編者按

在商業(yè)品牌的保護實踐中，越來越多的權(quán)利人開始采取一種“商標版權(quán)化”的保護策略。[1]具體體現(xiàn)為：在先的未注冊商標所有人或商標權(quán)人的商標被他人搶注或注冊在其他類別，不方便用其他條款提出商標異議時，就援引商標法關(guān)于“申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利”的規(guī)定，主張自己對在先的商標享有著作權(quán)，或者直接主張注冊商標侵犯其著作權(quán)提起民事侵權(quán)之訴，要求停止侵權(quán)，以達到間接保護其商標的目的。“商標版權(quán)化”得以成立，其前提在于大量的商標本身就能夠滿足“獨創(chuàng)性”的要求，從而構(gòu)成著作權(quán)法上的“作品”。

這種保護思路在實踐中大受歡迎，司法實踐中與之相關(guān)的案例也越來越多，原因在于通過借道著作權(quán)保護的路徑，理論上得以繞開因商標法制度設(shè)計而帶來的諸多限制，從而擴張了權(quán)利人商標受保護的情形，結(jié)合學(xué)界與實務(wù)屆的觀點，具體的擔(dān)憂包括：第一，除部分馳名商標外，商標的注冊和保護以商品或服務(wù)的類別為限，而著作權(quán)卻無此限制，因而使得在先商標獲得事實上的“全類保護”；第二，商標權(quán)是具有地域性的權(quán)利，而因為《伯爾尼公約》的存在，著作權(quán)的保護基本上已不受地域的約束，這使得很多在國外注冊和使用的商標權(quán)利人可以通過主張其商標著作權(quán)，禁止他人在我國注冊和使用相同或近似的商標，從而突破商標保護的地域性限制；第三，即使商標權(quán)人的商標根據(jù)商標法的規(guī)定“連續(xù)三年不使用而被撤銷”，也可以基于著作權(quán)阻止他人對該商標的利用，從而使商標法的這一制度淪為形式；第四，對于注冊商標侵犯在先權(quán)利的情形，商標法設(shè)定了五年的爭議期，在此期間內(nèi)在先權(quán)利人或者利害關(guān)系人可以請求商標評審委員會宣告該注冊商標無效，而即使超過了五年的爭議期，理論上在先的商標權(quán)人也可以通過提起著作權(quán)侵權(quán)之訴的方式，主張停止侵權(quán)，實際上達到了與宣告無效類似的效果，繞過了五年爭議期的規(guī)定。[2]

由此可見，“版權(quán)化”的商標訴具備的保護水平似乎已經(jīng)超過了馳名商標的保護水平，因而被一些人冠以“超級馳名商標”之名。正如下文所見，這種現(xiàn)象的產(chǎn)生引發(fā)了理論界和實務(wù)界對“商標版權(quán)化”保護路徑的大量應(yīng)用是否會沖擊商標法基本制度的探討。那么“商標版權(quán)化”是否具有合理性？商標法對此又應(yīng)作出什么回應(yīng)？權(quán)利人是否能達到其所期望的保護效果呢？

為了應(yīng)對“商標版權(quán)化”對所謂的商標法基本制度的沖擊，理論界和實務(wù)界從不同環(huán)節(jié)入手提出了諸多應(yīng)對方案。筆者在此將其歸結(jié)為“否定保護論”、“提高標準論”和“限制責(zé)任論”三大類。

（一）否定保護論

一種“否定保護論”的觀點認為“當(dāng)一件作品的創(chuàng)作目的系直接用于商標注冊，那么在獲得注冊商標專用權(quán)之后，基于該作品的著作權(quán)理應(yīng)受到相應(yīng)限制，否則就打破了商標法對商標權(quán)益實行有限保護的基本原則，使得商標法的諸多條款成為具文，如若該作品著作權(quán)與注冊商標權(quán)系同一人所有，則應(yīng)視為著作權(quán)已經(jīng)為商標權(quán)所吸收，否則該作品便會受到并不恰當(dāng)?shù)碾p重保護?！盵3]

另一種觀點則基于對“未經(jīng)許可利用他人的作品作為商標”這一行為的定性展開探討，認為著作權(quán)人的“在先權(quán)利”在作品被他人用作商標之際就“窮竭”了，換言之，“將他人作品作為商標”這一行為并非著作權(quán)法意義上的“使用作品”的行為，將作品作為商標所產(chǎn)生的財產(chǎn)價值，來自于其所標記的商品與服務(wù)，而不是作品的藝術(shù)美感，由此推導(dǎo)出該行為并不侵害著作權(quán)。[4]

