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【刑事辯護(hù)的角度】實(shí)物證據(jù)的鑒真制度 中國廈門.陳福猛律師 【刑事辯護(hù)的角度】實(shí)物證據(jù)的鑒真制度 本次講座的最大亮點(diǎn)，在于廖律師提出的從“鑒真制度”角度進(jìn)行辯護(hù)，通過鑒真，讓物證、書證存疑，以其“戰(zhàn)略威懾力”，爭取從輕處罰，甚至是更好的結(jié)果。 【刑事辯護(hù)的角度】實(shí)物證據(jù)的鑒真制度 1、鑒真規(guī)則，來源于英美法系，是對刑事訴訟證據(jù)規(guī)則的具體化。 ——從四要件、三階層，到鑒真，需要引起重視。 ——鑒真規(guī)則，意在“確認(rèn)真實(shí)性”。 注釋1--“四要件”：（通說地位--犯罪構(gòu)成四要件說）前蘇聯(lián)等國采用的犯罪構(gòu)成理論體系，即將犯罪構(gòu)成要件分為主體要件、客體要件、主觀要件、客觀要件。 注釋2--“三階層”：（學(xué)術(shù)探討，司考現(xiàn)行）以德國、日本為代表，認(rèn)為犯罪構(gòu)成要件是由該當(dāng)性——<亦稱要件符合性，即所發(fā)生的事實(shí)與刑法條文規(guī)定的內(nèi)容相一致，具體而言，包括行為主體、危害行為、犯罪對象、危害結(jié)果、因果關(guān)系>；違法性——<判斷標(biāo)準(zhǔn)：是否有違法阻卻事由？一般包括正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、法令行為、被害人承諾>；有責(zé)性——<從行為人的刑事責(zé)任能力、犯罪故意或過失等方面考察>組成的三階層遞進(jìn)式。 注釋3：（刑法領(lǐng)域的第三種犯罪論體系）英美等普通法系國家，將犯罪成立的條件分為犯意、犯行。 2、證據(jù)確實(shí)、充分的條件 █《中華人民共和國刑事訴訟法》 第五十三條 對一切案件的判處都要重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認(rèn)定被告人有罪和處以刑法；沒有被告人供述，證據(jù)確實(shí)、充分的，可以認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰。 證據(jù)確實(shí)、充分，應(yīng)當(dāng)符合以下條件： （一）定罪量刑的事實(shí)都有證據(jù)證明； （二）據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實(shí)； （三）綜合全案證據(jù)，對所認(rèn)定事實(shí)已排除合理懷疑。 █存在一種假設(shè)，辦案部門提供的證據(jù)，有可能作假。比如，調(diào)包。因此，會涉及偵查人員出庭接受質(zhì)詢的問題。 3、物證 （1）物證（實(shí)物、痕跡），通過3點(diǎn)來證明事實(shí)：第一、物質(zhì)屬性；第二、存放的“位置”；第三、外觀和形狀。 （2）常見的痕跡：手印、足印、輪胎印、工具痕跡、槍痕、整體分離痕跡（整體物在外力的作用下造成分離，被分離的斷端上所形成的痕跡）。 4、書證 ——書證，通過文字、符號、圖形（圖表、公式），以“內(nèi)容”來證明事實(shí)。 5、（刑訴）1996年 VS 2012年 （一）物證、書證 （一）物證 （二）書證 （五）鑒定結(jié)論 （六）鑒定意見 6、制度依據(jù)（鑒真--同一性） █《關(guān)于辦理刑事案件嚴(yán)格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（2017） 第七條 收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)正或者作出合理解釋；不能補(bǔ)正或者作出合理解釋的，對有關(guān)證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。 █《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（2010） 第十四條 物證、書證的取得明顯違反法律規(guī)定，可能影響公正審判的，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)正或者作出合理解釋，否則，該物證、書證不能作為定案的根據(jù)。 █《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》（2010） 第九條 經(jīng)勘驗(yàn)、檢查、搜查提取、扣押的物證、書證，未附有勘驗(yàn)、檢查筆錄，搜查筆錄，提取筆錄，扣押清單，不能證明物證、書證來源的，不能作為定案的根據(jù)。 物證、書證的收集程序、方式存在下列瑕疵，通過有關(guān)辦案人員的補(bǔ)正或者作出合理解釋的，可以采用： （一）收集調(diào)取的物證、書證，在勘驗(yàn)、檢查筆錄，搜查筆錄，提取筆錄，扣押清單上沒有偵查人員、物品持有人、見證人簽名或者物品特征、數(shù)量、質(zhì)量、名稱等注明不詳?shù)模?/span> （二）收集調(diào)取物證照片、錄像或者復(fù)制品，書證的副本、復(fù)制件未注明與原件核對無異，無復(fù)制時(shí)間、無被收集、調(diào)取人（單位）簽名（蓋章）的； （三）物證照片、錄像或者復(fù)制品，書證的副本、復(fù)制件沒有制作人關(guān)于制作過程及原物、原件存放于何處的說明或者說明中無簽名的； （四）物證、書證的收集程序、方式存在其他瑕疵的。 