在理論和司法實務中，最具爭議的是：背靠背條款生效后，若存在總承包方惡意阻止條件或者怠于行使權(quán)利的行為時，付款條件可否視為成就？總承包方的行為，具備何種要件時，方能作出肯定結(jié)論？

(一) 目前理論和裁判案例觀點概述

1. 理論觀點

針對背靠背條款中付款條件成就的問題，根據(jù)傳統(tǒng)民法理論，條件的成就包括條件的自然成就和擬制成就，自然成就是指構(gòu)成條件內(nèi)容的事實按照當事人的約定自然而然的實現(xiàn)；擬制成就是指構(gòu)成條件內(nèi)容的事實本身未成就，但是因條件成就而受不利益的當事人，如以不正當行為阻止其條件之成就，視為條件已經(jīng)成就[注1]。

具體到背靠背條款，理論上著筆更多的是擬制成就問題，即背靠背條款中付款條件的非正常成就，如存在總承包方怠于履行權(quán)利、總承包方怠于行使權(quán)利超過合理期間、總承包方違約導致發(fā)包方拒絕支付工程款等[注2] 。

2. 裁判案例觀點

(1) 背靠背條款生效后，分包方有義務證明總承包方已經(jīng)收到工程款，否則，將承擔敗訴的法律后果

江蘇省常州市中級人民法院在(2016)蘇04民終0341號[注3]案件中認為，“天目公司與天騰公司于2011年1月30日簽訂的關(guān)于工程價款如何支付的補充協(xié)議系雙方對工程價款進行約定的合同組成部分，是雙方真實意思表示，且吳光浩也在該協(xié)議上簽字確認，對相關(guān)內(nèi)容應是明知的。依據(jù)該協(xié)議，天目公司應在順天公司資金到賬后及時按比例支付給天騰公司，而吳光浩并無證據(jù)證明順天公司已在該補充協(xié)議簽訂后向天目公司支付了相關(guān)工程款，故吳光浩向天目公司主張工程款無事實依據(jù)。” 

(2) 背靠背條款生效后，總承包方應負有積極向業(yè)主方主張工程款的義務，若總承包方長期怠于主張權(quán)利，包括向業(yè)主方催款、通過訴訟方式向業(yè)主方主張權(quán)利，則總承包方不能再援引背靠背條款抗辯付款條件不成就

上海市第二中級人民法院在（2016）滬02民終7632號[注4]案件中認為：“涉案工程已經(jīng)完工，且美和公司已出具《工程審價審定單》確認結(jié)算總造價，美和公司與立矚公司理應就涉案工程款進行結(jié)算。立矚公司因美和公司長期未支付工程款，而提起本案訴訟，美和公司辯稱雙方合同約定有背靠背條款，其與業(yè)主間因決算審價沒有結(jié)束而尚未結(jié)算，僅同意支付80%工程款。由于涉案工程已于2013年5月完工，至今合同約定的2年工程保質(zhì)期都已屆滿，美和公司在工程完工多年之后仍主張工程審價尚未結(jié)束，其與業(yè)主尚未結(jié)算，不具有合理性。雖然合同約定有美和公司根據(jù)業(yè)主付款比例支付立矚公司工程款的意思表示，但美和公司始終負有積極向業(yè)主主張支付工程款的義務，現(xiàn)美和公司既無證據(jù)證明其曾向業(yè)主催款，亦未通過訴訟方式主張工程款，鑒于美和公司在合理期間內(nèi)怠于主張自己權(quán)利，在此情況下，美和公司上訴僅同意支付80%工程款，理由不能成立，本院不予支持。一審法院判決支持立矚公司要求美和公司支付工程款的訴訟請求，并無不妥，本院予以贊同?！?

(3) 背靠背條款生效后，總承包方并不存在怠于行使權(quán)利的行為，且通過訴訟程序主張權(quán)利，分包方要求總承包方在未收到業(yè)主方款項的情況下支付工程款，沒有理由

遼寧省丹東市中級人民法院在（2015）丹民一終字第00442號[注5]案件中認為：“上訴人中冶地勘公司與被上訴人中冶沈勘公司分包合同中約定待總包人與發(fā)包人進行結(jié)算且發(fā)包人支付工程款后，總包人再向分包人支付工程款，該條款內(nèi)容不違反法律強制性規(guī)定，是雙方當事人對建筑市場資金風險判斷的共識，根據(jù)建筑市場眾所周知的行業(yè)規(guī)則和施工習慣所作的約定，該條款體現(xiàn)了當事人的意思自治，符合民法中自愿平等的原則，應為有效條款。且上訴人中冶地勘公司并未怠于行使到期債權(quán)，而是積極通過訴訟程序主張權(quán)利，故雙方約定的付款條款并非不可能發(fā)生的無效民事行為?！?/span>