然而，“否定保護論”的觀點并非占據(jù)主流。在司法實踐中，尚沒有案例因創(chuàng)作作品的目的是用于作為商標使用而否定其享有著作權(quán)，亦無案例否定“未經(jīng)許可利用他人的作品作為商標”的行為構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)的定性。

（二）提高標準論

“提高標準論”是在實務(wù)中占據(jù)主流地位的一種觀點。這一派觀點肯定知識產(chǎn)權(quán)容忍在同一客體上著作權(quán)與商標權(quán)并存，但仍對“商標版權(quán)化”這一保護路徑對商標法基本制度可能帶來的沖擊有所顧慮。因此，“提高標準論”主張在解決商標侵犯“在先著作權(quán)”的問題時，應(yīng)在實體或程序上提高相關(guān)判定標準，從而減少實踐中通過著作權(quán)保護商業(yè)標識的情形，將其對商標法制度產(chǎn)生的沖擊最小化。就其具體觀點而言，主要有以下兩種：

1.提高商標構(gòu)成作品所需具備的“獨創(chuàng)性”要求 

“獨創(chuàng)性”是構(gòu)成作品的基本要求，而著作權(quán)法對于構(gòu)成作品具體需要多高程度的“獨創(chuàng)性”并無明確規(guī)定，司法實踐中對“獨創(chuàng)性”的要求亦不完全統(tǒng)一，存在一定的主觀性因素。有觀點認為：“對于那些在著作權(quán)領(lǐng)域成為‘作品’但在商標領(lǐng)域出現(xiàn)幾率較高、獨創(chuàng)性較弱的知識產(chǎn)品，以近似的形象出現(xiàn)在他人的商標中時，法律應(yīng)容忍商標的存續(xù)，這種容忍不是突破‘保護在先權(quán)利原則’的限定，而是法律回歸‘利益平衡之器’的本義，是對不同性質(zhì)的權(quán)利在特定環(huán)境下的平衡?！盵5]換言之，構(gòu)成作品的商標應(yīng)當(dāng)比一般的作品具有更高的“獨創(chuàng)性”。[6]有判決中雖未明示上述論斷，但仍明確出于防止對商標法相關(guān)制度造成不合理影響的考慮，受著作權(quán)法保護的作品的“獨創(chuàng)性”程度不能太低。[7] 

2.提高著作權(quán)權(quán)屬證據(jù)的證明標準

在2002年頒布的《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第七條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人提供的涉及著作權(quán)的底稿、原件、合法出版物、著作權(quán)登記證書、認證機構(gòu)出具的證明、取得權(quán)利的合同等，可以作為證據(jù)?！贝艘?guī)定除了作為著作權(quán)民事侵權(quán)案件中權(quán)屬認定的依據(jù)外，也曾被在侵犯在先著作權(quán)的商標異議以及行政訴訟中所參考。然而，與傳統(tǒng)的文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)人不同，很多在先的商業(yè)標識所有人所能提交往往不是上述羅列出的底稿、著作權(quán)登記證書等證據(jù)，而是商標注冊證或者其他出現(xiàn)其標識的商業(yè)文件，亦或是在先的商標注冊證外加在后補足的著作權(quán)登記證書。因此，在這類案件中，關(guān)于類似商標注冊證或其他帶有標識的商業(yè)文件能否證明當(dāng)事人對在先著作權(quán)的權(quán)屬問題往往成為爭議焦點。[8]

