為回應有關的疑問，促進更深入的討論，筆者在此從鑒定科目和意見表述兩個層面作補充性闡述，簡單設計相關的創(chuàng)新路徑，以助力電子證據真實性鑒定的法律制度和技術規(guī)范的建設。

為了規(guī)范電子證據鑒定，我國主管部門頒行了一些部門規(guī)章和技術規(guī)范。部門規(guī)章包括公安部《公安機關電子數(shù)據鑒定規(guī)則》、最高人民檢察院《人民檢察院電子證據鑒定程序規(guī)則（試行）》（以下簡稱為《檢察電子證據鑒定規(guī)則》）、司法部《司法鑒定執(zhí)業(yè)分類規(guī)定(試行)》以及發(fā)改委《司法鑒定收費項目和收費標準基準價（試行）》；技術規(guī)范包括《電子數(shù)據司法鑒定通用實施規(guī)范》等國家標準、部委標準和行業(yè)標準等。其中絕大多數(shù)并沒有涉及電子證據真實性鑒定，直接相關的只有《檢察電子證據鑒定規(guī)則》、《電子郵件鑒定實施規(guī)范》和《數(shù)據庫數(shù)據真實性鑒定規(guī)范》。前者屬于法律規(guī)范，第4條規(guī)定“電子證據的真?zhèn)渭靶纬蛇^程的認定”屬于檢察系統(tǒng)電子證據鑒定的范圍；后兩者屬于技術規(guī)范，是我國出臺的關于電子證據真實性鑒定的技術規(guī)范，但僅限于電子郵件、數(shù)據庫數(shù)據。當前實務中的電子證據種類繁多，所提出的真實性問題也紛繁蕪雜，人們經常會遇到依據哪些鑒定科目來判斷電子證據真實性的問題，以及如何發(fā)展相關鑒定科目的問題。

（一）調整關于電子證據鑒定的法律規(guī)范

這主要指要將真實性鑒定明確納入鑒定范圍?！豆矙C關電子數(shù)據鑒定規(guī)則》第2條規(guī)定：“本規(guī)則所稱的電子數(shù)據鑒定，是指公安機關電子數(shù)據鑒定機構的鑒定人按照技術規(guī)程，運用專業(yè)知識、儀器設備和技術方法，對受理委托鑒定的檢材進行檢查、驗證、鑒別、判定，并出具鑒定結論的過程。”這樣的定義是相當模糊的，其中應當增加表述“對電子證據真?zhèn)芜M行檢查、驗證、鑒別、判定”的內容。司法部《司法鑒定執(zhí)業(yè)分類規(guī)定(試行)》中沒有關于電子證據真實性鑒定的類型，對這一規(guī)范的調整是應當增加“電子證據鑒定”的類型，并在釋義中明確“電子證據真實性鑒定”的涵義。

《檢察電子證據鑒定規(guī)則》第4條規(guī)定，“電子證據鑒定范圍：（一）電子證據數(shù)據內容一致性的認定；（二）對各類存儲介質或設備存儲數(shù)據內容的認定；（三）對各類存儲介質或設備已刪除數(shù)據內容的認定；（四）加密文件數(shù)據內容的認定；（五）計算機程序功能或系統(tǒng)狀況的認定；（六）電子證據的真?zhèn)渭靶纬蛇^程的認定；（七）根據訴訟需要進行的關于電子證據的其他認定。這是將“電子證據的真?zhèn)渭靶纬蛇^程的認定”融合在一起的，今后修改時也應當將“電子證據的真?zhèn)握J定”獨立出來。

