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郭菲 蚌埠仲裁委員會  推薦閱讀鏈接 ↓ ▽ 建設工程施工合同中，關于開工時間的約定經(jīng)常是以開工令為準。如果是固定總價合同，但是發(fā)包人因為種種原因在合同簽訂后遲延很久才發(fā)出開工令，而在這個期間內(nèi)材料價格又出現(xiàn)了大幅上漲情形，那么承包人就面臨著不開工違約、開工又會虧本的左右為難境地。此時，承包人往往很難找到解除合同的理由。根據(jù)《合同法》第110條規(guī)定：“當事人一方不履行非金錢債務的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：……（二）債務的履行費用過高”。那么，針對前述情形，承包人是否可以《合同法》第110條作為抗辯依據(jù)，維護自己的權益呢？
一、施工合同中的工期與開工時間 工期是建設工程施工合同的實質性內(nèi)容之一，工期法定的含義是什么，涉及到工期約定的理解和適用，必須首先予以明確。 在1999年版《中，工期定義是：指發(fā)包人承包人在協(xié)議書中約定，按總日歷天數(shù)（包括法定節(jié)假日）計算的承包天數(shù)；在2013年版《建設工程施工合同中，工期是指在合同協(xié)議書約定的承包人完成工程所需的期限，包括按照合同約定所作的期限變更；2016年住建部《建筑安裝工程工期定額》（TY01-89-2016）總說明第4條規(guī)定：本定額工期是指自開工之日起，到完成各章、節(jié)所包含的全部工程內(nèi)容并達到國家驗收標準之日止的日歷天數(shù)（包括法定節(jié)假日）；2011年《安徽省建設工程工期定額》［1］第一部分說明第3條規(guī)定：單項工程工期是指單項工程從基礎破土開工（或原樁位打基礎樁）起至完成建筑安裝工程施工全部內(nèi)容，并達到國家驗收標準之日止的全過程所需的日歷天數(shù)。 從以上幾個定義可以看出，首先工期是一個日歷天數(shù)，這個沒有爭議；其次，工期概念包不包括開竣工日期，對此有些爭議。99版合同就是指天數(shù)，13版合同把工期定義為期限，相比之下這是一個根本的不同。期限的意思肯定不僅是指多少天，而是指有明確截止日期的時間段，否則期限就沒有意義了。 例如，我找你借款，期限三個月，但不講是什么日期開始的三個月，那這個期限對于還款義務的約束相對來說不夠明確。在《合同法》中，多次用到期限一詞，如承諾期限、履行期限、交付期限等，均是指包含明確開始和截止日期的時間段。同時，通過主管部門發(fā)布的工期定額也可看出，工期要有開始和結束的日期。從工程施工角度看，工期也必須要有一個開竣工時間。如果僅明確日歷天數(shù)，不明確開工時間，不僅承包人無法評估施工成本，發(fā)包人無法編制工程預算，而且承包人的施工組織設計都無法完成，因為最簡單地說，冬季施工是夏季施工措施是不一樣的。 這也是13版合同相比于99版合同的進步之處，這樣的進步還表現(xiàn)在將協(xié)議書部分原“開工日期”、“竣工日期”改為“計劃開工日期”、“計劃竣工日期”，概念更加準確，也更加符合實際。 實務中，開工日期一般以開工令為準，而開工令的日期往往不是合同協(xié)議書中寫明的開工日期，所以發(fā)包人經(jīng)常是在開工日期后備注以開工令為準，或者直接寫以開工令為準，以避免己方在開工上違約。 針對此情況，13版合同設計了相應的通用條款，即7.3.2規(guī)定：“除專用合同條款另有約定外，因發(fā)包人原因造成監(jiān)理人未能在計劃開工日期之日起90天內(nèi)發(fā)出開工通知的，承包人有權提出價格調(diào)整要求，或者解除合同。發(fā)包人應當承擔由此增加的費用和（或）延誤的工期，并向承包人支付合理利潤?！边@樣，就一定程度上避免了施工合同成為任意工期下的合同。