對物證、書證的來源及收集過程有疑問，不能作出合理解釋的，該物證、書證不能作為定案的根據(jù)。 7、鑒真方法 （1）對“特定物”獨(dú)特性的確認(rèn)；（辨認(rèn)、鑒定） （2）對“種類物”保管鏈條的證明。（完整性、同一性、真實(shí)性） ——提取人、保管人，出庭接受質(zhì)詢。 ——勘查筆錄、提取筆錄、封條封存。 ——保管鏈條斷裂，可能導(dǎo)致栽贓陷害。 8、鑒真與鑒定 （1）鑒真（大概念），是鑒定的前提。 （2）鑒定，是鑒真的一環(huán)。 9、戰(zhàn)略威懾 ——通過鑒真，讓物證、書證存疑，達(dá)到從輕處罰的結(jié)果，或者更好的結(jié)果。 10、細(xì)看照片 （1）現(xiàn)場方向照； （2）概貌照； （3）重點(diǎn)部位照； （4）細(xì)節(jié)照。 ——拍照的時(shí)間（光線），是否一致？照片內(nèi)容，是否一致？據(jù)說，漁民的打結(jié)習(xí)慣，與常人不同。 11、鑒真制度的三大突破 （1）電子數(shù)據(jù)概念法定。 █《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》（2016） 第一條 電子數(shù)據(jù)是案件發(fā)生過程中形成的，以數(shù)字化形式存儲、處理、傳輸?shù)?，能夠證明案件事實(shí)的數(shù)據(jù)。 電子數(shù)據(jù)包括但不限于下列信息、電子文件： （一）網(wǎng)頁、博客、微博客、朋友圈、貼吧、網(wǎng)盤等網(wǎng)絡(luò)平臺發(fā)布的信息； （二）手機(jī)短信、電子郵件、即時(shí)通信、通訊群組等網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)的通信信息； ?。ㄈ┯脩糇孕畔ⅰ⑸矸菡J(rèn)證信息、電子交易記錄、通信記錄、登錄日志等信息； （四）文檔、圖片、音視頻、數(shù)字證書、計(jì)算機(jī)程序等電子文件。 以數(shù)字化形式記載的證人證言、被害人陳述以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解等證據(jù)，不屬于電子數(shù)據(jù)。確有必要的，對相關(guān)證據(jù)的收集、提取、移送、審查，可以參照適用本規(guī)定。 ——電子數(shù)據(jù)，容易篡改。 ——訊問視頻，要求一個(gè)角度拍攝，連貫，不能中斷。 （2）雙重鑒真（雙向） ——物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)。 A外部鑒真 B內(nèi)部鑒真 （3）鑒真不能規(guī)則 █《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》（2016） 第二十七條 電子數(shù)據(jù)的收集、提取程序有下列瑕疵，經(jīng)補(bǔ)正或者作出合理解釋的，可以采用；不能補(bǔ)正或者作出合理解釋的，不得作為定案的根據(jù)： （一）未以封存狀態(tài)移送的； （二）筆錄或者清單上沒有偵查人員、電子數(shù)據(jù)持有人（提供人）、見證人簽名或者蓋章的； ?。ㄈ﹄娮訑?shù)據(jù)的名稱、類別、格式等注明不清的； （四）有其他瑕疵的。 第二十八條 電子數(shù)據(jù)具有下列情形之一的，不得作為定案的根據(jù)： ?。ㄒ唬╇娮訑?shù)據(jù)系篡改、偽造或者無法確定真?zhèn)蔚模?/span> ?。ǘ╇娮訑?shù)據(jù)有增加、刪除、修改等情形，影響電子數(shù)據(jù)真實(shí)性的； ?。ㄈ┢渌麩o法保證電子數(shù)據(jù)真實(shí)性的情形。 【附錄--講座筆記】 1、金融犯罪，具有復(fù)雜性，專業(yè)性強(qiáng)。較之職務(wù)犯罪，辯護(hù)空間更大（立法的盲點(diǎn)、空白），更易有成就感。此類案件，一般由刑二庭審理。 有些罪名罕見，比如：對違法票據(jù)承兌、付款、保證罪（江西鄱陽李華波貪污案）。 2、金融類案件，能用民事、行政手段解決的，一般不動(dòng)用刑事手段。 3、目前，在中國，金融犯罪有38個(gè)罪名；有“詐騙”字眼的罪名，10個(gè)。 4、金融犯罪，一般而言，首先是行政犯。 5、自體惡（自然犯）與禁止惡（法定犯，比如洗錢罪）。 6、金融領(lǐng)域的亂象：校園貸（裸貸）、P2P(跑路）、上海大大集團(tuán)（理財(cái)公司骨牌效應(yīng)）...... 7、目的犯：以“目的”為構(gòu)成要素的有4個(gè)（高利轉(zhuǎn)貸、集資詐騙、貸款詐騙、信用卡詐騙）。 目的，一般通過“口供”來直接證明。 如何認(rèn)定“主觀上具有非法占有目的”？司法實(shí)踐顯示，一般通過“客觀行為”來推定“主觀”。（比如，有沒有歸還能力？有沒有逃跑？有沒有揮霍？有沒有抽逃、轉(zhuǎn)移？有沒有隱匿賬目？有沒有交代資金去向？） 湖南曾成杰集資詐騙案（34.52億）——2013年7月12日執(zhí)行死刑。據(jù)說，此案是最后一個(gè)因集資詐騙執(zhí)行死刑的。 8、證監(jiān)會“認(rèn)定函”，如何質(zhì)證？ （1）申請出庭； （2）提起行政訴訟； （3）審查鑒定資格。 9、如何質(zhì)證？（找依據(jù)，找法條）搞清楚證據(jù)的“種類”，找出法律規(guī)定條文，看看違反了哪一條。 10、排非：（1）非法證據(jù)；（2）瑕疵證據(jù)。 11、法官，也需要一個(gè)培養(yǎng)的過程。 |
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