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      招標風險

       卜范濤講風險 2019-01-30
      ?  一、商業(yè)銀行作為招標人可能承擔的法律風險招標人是依照招標投標法規(guī)定提出招標項目、進行招標的法人或者其他組織。我國《招標投標法》對招標人在招投標過程中應當承擔的法定義務(wù)以及違反相關(guān)義務(wù)所要承擔的法律風險進行了規(guī)定。
       ?。ㄒ唬┱袠巳诉`反強制招標義務(wù)的法律風險
        根據(jù)《招標投標法》第四十九條,招標人可能違反強制招標義務(wù)的行為主要有:(1)對依法必須組織招標的項目不進行招標的行為;(2)將必須進行招標的項目化整為零規(guī)避強制招標的行為;(3)其他規(guī)避招標的行為。對于違反強制招標義務(wù)的上述行為,法律規(guī)定了行為人應當承擔責任的形式。有權(quán)機關(guān)在查證屬實后,責令行為人限期改正,并可依據(jù)違反情節(jié)處以項目合同金額5‰~10‰的罰款;對全部或者部分使用國有資金的項目,還可以根據(jù)違反情節(jié)作出暫停項目執(zhí)行或者暫停資金撥付的決定。
       ?。ǘ┱袠巳讼拗聘偁幓蜻`反非歧視義務(wù)的法律風險
        根據(jù)《招標投標法》第五十一條,招標人以不合理的條件限制或者排斥潛在投標人,對潛在投標人實行歧視待遇,強制要求投標人組成聯(lián)合體共同投標,或者限制投標人之間競爭,責令改正,可以處以1萬元以上5萬元以下的罰款。
       ?。ㄈ┱袠巳诉`反保密義務(wù)的法律風險
        《招標投標法》第五十二條為招標人設(shè)定了保密義務(wù)。如果招標人在招標過程中泄露了標底或者向部分潛在投標人泄露了其他潛在投標人的信息,則違反了公平競爭的原則。有權(quán)機關(guān)將對此予以警告,并可視情況處以罰款及對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。如果該行為還直接導致了不正常的中標結(jié)果,則有權(quán)機關(guān)將宣布中標無效。
        (四)招標人違反禁止談判義務(wù)的法律風險
        招標投標程序是非常嚴格的采購程序,在整個過程中不允許招標人與任何投標人進行談判。這是招標采購活動得以順利進行的重要保障。因此,《招標投標法》第四十三條規(guī)定,在確定中標人前,招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判。招標人如果違反該規(guī)定,則給予警告,對單位直接責任的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。如果談判行為對中標結(jié)果造成直接影響,將導致中標無效。招標人需要依法從其余投標人中重新確定中標人或者重新進行招標。
        (五)招標人不當確定中標人的法律風險
        我國《招標投標法》采用評標委員會制度,其目的是為了限制招標人在確定中標人中的不當行為。評標委員會需要根據(jù)法律和招標文件的規(guī)定進行評標,并向招標人提交評標報告,推薦中標候選人。招標人必須在中標候選人中確定中標人。如果招標人在招標委員會依法推薦的中標候選人以外確定中標人,則屬違法行為,應當承擔法律責任。另外,根據(jù)《招標投標法》的規(guī)定,評標委員會還有依法拒絕所有投標的權(quán)力。如果評標委員會經(jīng)評審后認為所有投標都不符合招標文件的要求,則可以否決所有投標。依法必須進行招標項目的所有投標均被否決的,招標人應當依照《招標投標法》重新招標。如果依法必須進行招標的項目在所有投標被評標委員會否決后,招標人自行確定中標人,則應依據(jù)《招標投標法》第五十七條承擔相應的法律責任。
        (六)招標人不按招標文件規(guī)定與中標人訂立合同的法律風險
        根據(jù)《招標投標法》第四十六條,招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起30日內(nèi),按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。這一條規(guī)定包括積極和消極的兩方面:一方面,要求招標人按照招標文件的規(guī)定在一定時間內(nèi)與中標人訂立合同;另一方面,要求招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。如果違反了上述規(guī)定,招標人應當改正并需承擔中標項目金額5‰~10‰的罰款。