二、承包人的風險費用 工程施工過程中，發(fā)包人、承包人都要承擔各種風險，其中最主要的是風險之一是價格變動風險。工程產(chǎn)品需要承包人投入人工和材料，而人工、材料以及機械的價格是隨著時間變化而變化的，這是正常的經(jīng)濟現(xiàn)象。由于施工合同中交付工程和支付價款一般不是同時進行，因此，承包人面臨施工成本變動的風險。這個風險一般在施工合同中由發(fā)承包雙方約定如何分擔，由于發(fā)包人的優(yōu)勢地位，多數(shù)情況下是承包人承擔了這個風險的大部分。特別是在固定總價下，承包人基本上承擔了施工成本變動的全部風險。 按照制度設計，施工合同應當明確合同價款包含的風險范圍，并計取風險費用。風險費用是工程價款的組成部分，《建設工程工程量清單計價規(guī)范》（GB50500-2013）第2.0.9規(guī)定：“風險費用指隱含于已標價工程量清單綜合單價中，用于化解發(fā)承包雙方在工程合同中約定內(nèi)容和范圍內(nèi)的市場價格波動風險的費用”。道理上講，承包人應當評估施工成本變動風險，再確定風險費用。對于開工日期不確定的固定總價施工合同，風險明顯比較大，承包人應當計取較高的風險費用。 但是，事實上承包人在任何情況下都很少計取風險費用，因為承包人的目的是中標，計取風險費用會增加投標報價。而中標之后，遇到的各種風險，承包人寧愿用其他方法來化解。在一些省市公布的費用定額中，以人工費和機具使用費為計算基礎，風險費用比例不高于2%，這一點風險費用，材料價格略微上漲一些就沒有了。當固定總價下，或者在總價合同中由承包人承擔人工、材料價格變動風險的情況下，打算讓承包人在合同中爭取一個有利的風險費用，是不太現(xiàn)實的。如果施工合同再約定開工日期以開工令為準，承包人面臨一個任意工期，那這個風險，或許只能憑“運氣”了。
一方面風險費用是化解有限范圍內(nèi)的風險的費用，而不是應對無限風險的費用。前述《建設工程工程量清單計價規(guī)范》里對風險費用的定義為化解“約定內(nèi)容和范圍內(nèi)”的市場價格波動風險，這個約定內(nèi)容和范圍在施工合同中應當是明確的，而發(fā)包人任意確定開工時間，價格波動風險就沒有了邊界。 另一方面風險費用是與工期密切相關的概念，也可以說是在工期基礎上的一個概念?！栋不帐〗ㄔO工程工程量清單計價規(guī)范》（DBJ34/T-206-2005）第2.2.1條規(guī)定：“規(guī)定計量單位的綜合單價。按其組成分為人工費、材料費、機械使用費、企業(yè)管理費、利潤和施工期間的風險因素費組成”。因此，承包人承擔的風險是工期內(nèi)的風險，超過工期之外的，例如工期因發(fā)包人而延誤，或者任意工期下的風險，承包人是不應當承擔的。
三、固定總價下公平原則的適用 固定總價下，承包人按照工程量清單或者圖紙承諾了一個包干價，承擔了工期內(nèi)的所有價格變動風險。再疊加雙方?jīng)]有約定開工時間，或者約定以開工令為準，則發(fā)包人基于合同約定可以在合同簽訂后任意時間下發(fā)開工令，在這個時間內(nèi)，人工價格特別是材料價格可能會發(fā)生較大變化。如果大幅上漲，承包人風險巨大，一方面必須履行合同，發(fā)包人可以請求繼續(xù)履行合同；另一方面，施工成本已經(jīng)遠不是當初報包干價時所核定的成本。 根據(jù)《合同法》第5條規(guī)定：“當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務”。