目錄

一、他行為能力的概念界定與理論價值

二、他行為能力與意志自由

三、他行為能力與不可抗力

四、他行為能力與緊急避險

五、他行為能力與期待可能性

結(jié)論

他行為能力與不可抗力有密切關(guān)系，只有正確界定不可抗力，才能為他行為能力在犯罪論體系中找到合適的位置。而只有從行為概念出發(fā)，才能發(fā)現(xiàn)他行為能力與不可抗力的連接點。

在行為的概念上，存在行為論的行為和構(gòu)成要件論的行為之分。行為論的行為是未經(jīng)刑法規(guī)范評價的行為，或者說是“裸”的行為。構(gòu)成要件論的行為，則是符合構(gòu)成要件的行為。雖然前田雅英認為，脫離構(gòu)成要件該當性的判斷來討論行為本身（裸的行為論），幾乎沒有什么意義，但即使在日本，刑法學(xué)者仍然注重對一般行為的研究，提出了“行為概念是犯罪論的基石”的命題。大眆仁指出：“處于犯罪概念基底的，首先是行為。是直視其現(xiàn)實意義來把握行為，還是認為行為具有行為人性格的征表意義，暫且不論，古典學(xué)派、近代學(xué)派從來都賦予行為在確定犯罪概念上以重要意義。在今日的刑法學(xué)中，無疑也必須以行為觀念為核心來確立犯罪概念。犯罪定義中以‘符合構(gòu)成要件的違法而且有責(zé)的行為’為犯罪，刑罰法規(guī)規(guī)定的各種犯罪都由一定的行為來賦予特征?！边@里所謂“各種犯罪都由一定的行為來賦予特征”，是指在犯罪概念中行為是主語，“符合構(gòu)成要件的”“違法的”“有責(zé)的”都不過是修飾行為的。當然，在區(qū)分裸的行為和構(gòu)成要件行為的基礎(chǔ)上，首先應(yīng)當確定，他行為能力中的“行為”并非構(gòu)成要件行為而是行為論的行為，即裸的行為。行為論主要討論的是行為的性質(zhì)與特征，其為構(gòu)成要件行為的前提與基礎(chǔ)，從而限定犯罪的成立范圍。這就是行為所具有的界限要素機能。

根據(jù)因果行為論，行為是意思活動的實現(xiàn)，是在意思支配下改變外部世界的因果歷程。因此，行為包含兩個要素：心素與體素。心素是指意思活動。李斯特指出：“每一個任意行為都是意思活動，也就是說，每一個行為都是由人的思想所決定的，與機械的或生理上的強制無關(guān)。意思活動可以存在于任意的作為或不作為之中。因此，在痙攣狀態(tài)下毀壞他人財物，因昏厥而使其履行義務(wù)受阻，因絕對的不可抗力而迫使其主動或被動地行為的，均不是（刑法意義上的）行為?！蓖ㄟ^將意思活動確定為行為的主觀要素，將那些非出于行為人意思決定的行為排除在行為概念之外，實現(xiàn)了行為概念的界限要素機能。大眆仁指出：“關(guān)于作為犯罪概念基底的行為，其中，特別應(yīng)該作為問題對待的，是作為界定要素的機能。它不外乎是刑法評價為犯罪的前提，是作為界定要素的行為?！蓖ㄟ^行為概念的界限要素機能，一般都會把無意識狀態(tài)下的身體舉止，在身體遭受物理強制（例如捆綁）或者在受到他人暴力強制的情況下所產(chǎn)生的身體舉止，排除在行為之外。羅克辛指出：“行為必須具有把那些從一開始就與行為構(gòu)成變化特性無關(guān)的、在刑法評價中不能考慮的事物全部加以排除的功能。這些事物包括由動物引起的事件，法人的動作，單純的思想和態(tài)度，另外還有外部世界的影響，例如，痙攣性發(fā)作，神志昏迷等不在神經(jīng)系統(tǒng)控制和支配下的情況?！睂τ诎堰@些事件從行為中予以排除，不會發(fā)生爭議，但其他一些情形的排除就可能引發(fā)爭議，例如，李斯特所論及的因絕對的不可抗力而被迫主動或被動地行為的情形。這就是所謂的不可抗力。

不可抗力涉及在外力強制下實施的行為，而如何理解強制的形式和強度，是一個有爭議的問題。例如，意大利刑法第45條規(guī)定：“因意外事件或者不可抗力而實施行為的，不受處罰?！钡?6條規(guī)定：“因遭受他人采用的、不可抵抗的或者不能以其他方式避免的暴力而被迫實施行為的，不受處罰?！币獯罄麑W(xué)者指出：第45條規(guī)定的不可抗力是一種外在的自然力，它決定主體的身體不可能用其他方式行動。第46條規(guī)定的身體受強制實際上也是一種不可抗力，但是有一定的區(qū)別，即身體受強制是由他人實施的物質(zhì)性暴力（如果是精神性暴力或威脅，則適用意大利刑法第54條第3款）。也就是說，狹義的不可抗力是指自然的破壞力，而廣義的不可抗力包括身體受強制在內(nèi)，身體受強制則指向他人實施的物質(zhì)性暴力。

