，雙方爭(zhēng)論的焦點(diǎn)是雇主是否有權(quán)利從銀行得到其索賠的到期應(yīng)付款額。銀行主要從以下五個(gè)方面進(jìn)行抗辯：

（1）是否錯(cuò)誤地適用了簡(jiǎn)易判決？

銀行認(rèn)為本案不適用簡(jiǎn)易判決程序，上訴法院的法官同意這一觀點(diǎn)。簡(jiǎn)易判決的法官似乎把適用簡(jiǎn)易判決程序的標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置得太高，即法官認(rèn)為本案還沒有達(dá)到“嚴(yán)重爭(zhēng)議”的程度。上訴法院法官指出，是否適用簡(jiǎn)易判決程序必須依據(jù)銀行是否證明了抗辯理由的真實(shí)性。

（2）索賠金額是“到期應(yīng)付”的金額嗎？

合同要求承包商提交的履約保證是為了應(yīng)對(duì)違約和終止合同的情況，因此履約保證應(yīng)當(dāng)涵蓋第4.2款（d）項(xiàng)所述合同終止情形下的金額。此外，任何款項(xiàng)要求應(yīng)注明該金額是“到期應(yīng)付”，以便受益人能夠要求支付其在合同終止時(shí)有權(quán)獲得的金額。

銀行認(rèn)為提款通知中所述的雇主索賠的金額不屬于承包商“到期應(yīng)付的”的款項(xiàng)，除非通過(guò)協(xié)議或裁決確定這筆款項(xiàng)，否則不得根據(jù)錯(cuò)誤的終止合同行為對(duì)信用證提出損害賠償。但是上訴法院的法官認(rèn)為這種看法是有問(wèn)題的，因?yàn)樾庞米C有確定的到期日，如果仲裁裁決不能在到期日之前做出，銀行方面是可以同意支付的。這個(gè)結(jié)論也與Balfour Beatty訴Technical＆General 案一致，在該案中受益人必須注明所要求的金額是“到期應(yīng)付”，并且該索賠就是終止合同下的索賠。其實(shí)這也體現(xiàn)了合同的公平原則。

（3）雇主相信其索賠金額是“到期應(yīng)付”金額嗎？

銀行聲稱，雇主錯(cuò)誤地終止合同而索賠“到期應(yīng)付”款項(xiàng)是一種欺詐。上訴法院的法官認(rèn)為這種觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的，因?yàn)楣椭饔袡?quán)提出索賠。當(dāng)時(shí)合同仍在繼續(xù)，并且雙方并未談到合同發(fā)生終止的問(wèn)題，銀行提供的相互之間并不欠帳的財(cái)務(wù)狀況的談話，不構(gòu)成雇主欺詐的證據(jù)。在發(fā)出信用證下的權(quán)利通知之前，雇主在確認(rèn)函中確實(shí)提出了財(cái)務(wù)索賠。因此法官認(rèn)為沒有證據(jù)表明雇主不確信自身有權(quán)享有信用證項(xiàng)下的權(quán)益。

銀行方面認(rèn)為，雇主對(duì)款項(xiàng)是當(dāng)前“到期應(yīng)付”還是在未來(lái)某個(gè)時(shí)候“到期應(yīng)付”這個(gè)問(wèn)題區(qū)別不清，銀行方面有權(quán)對(duì)其進(jìn)行交叉審查，如果混淆則相當(dāng)于Derry訴Peek案中的欺詐行為。但法官認(rèn)為，銀行方面的律師可以辯論當(dāng)前雇主是否有權(quán)要求賠償?shù)臋?quán)利，但是其認(rèn)為雇主沒有為這一行為辯駁就斷定雇主不相信自身要求的合理性，是不可取的。