        二、商業(yè)銀行作為招標人的法律風險防控
        根據(jù)商業(yè)銀行作為招標人可能承擔的法律風險以及對我國《招標投標法》等相關(guān)法律的分析,從以下幾個方面提出商業(yè)銀行作為招標人可能承擔法律風險的防范措施。
       ?。ㄒ唬﹪栏褡袷胤ǘ◤娭普袠说倪m用范圍
        我國《招標投標法》及《工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》從項目類型和規(guī)模兩個方面對需要強制招標的項目進行了規(guī)定。其中,《招標投標法》第三條規(guī)定,對于以下三類項目必須進行招標:(1)大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系到社會公共利益、公眾安全的項目;(2)全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目;(3)使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。而上述所列三個項目的具體范圍和規(guī)模標準則在《工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》的第二條至第七條進行了細致的規(guī)定。《工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》第四條規(guī)定:“使用國有資金投資項目的范圍包括:(1)使用各級財政預算資金的項目;(2)使用納入財政管理的各種政府性專項建設(shè)基金的項目;(3)使用國有企業(yè)事業(yè)單位自有資金,并且國有資產(chǎn)投資者實際擁有控制權(quán)的項目?!钡谄邨l則對上述項目中必須進行招標的具體標準又作了詳細規(guī)定:(1)施工單項合同估算價在200萬元人民幣以上的;(2)重要設(shè)備、材料等貨物的采購,單項合同估算價在100萬元人民幣以上的;(3)勘察、設(shè)計、監(jiān)理等服務(wù)的采購,單項合同估算價在50萬元人民幣以上的;(4)單項合同估算價低于第(1)、(2)、(3)項規(guī)定,但項目總投資在3000萬元人民幣以上的。同時第九條規(guī)定:“依法必須進行招標的項目,全部使用國有資金投資或者國有資金投資占控股或者主導地位的,應當公開招標?!?/div>
        我國商業(yè)銀行主要包括國有大型股份制商業(yè)銀行、全國性股份制商業(yè)銀行和城市商業(yè)銀行三大類。其中,國有大型股份制商業(yè)銀行簡稱“國有商業(yè)銀行”,是指由國家(財政部、中央?yún)R金公司)直接控股并為第一股東的商業(yè)銀行,其性質(zhì)屬于國家控股的國有企業(yè)。而非國有大型股份制商業(yè)銀行的企業(yè)性質(zhì)并不統(tǒng)一,其中有一部分商業(yè)銀行屬于國有法人控股的國有企業(yè),也有一部分商業(yè)銀行屬于民營企業(yè)。因此,根據(jù)前述《招標投標法》及《工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》的要求,我國的國有大型股份制商業(yè)銀行和屬于國有法人控股的國有企業(yè)性質(zhì)的商業(yè)銀行應當遵守相關(guān)強制招標的法律規(guī)定,對于法律規(guī)定必須進行招標的項目,相關(guān)單位必須嚴格按照招標程序進行。根據(jù)《招標投標法》第四十九條,如果出現(xiàn)不招標或以其他方式規(guī)避招標的,將受到項目合同金額5‰~10‰的罰款;對于全部或者部分使用國有資金的項目,可能會導致項目的暫停執(zhí)行或者資金的暫停撥付。
        (二)嚴格遵守法定招標條件
        根據(jù)《招標投標法》第九條的規(guī)定,如果招標項目按照國家的有關(guān)規(guī)定需要辦理項目審批手續(xù)的,招標人在進行公開招標前應當先履行審批手續(xù)。只有項目獲得國家有關(guān)部門的批準,該項目才具有合法性,才能進行招標。例如,銀行擬在城市土地上建造一棟辦公大樓,希望通過招標的方式選擇合適的建設(shè)公司。在進行招標之前,該銀行首先應該按照《土地管理法》等有關(guān)規(guī)定取得國有土地的使用權(quán)并辦理土地規(guī)劃、環(huán)保批復等一系列審批手續(xù)。如果該項目未能履行審批手續(xù)就進行招標,那么一旦在招投標結(jié)束后項目因未通過審批而取消時,招標人就會因未履行招投標合同而承擔違約責任,這將會給銀行方面造成巨大的經(jīng)濟損失。