在早期的商標確權(quán)授權(quán)行政案件中，司法實踐對著作權(quán)權(quán)屬的證明標準大多要求較為嚴格，對商標注冊證以及類似證據(jù)的作用并不認可。理由在于商標注冊證載明的是商標權(quán)歸屬信息，并不必然表明作品著作權(quán)的歸屬，不屬于著作權(quán)法上的“署名”行為。[9]它只能證明商標專用權(quán)的歸屬以及對涉案作品的使用。[10]而對于訴爭商標申請日后的著作權(quán)登記證書，由于采用自愿登記、形式審查的模式，再加之是在訴爭商標申請日后補辦，證明力非常之低，在沒有其他佐證的情況下，既不能證明構(gòu)成作品，也不能證明權(quán)利產(chǎn)生在先，更不能證明權(quán)利歸屬。[11]《最高人民法院關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》卻扭轉(zhuǎn)了司法實踐的這一趨勢，對在先著作權(quán)權(quán)屬的判斷采取了相對寬松的態(tài)度。[12]該規(guī)定一方面部分延續(xù)了先前司法解釋中關(guān)于著作權(quán)權(quán)屬證明所需證據(jù)的規(guī)定，并結(jié)合對商標標志主張著作權(quán)案件的特點，對著作權(quán)登記證書作了明確的限定，即只有在訴爭商標申請日之前的著作權(quán)登記證書具有初步證明的效力[13]。另一方面因為商標法允許提出商標異議的主體除了在先權(quán)利人，也包括利害關(guān)系人，商標公告、商標注冊證等雖不能證明著作權(quán)的權(quán)屬，但足以作為證明利害關(guān)系人身份的初步證據(jù)，新的司法解釋中將這一問題予以明確。因此，新的司法解釋放寬了有權(quán)基于“在先著作權(quán)”提出異議的主體范圍，事實上則是起到了降低著作權(quán)權(quán)屬證明標準的效果，已經(jīng)否定了曾經(jīng)司法實踐中在權(quán)屬證明問題上“高標準”做法，故本文對著作權(quán)權(quán)屬證據(jù)的問題不再過多贅述。

（三）限制責(zé)任論

若超過了商標法規(guī)定的五年的爭議期，在先的商業(yè)標識所有人無法再通過商標異議主張“在先著作權(quán)”，只能轉(zhuǎn)而通過著作權(quán)民事侵權(quán)之訴獲得救濟，若法院最終認定在后的注冊商標侵犯了在先標識的著作權(quán)，這時就涉及到法院是否還應(yīng)當(dāng)判令被告承擔(dān)停止侵權(quán)責(zé)任的問題。商標法之所以規(guī)定五年的爭議期，簡單來說是為了維護注冊商標的穩(wěn)定性，其核心則是出于一種“市場格局論”的考量，即在后的注冊商標已經(jīng)經(jīng)過長期使用，已圍繞該商標建立起一定的市場秩序，此時輕率停止該商標的使用，就可能會損害已經(jīng)形成和穩(wěn)定了的市場秩序。[14，15]故從利益平衡和社會利益最大化的角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)對在后的商標權(quán)人承擔(dān)停止侵權(quán)的責(zé)任加以限制。2009年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟形勢下知識產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》第九條中即體現(xiàn)了這一理念，并明確指出“與他人著作權(quán)、企業(yè)名稱權(quán)等在先財產(chǎn)權(quán)利相沖突的注冊商標，因超過商標法規(guī)定的爭議期限而不可撤銷的，在先權(quán)利人仍可在訴訟時效期間內(nèi)對其提起侵權(quán)的民事訴訟，但人民法院不再判決承擔(dān)停止使用該注冊商標的民事責(zé)任?！?nbsp;

最高院的判決中曾指出：“著作權(quán)法保護有獨創(chuàng)性的作品……并不按照作品的創(chuàng)作目的進行區(qū)別對待。如果商標標識具有獨創(chuàng)性，構(gòu)成著作權(quán)法保護的作品，其當(dāng)然受到著作權(quán)法提供給作品的各種保護……如果某一客體同時符合兩個法律的保護要件，當(dāng)然可以同時受到著作權(quán)法和商標法的保護。”[16]因此，將為作為商標使用而設(shè)計的作品排除著作權(quán)的保護，無論基于何種理由，都缺乏法律依據(jù)。事實上，“為作為商標使用而設(shè)計的作品”本身就是一個非常模糊的概念，如果真的要將其排除著作權(quán)法的保護，排除的具體范圍是根本無法界定的。如果一個作品是“為了作為商標使用”而被設(shè)計，后來沒有實際被作為商標使用，還是否應(yīng)當(dāng)被排除？是作品作為商標使用即被排除保護，還是獲得注冊商標專用權(quán)之后才排除保護？如果是后者，那么限制有條件“版權(quán)化”的商標的著作權(quán)保護之路，不僅不會達到持這一論點者所期望的使得著作權(quán)法和商標法體系協(xié)調(diào)、互不干擾的目的，反而會一定程度上架空商標注冊保護的制度。因為很難想象理性的當(dāng)事人會選擇一種程序上更復(fù)雜，保護范圍卻更小的保護路徑。