這是合同法的基本原則，當然適用于建設工程施工合同。前述的情況即違反了這個原則，發(fā)承包雙方權利義務不公平。 在發(fā)包人角度說，其通過固定總價合同鎖定了工程價款，不承擔價格變動風險；在承包人角度說，由于開工時間不確定，施工成本亦不確定，承擔了無限制了價格變動風險。因此，雙方權利義務失衡。風險必須是有限的，經(jīng)濟活動中無限風險不能作為交易的基礎。即便是以經(jīng)營風險為主業(yè)的保險公司來說，任何險種都有一個最高保額，這就是保險公司可以承擔的最大風險。 施工合同從交付工程與支付價款不同時的特點看，類似于期貨交易，而期貨交易中，雙方都有止損的設計或者風險對沖的設計，也不是在無限風險下靠運氣交易。所以13版合同通用條款規(guī)定了一個“90天的限制”，防止實際開工日期不確定下，承包人所面臨的風險不確定。 公平原則是承包人在這種情況下維護自身權利的總原則，承包人應當詳細闡述施工合同有違公平原則的理由。同時，對于這樣的施工合同，承包人還可以主張合同目的已經(jīng)無法實現(xiàn)。“建設工程合同是承包人進行工程建設，發(fā)包人支付價款的合同”，發(fā)包人的合同目的是獲得質量符合要求的工程，承包人的合同目的是通過獲得工程價款而賺取利潤。如果施工成本的大幅增加全部由承包人承擔，那么不僅承包人的合同目的無法實現(xiàn)，而且發(fā)包人的合同目的亦無法實現(xiàn)，因為在虧損的情況下，承包人不能獲得可以覆蓋施工成本的價款，施工質量無法保證。
四、合同法第110條的理解與運用 根據(jù)合同法第110條，當事人一方不履行非金錢債務的，對方可以要求履行，但有幾類除外情形，其中之一就是“債務的履行費用過高”。第110條的這個條款，在本文討論案件條件下，承包人應當充分理解并加以運用。 最高人民法院公報曾在2006年第6期刊登了“新宇公司訴馮玉梅商鋪買賣合同糾紛案”，裁判摘要中說：
這個案件雖然不是建設工程合同糾紛，但其裁判思路可以在建設工程合同糾紛中運用。 關于履行費用過高的問題。在建筑、裝飾、安裝、市政等工程中，材料費占工程價款的比例不等，但至少也在50%以上。即便按50%計算，材料價格上漲10%，總工程價款至少提高5%以上。前文已經(jīng)講過，施工合同中風險費用很小，幾乎沒有，而國家統(tǒng)計局公布的建筑業(yè)企業(yè)主要經(jīng)濟指標中產(chǎn)值利潤率為3.6%，因此承包人可以結合材料費占比、材料信息價的漲幅、工程預算等，證明現(xiàn)在的施工成本已經(jīng)明顯超過了雙方簽訂合同時的施工成本，也明顯超過了合同價款。 當然，通過鑒定機構出具鑒定意見是最直接的證據(jù)，但鑒定需要費用和時間，這時雙方合同沒有解除，損失還在繼續(xù)擴大，所以通過鑒定舉證并不經(jīng)濟，選擇對工程價款及客觀條件變化的量化分析，以達到證明目的是一個比較好的選擇。認定了履行費用過高，承包人可以援引《合同法》第110條免于履行合同，避免因為履行合同而遭受的損失。 結論 總的來說，承包人通過證據(jù)分析證明履行費用過高的客觀事實，然后結合工期的概念、風險的概念、風險的約定等論述合同約定違反公平原則，再依據(jù)《合同法》第94條，舉證發(fā)包人前期義務未履行（開工遲延一般都是因為發(fā)包人前期準備不足，無法提供開工條件），或者經(jīng)過招投標的項目中，舉證項目不符合招標條件等，主張發(fā)包人構成違約，承包人沒有過錯并解除合同，以實現(xiàn)依法維護自身權益的目的。
［1］建標〔2011〕307號。 來，試試，選關鍵詞進入專題參考 ↓ |
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