（二）調整關于電子證據鑒定的技術規(guī)范

這主要指要增加一些新的鑒定科目。以對科目列舉最為詳細的《司法鑒定收費項目和收費標準基準價（試行）》2為例，其中用列表的方式明確了硬盤檢驗、服務器檢驗、CD及DVD光盤檢測鑒定、U盤及存儲卡檢測鑒定、軟盤檢測鑒定、電子設備檢驗鑒定、存儲介質物理故障排除、手機機身檢驗、注冊表檢驗鑒定、軟件一致性檢驗鑒定、軟件功能檢驗、文件一致性檢驗鑒定、數(shù)據庫數(shù)據恢復、數(shù)據庫一致性檢驗鑒定、其他電子數(shù)據檢驗鑒定、密碼破解、現(xiàn)場數(shù)據獲取、網絡數(shù)據獲取、光盤溯源檢驗、光盤刻錄機檢驗、電子物證鑒定文證復審21種項目的收費辦法，也可以理解為明確了21個鑒定項目。然而，這些科目中看不出適用于電子證據真實性鑒定的，故也應當進行必要的擴充。

這樣修改并不意味著我們要研發(fā)如同《電子郵件鑒定實施規(guī)范》或《數(shù)據庫數(shù)據真實性鑒定規(guī)范》一樣的、針對每種電子證據的真實性鑒定規(guī)范。當前，電子證據是相當龐雜的，常見的就有電腦文檔、手機文檔、電子郵件、即時通訊記錄、博客、微博、網頁歷史記錄、IP地址、手機短信、通話記錄、傳真記錄、信令數(shù)據、電子簽名、電子痕跡等幾十種，新的形式還在不斷涌現(xiàn)。顯然，為每一種電子證據都制定一份真實性鑒定規(guī)范既不現(xiàn)實也無必要。這就需要從鑒定技術的角度開發(fā)科目，而這又涉及具體鑒定意見表述的問題。

拙文提出，電子證據真實性的鑒定可以使用溯源性鑒定、時間鑒定、痕跡鑒定與碎片鑒定等方法。3這就需要分門別類進行鑒定意見表述方式的優(yōu)化。

從邏輯上講，也有人將第三種細分為傾向于為假和傾向于為真。從鑒定實踐來看，鑒定專家在新型鑒定中通常不愿意給出“確認為真”之類的鑒定意見，而喜歡表述為“未發(fā)現(xiàn)經過偽造篡改”、“未發(fā)現(xiàn)造假特點/痕跡”之類的鑒定意見；從審判實踐來看，司法人員對于“無法作出明確的真假判斷”以及“未發(fā)現(xiàn)經過偽造篡改”、“未發(fā)現(xiàn)造假特點/痕跡”等意見表述往往無所適從，認為沒有什么價值。

這樣的問題在電子證據真實性鑒定中更為突出。在一起債權人利益責任糾紛上訴案中，鑒定機構對四條短信是否為偽造、篡改形成進行了鑒定，鑒定書中“分析說明”一欄載明“在檢材手機中未發(fā)現(xiàn)可用于對短信進行偽造、篡改的功能或程序。通過間接途徑進行短信的偽造、篡改是技術可行的，但實現(xiàn)難度較高”；“鑒定意見”一欄則載明“無法判斷檢材中需檢短信是否為偽造、篡改形成”。對于這樣的鑒定意見，一、二審法院只能結合證明責任規(guī)則處理。二審法院指出，“對于該短信記錄的真實性，楊×予以否認，相關鑒定機構亦無法進行判斷……本院認為，李×提供的短信證據從某方面已經可以反映相關事實，此時相應的舉證責任應當轉為由楊×承擔，即楊×需要舉證證明該些短信的虛假性”。4本案中司法人員因證據真假問題向鑒定專家尋求幫助，但后來還是不得不根據證明責任規(guī)則進行認定。這反映了當前的電子證據真實性鑒定并不能從根本上滿足司法辦案的需要。