“未經(jīng)許可將他人作品作為商標”這一行為不屬于著作權(quán)法意義上的“使用”，不會損害作品著作權(quán)。這一觀點同樣缺乏法律依據(jù)。著作權(quán)法并沒有對何謂著作權(quán)法意義上的“使用”進行過界定。在符合“接觸+實質(zhì)性相似”的前提下，著作權(quán)法對某一行為是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)的判斷范式是看這一行為是否落入其所規(guī)定的專有權(quán)利控制的范圍。“未經(jīng)許可將他人作品作為商標”明顯屬于著作權(quán)法上的復(fù)制行為，受到復(fù)制權(quán)的控制，顯然屬于侵權(quán)行為。[17]

同一個知識產(chǎn)權(quán)客體上共存多個排他性專有權(quán)利的法律現(xiàn)象是較普遍的，既有不同權(quán)利分屬不同權(quán)利人的現(xiàn)象，也有不同權(quán)利公屬同一權(quán)利人的現(xiàn)象，皆能為知識產(chǎn)權(quán)法律制度所包容。[18]著作權(quán)和商標權(quán)，前者保護智力成果中的文學(xué)、藝術(shù)以及科學(xué)之美，后者保護的是商譽，兩種制度設(shè)計所要實現(xiàn)的保護目的有著根本上的不同，本質(zhì)上并不存在所謂的“重復(fù)保護”。

 法律體系是一個有機的整體，我們不能孤立地看待任何一個問題。因此，對于“提高標準論”的觀點，我們有必要從是否與立法目的相契合，以及是否符合法律體系的邏輯一致性的角度來考察其合理性。另一方面，我們也不得不從事實角度進行考量，“提高標準論”所顧慮的產(chǎn)生無類別、無地域限制的“超級馳名商標”的問題是否真的存在，或者如其所言那樣嚴重呢？故筆者從以下三個方面對“提高標準論”存在的問題進行探討。

第一，“提高標準論”有違商標法“保護在先權(quán)利”條款設(shè)置之立法目的。若觀察《商標法》第三十二條的條文結(jié)構(gòu)會發(fā)現(xiàn)，該條文除了前半句“申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利”之外，還包括后半部分的內(nèi)容，即“不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標”。立法者當(dāng)然不會將兩種沒有關(guān)聯(lián)性的行為并置于同一個條文之中，這兩種行為得以在第三十二條中并列存在，說明其在性質(zhì)上存在很強的一致性。從整體上來看，第三十二條的立法目的是為了規(guī)制違反誠實信用原則的不當(dāng)商標注冊行為。因此，在法律適用的過程中應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)維護誠實信用原則、遏制惡意搶注的立法精神，而這需要的是在先權(quán)利給予充分的保護，而不是對在先權(quán)利加以限制。[19]實踐中之所以有越來越多的案例訴諸于“在先著作權(quán)”條款的保護，恰恰反映出當(dāng)事人在面對層出不窮的違反誠實信用原則的不當(dāng)搶注行為時，《商標法》所能提供的其他維權(quán)路徑存在一定局限性。

第二，“提高標準論”反噬著作權(quán)法制度的邏輯一致性?！疤岣邩藴收摗钡挠^點認可“商標版權(quán)化”的問題實質(zhì)上屬于著作權(quán)法領(lǐng)域內(nèi)的問題，應(yīng)當(dāng)按照著作權(quán)法的相關(guān)規(guī)則進行判斷，卻又在適用著作權(quán)法規(guī)則時考慮商標的“特殊性”，處處小心維護防止對商標法基本制度產(chǎn)生沖擊，卻忽視了著作權(quán)法制度亦有內(nèi)在的邏輯一致性。著作權(quán)法雖沒有對構(gòu)成作品所需要的“獨創(chuàng)性”要求的程度給出明確的結(jié)論，因作品類型的不同，“獨創(chuàng)性”的要求可能亦有差異，但可以肯定的是對于同類或近似類別的作品的“獨創(chuàng)性”判斷標準應(yīng)當(dāng)趨于一致。實踐中，并不是所有試圖“版權(quán)化”商標都面臨“獨創(chuàng)性”判斷的困難，爭議的焦點多集中于那些經(jīng)過簡單的藝術(shù)化處理后的文字商標當(dāng)中，而這類商標在生活中極為常見，使用率很高。這種經(jīng)過簡單的藝術(shù)化處理的文字商標某種程度上和書法作品（歸入美術(shù)作品一類）類似，故我們可以以司法實踐中對書法作品“獨創(chuàng)性”的判定標準作為比照參考。