(4) 總承包方不得截留超過背靠背條款約定比例的款項，且總承包方因其他原因?qū)е潞蜆I(yè)主單位的糾紛，而要求分包方繼續(xù)等待，不具備合理性

蘇州市虎丘區(qū)人民法院在（2015）虎民初字第2719號[注6]案件中認為：“關(guān)于被告辯稱的付款條件尚未成就，原告需待業(yè)主支付以后才能相應轉(zhuǎn)付工程款的辯解意見，本院認為，根據(jù)被告在庭審中陳述的意見可以看出，被告自行計算的可能涉及原告施工部分的維修費用為445350元，但原告在被告處的5%的工程質(zhì)保金已遠遠超過上述445350元的維修金額，被告和建設(shè)方的仲裁糾紛涉及到原告的部分在5%的質(zhì)保金范圍內(nèi)即可予以解決，且被告自述建設(shè)方已經(jīng)向其支付了大約90.4%的結(jié)算款項，被告因其他原因?qū)е潞徒ㄔO(shè)方的糾紛而要求原告繼續(xù)予以等待不具合理性，被告沒有理由就95%的工程款部分拒絕支付，結(jié)合本院在前述認定原告主張的逾期付款利息的理由，本院對被告的上述辯解意見不予采納。”

(5) 背靠背條款生效后，總承包方未按期退還質(zhì)保金，且存在怠于行使權(quán)利的行為，應視為以不作為的形式阻止履行條件的成就

遼寧省沈陽經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院在(2015)經(jīng)開民初字第3296號[注7]案件中認為：“關(guān)于被告提出業(yè)主并未支付相應款項，不應返還原告質(zhì)保金的問題，涉案工程已過質(zhì)保期，如果業(yè)主未給付其相應款項，也是其怠于行使權(quán)利的行為，應視為以不作為的形式阻止履行條件的成就，履行條件應視為已成就，故被告應返還原告質(zhì)保金?？鄢桓嬉迅兜墓こ炭?297338.4元，尚欠工程款1286419.6元未付?！?/p>

綜上所述，司法案例在肯定背靠背條款有效的同時，也在限縮該條款對分包方的影響。其中，最為重要的觀點為：在總承包方明顯的怠于行使權(quán)利情況下，視為背靠背條款中的付款條件成就，總承包方不得再以存在背靠背條款而抗辯付款條件不成就。人民法院在確定總承包方怠于行使權(quán)利方面，主要考慮：背靠背條款約定的付款條件本身是否成就、總承包方怠于主張權(quán)利的時間、方式、分包方的可期待性、總承包方與業(yè)主單位發(fā)生糾紛的原因、持續(xù)時間等因素。

(二) 背靠背條款中付款條件成就的類型

通過前述理論和司法實務的分析，兩者均表現(xiàn)出一定的碎片化傾向。對此，筆者擬在前述基礎(chǔ)上，形成相應的案例類型，具體如下：

1. 正常條件成就的類型

根據(jù)背靠背條款的約定，若發(fā)包人已經(jīng)按照約定將款項支付給總承包方，則分包人要求總承包方付款，在法律上并無障礙。

如(2016)蘇04民終0341號[注8]，人民法院將業(yè)主方是否將工程款支付給總承包方的舉證責任分配給分包方，但未言明分包方應當從哪方面舉示證據(jù)，實屬不足。又如（2014）濟民五終字第182號[注9]，人民法院支持了總承包方的抗辯權(quán)利，總承包方舉示了：總承包方對分包方的付款與業(yè)主對總承包方的付款可以一一對應起來，提供了具體的付款憑證，且在訴訟前總承包方已經(jīng)向業(yè)主方申請支付相應款項。

對此，筆者認為，應當由分包方舉示付款條件成就的初步證據(jù)，如分包合同、總包合同、總承包方應支付工程款的證據(jù)。而針對付款條件實際成就或者未成就的證據(jù)，應當由總承包方承擔舉證義務，如業(yè)主方實際支付的工程款、業(yè)主方實際支付工程款存在差額的證據(jù)、業(yè)主方未支付工程款的證據(jù)。