由上述分析可以看出，法官并不認(rèn)同開證銀行的觀點(diǎn)。

（4）雇主索賠3500萬(wàn)美元是欺詐行為嗎？

銀行指出，2016 年1 月14 日的文件說(shuō)明該信用證確認(rèn)的保留金的現(xiàn)金額度為3100萬(wàn)美元，開證銀行認(rèn)為雇主只能索賠3100萬(wàn)美元，其根據(jù)保留金信用證索賠3500萬(wàn)美元屬于過(guò)度索賠，雇主有欺詐意圖，或者至少以此為理由的索賠應(yīng)減至3100萬(wàn)美元。

法官認(rèn)為，雖然“履約保證”和“保留金保證”在本案中使用了不同的信用證，但這只是因?yàn)楹贤笕绱?。保留金保證不會(huì)不作為任何索賠的擔(dān)保而只為承包商可以進(jìn)行分期付款存在。法官認(rèn)為雇主有權(quán)要求支付全額保留金，即使這筆金額超過(guò)了雇主在終止之日持有的保留金金額，此事實(shí)不足以說(shuō)明雇主的行為屬于欺詐。

（5）是否應(yīng)保持巴西法院的臨時(shí)禁令？

銀行認(rèn)為，如果支付簡(jiǎn)易判決所裁定的款項(xiàng)，將違反巴西上訴法院發(fā)出的禁令，并將被判處以10%的罰款，所以應(yīng)該延期執(zhí)行，直到得到法院進(jìn)一步的指令。法官認(rèn)為，一般而言法院在信用證案件中維持信用證不兌現(xiàn)的判決是不合適的。信用證是商業(yè)的一部分，在受益人沒有欺詐的情況下必須兌現(xiàn)信用證，應(yīng)該在不考慮受益人和承包商之間任何潛在爭(zhēng)議的情況下兌現(xiàn)信用證。由于巴西法院的命令甚至不是銀行總部所在地（西班牙）的命令，而只是一個(gè)承包商營(yíng)業(yè)點(diǎn)法院做出的命令，因此在本案中是否保持禁令的爭(zhēng)論要弱于如何進(jìn)行權(quán)責(zé)明確的爭(zhēng)論。

上訴法院的法官認(rèn)為雇主提出索賠的行為不構(gòu)成欺詐行為，支持雇主索賠，駁回銀行上訴理由。雖然上訴法院的法官認(rèn)為簡(jiǎn)易判決程序的法官提高了啟動(dòng)簡(jiǎn)易判決的標(biāo)準(zhǔn)，但是其堅(jiān)持簡(jiǎn)易判決程序法官的裁決，予以執(zhí)行簡(jiǎn)易判決結(jié)果。

本案上訴法院的裁定結(jié)果為雇主終止合同和進(jìn)行按需擔(dān)保進(jìn)行了額外明示。雖然每個(gè)案件各自情況有所差異，但是FIDIC 中與履約保證有關(guān)的條款規(guī)定支持對(duì)這些擔(dān)保進(jìn)行廣泛的解釋，從而允許在終止時(shí)產(chǎn)生未清償?shù)乃髻r。上訴法院采取的做法也鼓勵(lì)在其他情況下，締約方依靠施工合同條款對(duì)依據(jù)條款提供按需擔(dān)保進(jìn)行解釋。

同時(shí)，本案的審理過(guò)程也體現(xiàn)了合同契約關(guān)系中的“公平原則”。合同契約關(guān)系應(yīng)當(dāng)是公平和公正，如果信用證不能用作索賠的擔(dān)保，僅服務(wù)于承包商進(jìn)行分期付款，則違背了契約公平原則。在國(guó)際工程建設(shè)爭(zhēng)端解決過(guò)程中，一方面要把握合同條款的解讀，另一方面也要遵循合同契約精神中的基本原則，維護(hù)雙方合法權(quán)益，這是國(guó)際爭(zhēng)端解決的基本依據(jù)。

主要參考文獻(xiàn)

[1] National   Infrastructure   Development Company Ltd v BancoSantander S.A. [2017] EWCA Civ 27 (26 January 2017) [EB/OL].

[2]  NIDCO v Santander:Court of Appeal holds the line on standby letters of credit[EB/OL].

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