第三，“商標版權(quán)化”的保護路徑對商標法基本制度的沖擊十分有限。理論上講，“商標版權(quán)化”的確可以實現(xiàn)全類保護的目的，但若考察實際情況便會發(fā)現(xiàn)，能夠通過“版權(quán)化”而實現(xiàn)全類保護的商標其實只占很小一部分。這是由商標本身的功能和特性所決定的。商標最基本的功能是識別商品或服務(wù)的來源，同時兼具一定的廣告作用。一個易于實現(xiàn)上述功能的商標往往同時是一個便于讓人記住的商標，因此商標設(shè)計多力求簡潔有力，不能過于復(fù)雜。另一方面，商標本身最好易于口頭傳播，方面消費者記憶和向他人推廣，因此很多商標本身就是品牌名稱或簡稱的簡單藝術(shù)處理。故，實踐中大部分的商標是由簡單的圖形和文字組成，這也決定了在著作權(quán)法的語境下進行評價，大多數(shù)商標的“獨創(chuàng)性”水平很低。[20]需要注意的是，“獨創(chuàng)性”水平低并不等同于不能構(gòu)成作品，因此在商標中占據(jù)了絕大部分的低“獨創(chuàng)性”商標亦可分成兩類。一類是“獨創(chuàng)性”極低，難以達到著作權(quán)法的基本要求，自然不能獲得“商標版權(quán)化”的保護，比如和現(xiàn)有印刷字體基本相似文字商標。另一類雖能構(gòu)成作品，但“獨創(chuàng)性”的高低和實質(zhì)性相似的判斷存在一定的聯(lián)系，如在葉根友與黑龍江廣播電臺商標爭議行政案中，法院對涉案書法作品的“實質(zhì)性相似”作出如下論述，由于漢字結(jié)體造型具有一定的規(guī)律性，字型結(jié)構(gòu)較為固定，即便在獨立狀態(tài)下書寫，而結(jié)果實質(zhì)相似的可能性也比較大。因此，對書法作品的“實質(zhì)性近似”判斷標準應(yīng)從嚴掌握。[21]由此可見，若作品的“獨創(chuàng)性”程度較低，則想要構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)對“實質(zhì)性相似”要求的程度就越高，只有利用了作品中那少量的獨創(chuàng)性元素，而不是存在于公有領(lǐng)域的元素，才能認定侵權(quán)。因此，即使“獨創(chuàng)性”較低的商標成功“版權(quán)化”，在后商標也需幾乎達到與其完全相同的程度才能構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。從另一個角度來說，若在后商標與在先商標幾乎達到完全相同的程度，其行為屬于違反誠實信用原則的不當(dāng)搶注行為的可能也大大提高，對這種行為行為進行規(guī)制，與《商標法》第三十二條的立法目的是相契合的。對于“商標版權(quán)化”會架空《商標法》“連續(xù)三年不使用而被撤銷”的制度的擔(dān)憂而言，首先我們要明確《商標法》設(shè)定這一制度的目的在于避免商標資源被壟斷的同時亦無法得到有效利用，基于上述相同的理由可以推導(dǎo)出，“商標版權(quán)化”也不會導(dǎo)致大量的商標資源被不合理的壟斷。

“提高標準論”存在的核心原因在于對“商標版權(quán)化”保護路徑對商標法基本制度產(chǎn)生的可能產(chǎn)生的沖擊存在顧慮，但若按照“提高標準論”的觀點指導(dǎo)司法實踐，不僅不會使其顧慮的問題得以解決，反而會產(chǎn)生新的矛盾之處。北京高院在2012年的一份判決中即指出：“如果商標標志構(gòu)成作品，著作權(quán)法依法予以保護，并不會對商標法的制度產(chǎn)生不利影響……有時反而可以彌補因商品類似的認定標準比較模糊而不能有效制止惡意注冊的不足”。[22]正因如此，我們有必要在這類涉及“商標版權(quán)化”保護的案件中，在作品構(gòu)成、侵權(quán)認定等實體問題上放下顧慮，回歸著作權(quán)法的規(guī)則的“常態(tài)”。正如有觀點指出的那樣，《商標法》中關(guān)于“在先權(quán)利”規(guī)定的功能頗似國際私法中的“沖突規(guī)范”，是指引在先權(quán)利相關(guān)法律的“路標”。[23]