2. 付款條件確定不成就的類型

背靠背條款的約定，若在合同訂立后，發(fā)生了條件不可能成就的事件，若還堅持背靠背條款的有效性，則與付款條件的性質(zhì)不相符。因為背靠背條款的付款條件，屬于未來不確定的事實，但一旦該背靠背條款不可能再成就，則喪失了背靠背條款的屬性。此時，應當依據(jù)總承包方與分包人的合同約定，確定應否支付、支付具體金額等。

本類型中的確定不成就，如發(fā)包人已經(jīng)確定不拖欠總承包方款項、發(fā)包人已經(jīng)陷入破產(chǎn)或者清算階段、發(fā)包人與總承包方的總包合同已經(jīng)解除或者終止。

就目前直接出現(xiàn)背靠背條款的司法案例來看，尚無出現(xiàn)此類型司法案例。但是從背靠背條款本身的性質(zhì)和保護分包方合理期待的角度來看，在出現(xiàn)付款條件確定不成就的情況下，應當否定分包方受背靠背條款約束的效力。

3. 付款條件擬制成就的類型

在背靠背條款付款條件成就的案例中，較多的案例應當屬于“視為”或者“擬制”的案例，如本文前述第2部分的第2、3、4、5號案件。在司法實務和理論界，有觀點將其歸入“法官自由裁量“的領(lǐng)域。對此，筆者希望通過對案例規(guī)則的提取和理論界對生效條件擬制成立的研究兩個方面，完成該部分案件類型的構(gòu)成要件建構(gòu)，具體分析如下：

(1) 總承包方存在阻止條件成就之行為

就目前檢索的案例來看，總承包方往往系通過消極的行為，阻止條件成就。當然，也存在總承包方以積極行為阻止條件成就的情形。前者如在結(jié)算條件具備時，應提交結(jié)算資料，不提交；如在發(fā)包人違約不支付工程款時，應催告，不催告；如在發(fā)包人長時間不結(jié)算、不審計的情況下，沒有及時提起訴訟主張權(quán)利；后者如與發(fā)包方惡意串通，阻止條件成就。

其中，在消極行為模式下，最為重要的是確定總承包方應該在何時、負有何種作為義務。對此，可以按照如下規(guī)則予以確定：

①總承包方的作為義務，通常約定在總包合同中，故作為義務的時間節(jié)點、具體行使方式等，需要看總承包方的行為是否符合合同約定。

②若總承包方的作為義務，在總包合同中沒有約定或者約定不明，則應當按照《合同法》第61條按照補充協(xié)議-合同有關(guān)條款-交易習慣來確定。仍然無法確定的，則可以根據(jù)第62條第4款、第5款的規(guī)定，在合理期間、符合合同目的的方式行使。

③在確定總承包方的作為義務時，還需要參照誠信原則、分包方的合理期待、普通人的理性標準等。

(2) 總承包方的阻止行為須不正當

除了前述客觀行為要件之外，總承包方的阻止行為是否需要具備可歸責性，存在不同的立法例，理論上也存在較大的爭議。

第一種觀點認為，需要具備可歸責性。其中又有故意說、過失說之分。故意說認為，因條件成就而受不利的當事人，只有故意妨礙條件成就時，才能發(fā)生條件成就的法律效果。這里的故意是指，明知自己的行為，足以阻止條件的成就而仍然為之。至于總承包人有無逃避責任的動機，則不再考慮之列[注10]。該觀點被德國民法草案[注11]、日本民法典[注12]明確采納。過失說認為，因條件成就而受不利的當事人，只要存在過失行為，就存在發(fā)生條件成就的法律效果。這主要是因為：一方面，引發(fā)條件擬制成就的不當行為，本身不能理解為是一種民事責任，不是對于不當行為的制裁或者主觀懲罰；另一方面，引發(fā)條件擬制成就的不當行為，通常由相對方來證明，證明責任過重，且不符合利益平衡[注13]。

第二種觀點人認為，沒有必要具備“技術(shù)上“的過錯，換言之，僅以行為客觀上違反誠信為必要。關(guān)鍵的是，就條件的成就而言，當事人的哪些行為符合基于誠實信用原則所確定的法律行為的意義[注14]。這種觀點代表了目前理論界的方向。