要改變這一狀況，必須優(yōu)化鑒定意見的表述方式。意見表述是鑒定規(guī)范化的核心內容之一。它一方面要符合技術現(xiàn)實，另一方面要最大程度地滿足司法需求。如果電子證據鑒定在任何情況下都不能像指紋鑒定、DNA鑒定那樣作出明確的肯定為真的結論，那就有必要作出根本性的改變。以《電子郵件鑒定實施規(guī)范》中的意見表述部分為例，共包括“確定經過偽造篡改”、“排除經過偽造篡改”、“未發(fā)現(xiàn)經過偽造篡改”、“無法判斷是否經過偽造篡改”四種，其中爭議較大的是第二、三種。第二種是“排除經過偽造篡改”，這種意見能夠解決司法問題，然而其判斷前提包括“分析不存在通過現(xiàn)有技術手段無法發(fā)現(xiàn)的偽造篡改可能性”，這在鑒定實踐中是無法實現(xiàn)的；第三種是“未發(fā)現(xiàn)經過偽造篡改”，這種意見符合鑒定技術能力，然而用詞“未發(fā)現(xiàn)”卻相當模糊，并不能滿足司法需求。

2012年，司法部組織全國司法鑒定機構開展了一次能力驗證，要求對四封電子郵件5的真實性進行司法鑒定，給出的鑒定意見種類為A（沒有經過偽造、篡改）、B（經過偽造、篡改）、C（未發(fā)現(xiàn)經過偽造、篡改）、D（無法判斷是否經過偽造、篡改）。這次能力驗證的題目引起了許多鑒定專家的熱議，對題目及選項的合理性產生了不同意見。

我們團隊按照前述鑒定方法作了認真檢驗，針對其中難度最大的電子郵件1的意見表述為“沒有經過偽造、篡改”。我們的能力驗證報告獲得了很高的評價，被遴選為優(yōu)秀鑒定文書公開發(fā)表。不過，專家點評指出，電子郵件1“沒有經過偽造、篡改”同“未發(fā)現(xiàn)經過偽造、篡改（的痕跡）”的表述是有差異的，這種差異實際上反映了對當前電子證據真實性鑒定技術完備性的認識問題?！氨敬文芰︱炞C結果評價中，專家組經過討論，認為在現(xiàn)有技術條件下，對于未發(fā)現(xiàn)異常的電子郵件，建議采用未發(fā)現(xiàn)經過偽造、篡改的結論表述”。6

但我們認為，專家組的討論意見是值得商榷的。本案中，原告主張這些郵件是雙方業(yè)務往來過程中正常發(fā)送的郵件，被告對這些郵件提出異議，那么雙方的爭點就是這些郵件是如何形成的。我們團隊在鑒定過程中，發(fā)現(xiàn)電子郵件1符合正常收發(fā)郵件形成的規(guī)律，進而得出該電子郵件“沒有經過偽造、篡改”的結論是合理的。更為重要的是，采用“未發(fā)現(xiàn)經過偽造、篡改”的表述方式雖然可以降低鑒定機構的技術風險，但相關鑒定意見對司法人員沒有實際價值。這種“風險控制”的方式，不過是將審查電子證據真實性的風險由鑒定人交回到司法人員手中。

其實，不同的真實性鑒定方法有著不同的意見表述方式。如果當事人對電子證據的形成過程有爭議的，通?？梢圆扇∷菰葱澡b定方法，意見表述為“電子證據的形成過程是……”即可；也可以采取痕跡鑒定方法或碎片鑒定方法，意見表述為“檢驗發(fā)現(xiàn)存在或者不存在……的痕跡或碎片”。如果當事人對電子證據的時間信息有爭議的，通?？梢圆扇r間鑒定方法，意見表述為“電子證據的創(chuàng)建時間/修改時間/訪問時間是……”，并注明該時間同物理時間的對應關系。依此類推，不一而足。

值得注意的是，2016年9月快播案件第二次開庭，控辯雙方針對電子證據真實性的新鑒定意見——“未發(fā)現(xiàn)……在2013年11月18日后有從外部拷入或修改的痕跡”進行了質證，鑒定人出庭作證表明使用的鑒定方法是檢驗文件的時間狀態(tài)信息。7從學理上講，這一鑒定方法尚有很大的改善空間，因為拷入或修改文件的痕跡并不限于“時間”痕跡一種；相應地，其鑒定意見的表述也有值得商榷之處，因為“未發(fā)現(xiàn)”造假痕跡并不意味著“沒有”造假行為。