對于超出五年爭議期，在先的商標所有人主張在后商標權(quán)人侵犯其商業(yè)標識著作權(quán)的民事侵權(quán)案件中是否應(yīng)當(dāng)判令停止侵權(quán)責(zé)任的爭議由來已久。[24]在上文中提到的最高人民法院2009年發(fā)布的司法政策文件中給出了一個一刀切的結(jié)論，即不判決被告承擔(dān)停止侵權(quán)責(zé)任。問題在于，這一文件的發(fā)布是對當(dāng)時全球金融危機背景下經(jīng)濟下行趨勢的一個回應(yīng)，其中的一些特殊規(guī)定如今還是否適用存疑。[25]事實上，有人曾對1996年以來發(fā)生的商標侵犯著作權(quán)典型案件中被判定侵權(quán)的案件停止侵權(quán)責(zé)任適用情況進行了統(tǒng)計，發(fā)現(xiàn)幾乎所有判決侵權(quán)成立的案件都判決了侵權(quán)人承擔(dān)停止侵權(quán)的責(zé)任。[26]其實無論倒向哪一種觀點，都有其背后的價值支撐。對反對判定承擔(dān)停止侵權(quán)責(zé)任的一方而言，其底層邏輯在于“市場格局理論”，一旦判定停止侵權(quán)，在后商標權(quán)人在商標使用過程努力為其賦予的價值將付之一炬，而著作權(quán)人也并不一定能象商標注冊人一樣良好的經(jīng)營該商標，連消費者也要重新識別商品來源、辨析商品質(zhì)量，這樣不但無法實現(xiàn)法的公平，平衡不同當(dāng)事人的利益，而且最后的結(jié)果可能是“共輸”。[27]而支持判定停止侵權(quán)的一方則認為這是規(guī)制違反誠實信用原則的不當(dāng)搶注行為所必要的，同時還將問題指向我國《商標法》中五年爭議期的規(guī)定本身設(shè)置即存在不合理之處上。[28]

由此可見，以一刀切的方式斷言承擔(dān)停止侵權(quán)責(zé)任的合理與否并不是一種合理的做法。在司法實踐中，還有賴于法官進行充分的利益權(quán)衡，從而做出準確的判斷。一方面，要考慮侵權(quán)人一方的主觀惡性程度，在尋求“商標版權(quán)化”保護的案件中，在先的商業(yè)標識作品常常已經(jīng)作為商標在國內(nèi)或者國外使用并產(chǎn)生了一定影響，在后的商標權(quán)人主觀惡意多較為明顯。另一方面，也要考慮在后商標經(jīng)過長期使用形成的市場格局，如在福建高院近期的一份判例中，即考慮到即使被訴侵權(quán)的注冊商標因為已經(jīng)超過商標法所規(guī)定的五年無效期而無法被裁定無效，但被訴商標并未實際使用，尚未建立起穩(wěn)定的市場秩序和發(fā)揮區(qū)別商品來源的作用，故仍判令商標權(quán)人停止對被訴商標的使用。[29]

對于“商標版權(quán)化”的保護趨勢，其存在能夠找到法理上的依據(jù)，同時對商標法基本制度的沖擊其實也十分有限。在涉及“商標版權(quán)化”保護的商標異議和商標確權(quán)授權(quán)行政案件中，在實體問題上，例如作品的認定，“實質(zhì)相似”的確定等，則應(yīng)當(dāng)回歸著作權(quán)法的“常態(tài)”，避免出現(xiàn)在不同類型案件中認定結(jié)論不一致的問題。在程序問題上，特別是提出異議或無效的主體資格審查方面，應(yīng)當(dāng)遵循商標法及其相關(guān)司法解釋的特別規(guī)定。對于超出五年爭議期，在先的商標所有人主張在后商標權(quán)人侵犯其商業(yè)標識著作權(quán)的民事侵權(quán)案件中，法官應(yīng)當(dāng)充分權(quán)衡各方利益，不宜一刀切地作出判令或不判令承擔(dān)停止侵權(quán)責(zé)任的結(jié)論。對尋求“商標版權(quán)化”保護的商標權(quán)人來說，不必將其視為“靈丹妙藥”，應(yīng)當(dāng)合理評估著作權(quán)保護路徑對商標保護產(chǎn)生的作用。

（本專題由華東政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)

2018級研究生王琪超整理、編寫）