與理論爭議不同，在司法實踐中，很少有法官以總承包方存在故意為條件成就的構(gòu)成要件，更多的系根據(jù)總承包方的行為違反誠信原則，來推定可歸責性。

可以說，實務上傾向于采納第二種觀點。如（2014）東民初字第07571號[注15]，“雖然原、被告簽訂的分包合同中約定待總承包方與發(fā)包人進行結(jié)算且發(fā)包人支付工程款后，被告再向分包人支付至95%工程款，但是現(xiàn)距原、被告完成結(jié)算已經(jīng)超過一年余，（徐礦）明星國際商務中心一期工程至今未竣工及結(jié)算，已經(jīng)超過合理期限，致使原告不能及時取得工程款。故原告要求被告支付支付欠付的工程款的訴訟請求，本院予以支持?！庇秩纾?016）滬02民終7632號[注16]，“本院認為，涉案工程已經(jīng)完工，且美和公司已出具《工程審價審定單》確認結(jié)算總造價，美和公司與立矚公司理應就涉案工程款進行結(jié)算。立矚公司因美和公司長期未支付工程款，而提起本案訴訟，美和公司辯稱雙方合同約定有背靠背條款，其與業(yè)主間因決算審價沒有結(jié)束而尚未結(jié)算，僅同意支付80%工程款。由于涉案工程已于2013年5月完工，至今合同約定的2年工程保質(zhì)期都已屆滿，美和公司在工程完工多年之后仍主張工程審價尚未結(jié)束，其與業(yè)主尚未結(jié)算，不具有合理性。雖然合同約定有美和公司根據(jù)業(yè)主付款比例支付立矚公司工程款的意思表示，但美和公司始終負有積極向業(yè)主主張支付工程款的義務，現(xiàn)美和公司既無證據(jù)證明其曾向業(yè)主催款，亦未通過訴訟方式主張工程款，鑒于美和公司在合理期間內(nèi)怠于主張自己權(quán)利，在此情況下，美和公司上訴僅同意支付80%工程款，理由不能成立，本院不予支持。一審法院判決支持立矚公司要求美和公司支付工程款的訴訟請求，并無不妥，本院予以贊同?！?/p>

在筆者看來，第二種觀點值得贊同。具體理由包括：1. 針對何為“故意”、如何區(qū)分直接故意和間接故意、重大過失應否等同于故意、普通過失應否滿足主觀要件、故意或者過失如何進行識別和判斷，均屬于第一種觀點需要回答的問題，且這些問題屬于民法上的疑難雜癥，爭論不休，故采納第一觀點，存在較大的理解障礙；2. 針對主觀要件，民法上注重客觀化，即通過當事人的行為和表示來推斷主觀意圖。在這一背景之下，強調(diào)故意或者過失這種技術(shù)性概念，已經(jīng)失去意義；3. 無論從目前先進的立法例[注17]來看，還是從理論的發(fā)展方向來看，亦或者從目前司法實踐積累的經(jīng)驗來看，采取第二種觀點，較為可取。

綜上所述，背靠背條款因為總承包方行為而擬制成就的案例中，需要總承包方存在怠于行使權(quán)利等阻止行為，且該行為已經(jīng)違背誠信原則，讓分包方繼續(xù)受該條款的約束已經(jīng)喪失正當性。在此類案例中，應當由分包方舉示相關(guān)證據(jù)證明總承包方存在怠于行使權(quán)利等阻止行為，由總承包方舉示證據(jù)證明其已經(jīng)按照法律行為本身具有的內(nèi)容行使權(quán)利，且行使權(quán)利符合誠信原則。

法律的生命在于經(jīng)驗而非邏輯。這句話并非要否定邏輯，而只是強調(diào)經(jīng)驗作為單純邏輯分析的補充[注18]。在分析建設(shè)工程施工合同中的背靠背條款衍生的相應問題時，不僅要重視司法案例已經(jīng)積累的經(jīng)驗和裁判規(guī)則，還要重視邏輯性的對這些案例進行整理、研究。經(jīng)過筆者對背靠背條款的性質(zhì)、效力的研究和分析，得出如下結(jié)論：

1. 背靠背條款屬于民法上的附條件的條款，且屬于附生效條件的條款。

2. 背靠背條款本身系屬于有效的合同條款，若分包合同無效，則該條款也無效。

3. 背靠背條款作為施工合同中的付款條款，在分包合同無效的情況下，依然屬于參照適用的范疇。

4. 背靠背條款生效后，將會發(fā)生正常條件成就、條件確定不成就、條件擬制成就三種法律效果。

5. 背靠背條款將會因為總承包方怠于行使權(quán)利等阻止行為，且該行為違背誠信原則而擬制成就，不需要以故意為構(gòu)成要件。

需要特別說明的是，因本文作者對現(xiàn)有文獻、司法案例的搜集有限，更因為作者自己思考能力和表達能力的欠佳，本文所述觀點并不能保證完全正確，更期待以此文，激發(fā)理論和實務對于本文論述主題的的關(guān)注和討論。 

（全文完）

孟君婷       國浩重慶辦公室律師