劉某在擔任村民小組組長期間，侵吞村里的集資建橋款38萬元，以及征地補償款360萬元。

分歧意見：對劉某的行為定性存在以下三種意見：

第一種意見認為，劉某的行為構成貪污罪。全國人大常委會2000年通過的《關于刑法第九十三條第二款的解釋（以下建成《解釋》）》規(guī)定，村民委員會等基層組織人員協助人民政府從事救災、搶險、防汛、征地、優(yōu)撫、移民、救濟款物的管理等七項行政管理工作時，屬于刑法第九十三條第二款規(guī)定的“其他依照法律從事公務的人員”。“村民委員會等基層組織人員”應包括村民小組長，而集資建橋和征地都具有公務的性質，是行政管理工作，故對劉某應以貪污罪定罪處罰。

第二種意見認為，劉某的行為構成職務侵占罪。根據1999年《最高人民法院關于村民小組長利用職務便利非法占有公共財物行為如何定性問題的批復》（以下簡稱《批復》）的規(guī)定，對村民小組長利用職務上的便利，將村民小組集體財產非法占為己有，數額較大的行為，應當依照刑法第二百七十一條第一款的規(guī)定，以職務侵占罪定罪處罰。村民小組長不屬于“其他依照法律從事公務的人員”，對劉某應以職務侵占罪定罪處罰。

第三種意見認為，劉某侵占集資款的行為構成職務侵占罪，侵吞征地款的行為構成貪污罪。村民小組長應該屬于“村民委員會等基層組織人員”，但集資建橋屬于村民自治事務，對劉某的行為應根據《批復》的規(guī)定以職務侵占罪定罪處罰，而劉某經辦征地補償事項屬于《解釋》規(guī)定的第四種行政管理行為，其屬于“其他依照法律從事公務的人員”，侵吞征地款的行為應以貪污罪定罪處罰。

評析意見：筆者同意第三種意見，即劉某侵吞集資建橋款38萬元應定職務侵占罪，侵占征地補償款360萬元應定貪污罪，對劉某應當數罪并罰。

上述三種意見存在以下爭議焦點，分析如下：

一、村基層組織人員是否包括村民小組組長

對這個問題，立法解釋和司法解釋均未明確予以規(guī)定，司法界也存在明顯的分歧。一種觀點認為，村民小組長應屬于《解釋》所規(guī)定范圍。而另一種觀點則認為，村基層組織人員所對應的應當是村一級的基層組織，村民小組只是協助村級組織工作的組織，與村基層組織是不同的。根據《中華人民共和國村民委員會組織法》的規(guī)定，村民委員會的組織包括村委員會主任、副主任、委員以及人民調解、治安保衛(wèi)等委員會。村民委員會可以按照村民居住狀況分設若干村民小組。村民小組是比村民委員會更低一級的村民組織，但村的大部分行政管理工作最終都要通過村民小組組長來組織和實施。因此，對于村民小組長，也應定為村基層組織人員。筆者認為，這種觀點是結合我國村民委員會組織和村小組的實際狀況而來的，村民委員會的決策要通過村民小組組長來具體向村民傳達貫徹并付諸實施，村民小組長實際上也就行使了村委員會授予的具體職權，因而應當視為“村民委員會等基層組織人員”，因為全國人大常委會2000年通過的《關于刑法第九十三條第二款的解釋》所規(guī)定的“村民委員會等基層組織人員”在我國實際上也就包括了村民小組組長，村民小組組長是具體負責村小組村民具體事務的負責人，當然屬于村基層組織人員。

二、村民小組長侵吞集體財產應適用《批復》還是《解答》

根據《批復》的規(guī)定，村民小組組長侵吞集體財產的，以職務侵占罪定罪處罰，而根據《解釋》的規(guī)定，村民小組組長作為村基層組織人員在協助人民政府從事七類行政管理工作中侵吞集體財產的，應以貪污罪定罪處罰。兩者關于村民小組侵吞集體財產的定性作出了不同的解釋，相互之間存在沖突。筆者認為，《最高人民法院關于村民小組長利用職務便利非法占有公共財物行為如何定性問題的批復》屬于司法解釋，全國人大常委會2000年通過的《關于刑法第九十三條第二款的解釋》屬于立法解釋，立法解釋從法律效率上講要高于司法解釋，而且（以下建成《解釋》）后于《最高人民法院關于村民小組長利用職務便利非法占有公共財物行為如何定性問題的批復》，根據后法優(yōu)于前法的效力原則，《解釋》則優(yōu)于《批復》。應當這樣理解：村民小組組長在協助政府從事《解釋》規(guī)定的七類行政管理工作，利用職務上的便利侵吞集體財產的，應適用《解釋》的規(guī)定以貪污罪定罪處罰；如果村民小組組長不是從事上述七類行政管理工作而侵吞集體財產的，則應適用《批復》的規(guī)定以職務侵占罪定罪處罰。

三、集資修橋是否屬于“協助人民政府從事的其他行政管理工作”

根據《村民委員會組織法》的規(guī)定，村民委員會所從事職務工作由集體事務工作和國家公務兩部分組成的：一是單純的自治事務又稱集體事務，如修橋筑路、興修水利、集資辦廠等公益事業(yè)；二是具有行政管理性質的工作又稱國家事務，如救災、搶險等款物的管理和發(fā)放，征用土地補償費的管理等，這些工作均具有刑法意義上的“國家公務”性質。本案中集資修橋應該屬于村民自治事務，必能僅僅根據村民委員會向鎮(zhèn)政府匯報就視為是村民委員會在協辦鎮(zhèn)政府從事行政管理工作，村民民委員會向鎮(zhèn)政府匯報也只是反映了鎮(zhèn)政府對村民委員會依法進行村民自治事務管理的一種監(jiān)督和指導，該集資款本質上是村民的集資，也不屬于“協助人民政府從事其他行政管理工作”。

綜上所述，筆者認為，關于村民小組長職務犯罪主體問題立法還有待進一步完善，應進一步明確村基層組織人員的構成范圍，即在修改《中華人民共和國村民委員會組織法》中規(guī)定 村民委員會組織人員問題，應明確包括村民小組的組長，同時出臺新的立法解釋，以解決目前《批復》和《解釋》之間的沖突。