        此外,為了確保招標項目的順利進行,招標銀行除了應當事先辦理項目審批手續(xù),還應當落實招標項目的資金來源。招標項目資金的落實是順利完成項目的物質(zhì)保證。投標人為完成項目通常進行了大量的準備工作,中標后如  果沒有資金保證,會造成不能按期開工或中途停工的后果。這不僅會給招投標雙方帶來利益損失,如果涉及大型基礎(chǔ)設(shè)施、公共事業(yè)等工程,還會給公共利益造成損害。因此,招標人在招標前必須落實項目資金或確保資金來源并記載于招標文件中。
       ?。ㄈ﹪栏褡袷卣袠宋募谱髋c修改的法定要求
        招標人向潛在投標人提供招標文件的目的是向供應商或承包商提供為編寫投標書所需的資料,并向其通報招標將依據(jù)的規(guī)則及程序。同時,為使招標人能夠滿足其招標需求,招標人擁有修改招標文件的權(quán)利。但是在招標文件的制定與修改中,商業(yè)銀行應注意以下幾點:(1)招標銀行采用公開招標方式的,應當發(fā)布招標公告。招標公告應當載明招標人的名稱和地址、招標項目的性質(zhì)、數(shù)量、實施地點和時間以及獲取招標文件的辦法等事項。招標銀行采用邀請招標方式的,應當向3個以上具備承擔招標項目的能力、資信良好的特定的法人或者其他組織發(fā)出投標邀請書。(2)招標銀行對已發(fā)出的招標文件進行必要的澄清或者修改的,應當在招標文件要求提交投標文件截止日期至少15日之前,以書面形式通知所有招標文件收受人,該澄清或者修改的內(nèi)容為招標文件的組成部分。(3)澄清或修改招標文件應保證公平性,即招標人應向所有獲得招標文件的潛在投標人提供招標文件的澄清和修改的額外信息,并保證不會對其他投標人造成歧視。
       ?。ㄋ模ν稑巳诉M行全面的資格審查
        商業(yè)銀行作為招標人有權(quán)利審查投標人是否具有實施招標項目的能力,這直接關(guān)系到招標項目能否順利進行以及項目目標能否實現(xiàn)。招標人可以根據(jù)招標項目本身的要求,在招標公告或者投標邀請書中,要求潛在投標人提供有關(guān)的資質(zhì)證明文件和業(yè)績情況,并對潛在投標人進行資格審查。資格審查的內(nèi)容應包括投標人的財務(wù)能力和技術(shù)能力。投標人的財務(wù)和經(jīng)濟能力可由以下證明材料進行證明:(1)銀行報表;(2)資產(chǎn)負債表;(3)企業(yè)在前三個財政年度全部營業(yè)額和相關(guān)產(chǎn)品的營業(yè)額報表。如果因以提供招標人認為適當?shù)钠渌募C明其經(jīng)濟和財務(wù)能力。投標人的技術(shù)能力可以視提供產(chǎn)品或服務(wù)的性質(zhì)、數(shù)量和目的,由以下材料進行證明:(1)由官方質(zhì)量控制機構(gòu)提供的投標人資格證明書;(2)所涉及的技術(shù)人員和技術(shù)團體的資格證明書;(3)過去3至5年中相關(guān)產(chǎn)品的交付清單;(4)投標人所使用的工具、設(shè)備和技術(shù)裝備。但是應當注意,招標人不能利用資格審查限制競爭或者歧視某些投標人。具體而言,招標文件中不得要求或者標明特定的生產(chǎn)供應者以及含有傾向或者排斥潛在投標人的其他內(nèi)容;不得設(shè)定與招標項目具體特點和實際需求無關(guān)的技術(shù)資格、技術(shù)條件等;不得要求提供與招標項目無關(guān)的證明文件;不得以獲得額外利益作為加分或者中標條件。
        (五)依照公平公正的原則進行開標及評標
        在正常情況下,招標人應在招標文件要求的提交投標文件截止時間到期后進行開標。招標人在投標期間收到的投標文件應當密封保存。如果提交投標文件截止時間到期后投標人少于3個的,招標人應當依照《招標投標法》的規(guī)定重新招標。對于投標文件提交截止時間后送達的投標文件,招標人應當拒絕接收。如果投標人符合法定數(shù)量,招標人應當在提交投標文件截止時間的同一時間公開進行開標工作。開標應在招標文件中預先確定的地點進行,招標人應當邀請所有的投標人參加。開標時,招標人應對投標文件的密封情況進行檢查。招標人也可以委托公證機構(gòu)檢查并進行公證;經(jīng)密封確認后,招標人應當眾對提交投標文件截止時間前收到的所有投標文件進行拆封,當眾宣讀投標人名稱、投標價格和投標文件的其他主要內(nèi)容。開標過程應當記錄并存檔備查,以示招標程序的公平、公正和公開。
        評標應由招標人依法組建的評標委員會負責。與投標人有利害關(guān)系的人不得進入相關(guān)項目的評標委員會,已經(jīng)進入的應當更換。評標委員會成員的名單在中標結(jié)果確定前應當保密。招標人應當采取必要的措施,保證評標在嚴格保密的情況下進行。評標委員會應當按照招標文件確定的評標標準和方法,對投標文件進行評審和比較;設(shè)有標底的,應當參考標底。評標委員會完成評標后,應當向招標人提出書面評標報告,并推薦合格的中標候選人。招標人根據(jù)評標委員會提出的書面評標報告和推薦的中標候選人確定中標人。招標人也可以授權(quán)評標委員會直接確定中標人。但是,招標人不得在評標委員會依法推薦的中標候選人以外確定中標人。
        招標人確定的中標人應當能夠最大限度地滿足招標文件中規(guī)定的各項綜合評價標準;能夠滿足招標文件的實質(zhì)性要求,并且經(jīng)評審的投標價格最低,但是投標價格低于成本的除外。在這里應注意,雖然在招標中投標人的報價是最有競爭性的考慮因素,但是招標人必須謹慎對待投標人的過低報價。過低的報價一方面會擾亂正常的招標投標秩序,但更重要的是,過低的報價往往會導致工程質(zhì)量低劣,安全投入不足以及合同履行不順暢等問題。因此,招標人一旦在評標時發(fā)現(xiàn)投標人有過低報價的嫌疑,應當要求其予以說明,如果投標人無法證明報價的合理性,招標人應當作出廢標處理。如果評審委員會經(jīng)評審,認為所有投標都不符合招標文件要求的,可以否決所有投標。
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        中標人確定后,招標人應當向中標人發(fā)出中標通知書,并同時將中標結(jié)果通知所有未中標的投標人。招標人一般應在收到評標報告后15日內(nèi)確定中標人,并在確定中標人后15日內(nèi)發(fā)出中標通知書。中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發(fā)出后,招標人改變中標結(jié)果的,或者中標人放棄中標項目的,應當依法承擔法律責任。招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起30日內(nèi),按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。關(guān)于招標人和中標人在中標后不履行訂立書面合同行為的法律性質(zhì),理論界的觀點有所分歧。有的觀點認為,中標通知書發(fā)出后對招標人和投標人所產(chǎn)生的法律效力并不是合同成立的約束力,更不是合同生效的法律約束力,而是招標人和中標人簽訂招標合同的法律約束力。因此對這種法律強制力的違反所應承擔的是締約過失責任。但也有觀點認為,根據(jù)招標文件和投標文件的性質(zhì),應當認為招標文件為要約邀請、投標文件為要約,而招標人發(fā)出中標通知書相當于對特定要約的承諾,根據(jù)《合同法》的有關(guān)規(guī)定,承諾生效時合同即成立。因此,上述行為應當認定為違約行為,應該承擔違約責任。對于上述兩種觀點,本書更傾向于后者。
        此外,實踐中經(jīng)常出現(xiàn)招標人和中標人在招投標結(jié)束后不按原招投標文件訂立合同而另行訂立背離原招投標文件實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。實踐中將這種背離原招投標文件的其他協(xié)議稱為“陰陽合同”。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條,當事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的,應當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。因此,招投標雙方違反招標文件和投標文件簽署的“陰合同”不具有法律效力,招標人仍需按“陽合同”支付項目價款。

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