根據(jù)意大利刑法第46條的規(guī)定，身體強制的形式必須是暴力，并且是不可抗拒的暴力。這里有兩個值得研究的問題：第一，如何理解這里的暴力；第二，如何理解這里的不可抗拒。應(yīng)該說，暴力強制是物理強制，而且必須達到不可抗拒的程度。意大利學(xué)者指出：“根據(jù)通說，這種強制必須是絕對的，即主體不可能實施不同于其被強制實施的行為。在身體受強制的情況下，被強制的人non agit, sed agitur，純粹是用暴力進行強制者的工具，因而刑事責(zé)任應(yīng)由強制者來承擔?！备鶕?jù)意大利的刑法理論，這里的身體強制是一種絕對的強制，使人喪失意志自由，因而屬于排除意識與意志的行為。如果是相對的強制，則仍然存在刑法意義上的行為，強制只是排除罪過（責(zé)任）的原因，即可原諒的理由（le scusanti）?？傊诮^對強制的情況下，行為人不具有他行為能力；在相對強制的情況下，行為人具有他行為能力。前者屬于不可抗力，后者屬于罪責(zé)排除事由。

我國刑法中也有關(guān)于不可抗力的規(guī)定，即刑法第16條：行為在客觀上雖然造成了損害結(jié)果，但是不是出于故意或者過失，而是由于不能抗拒的原因所引起的，不是犯罪。我國刑法學(xué)界一般認為，所謂不可抗力是指在特定的場合下，非人力所能抗拒的力量，它包括自然力和非自然力的強制。自然力通常有：（1）機械力量；（2）自然災(zāi)害；（3）動物的侵襲，等等。非自然力主要是指人力的作用。由于這些自然力和非自然力的強制與作用，致使行為人對于損害結(jié)果的發(fā)生無能為力，不能加以阻止或排除。例如，鐵路扳道工被歹徒捆綁，不能履行扳道職責(zé)，致使列車相撞，造成重大事故。扳道工對于自己不履行扳道義務(wù)會導(dǎo)致事故發(fā)生，在主觀上是有預(yù)見的，但是，身體受到外力強制而不能履行扳道義務(wù)，卻不是出自其本意，而是由不可抗力決定的，所以扳道工不成立犯罪，不負刑事責(zé)任?？傊?，不可抗力作為出罪根據(jù)，應(yīng)該是基于無行為而非無罪過。

關(guān)于“不能抗拒的原因”，一般認為是指受到物理強制而不是受到精神強制。例如，馮軍認為，人們通常把“不能抗拒”解釋為一種物理強制（例如身體被捆?。皇菙U大解釋為一種精神強制（例如，被人用手槍逼著）。在此，馮軍將物理強制認定為不可抗力是正確的，但能否把物理強制限制地解釋為身體被捆綁從而完全失去人身自由等情形，卻將用手槍逼迫只是歸為精神強制，是值得商榷的。我國學(xué)者在論及不可抗力與被脅迫時認為：“所謂強制的不可抗力，應(yīng)該是他人對行為人身體的絕對強制。這里的絕對強制包括限制與控制。所謂限制，就是對行為人人身的拘禁，使本身負有法定義務(wù)的行為人無法履行義務(wù)，而這種不作為行為與被脅迫的情況下的不作為的區(qū)別是，前者的不作為不具有刑法意義，而是被拘禁的自然后果，排除了行為的可能性；而后者的不作為則是雖然有可能作為，但是由于心理受到壓力或者作為后可能導(dǎo)致嚴重的后果發(fā)生，因而不敢實施行為。所謂控制，就是在客觀上絕對控制他人身體，如捆綁、用暴力導(dǎo)致昏迷等情況，在這種情況下，行為人的身體被強制人當作無意志之根據(jù)和機械來使用，造成后果的，也不能認為系出自行為人自身的行為?！币陨险撌鰧Σ豢煽咕艿膹娭坪兔{迫的區(qū)分提出了個人見解，具有一定的參考價值。

如前所述，在行為人受到捆綁等使人無法行動的物理強制的情況下，認定成立不可抗力，從而否定行為人具有他行為能力，一般是沒有疑問的。但問題在于，在精神強制的情況下，能否成立不可抗力從而否定行為人具有他行為能力？對此存在爭議。筆者認為，完全否認在精神強制的情況下可以成立不可抗力的觀點，是值得商榷的。精神強制并非只是精神性的脅迫，在許多情況下是以暴力為后盾的。因此，物理強制和精神強制的區(qū)分標準有待進一步厘清。如果直接以暴力為后盾相脅迫，則應(yīng)歸為物理強制而不是精神強制；間接以暴力為后盾相脅迫，則應(yīng)歸為精神強制而不是物理強制。前者以即時暴力為內(nèi)容，如果不服從，暴力即刻降臨；后者以未來暴力為內(nèi)容，如果不服從，暴力不會即刻發(fā)生。一般認為，搶劫罪中的暴力脅迫即以即時暴力為后盾，被害人因此會喪失意志自由；敲詐勒索罪中的暴力威脅則以未來暴力為后盾，被害人并不會因此而完全喪失意志自由。

根據(jù)以上標準進行分析，在前述夏偉業(yè)案中，雖然在實施被脅迫的行為時，夏偉業(yè)只是受到生命威脅，但事先夏偉業(yè)已經(jīng)被歹徒綁架，處于喪失人身自由的狀態(tài)。對此，將夏偉業(yè)的行為認定為是受到不可抗拒的強制的結(jié)果，是具有合理性的。夏偉業(yè)所面對的是會立即付諸實現(xiàn)的死亡威脅，從這種威脅尚未轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實的角度說，似乎仍停留在精神強制的層面，但是，如果夏偉業(yè)不對被害人實施強奸、殺害行為，就會直接面臨自己被殺害的結(jié)局。就此而言，這種即時的生命威脅甚至比某些已經(jīng)實施的暴力強制還要嚴重。在這種情況下，應(yīng)當將夏偉業(yè)所面臨的強制認定為以暴力為內(nèi)容的物理強制。

無論對物理強制和精神強制采取何種區(qū)分標準，對于以下這一點應(yīng)該說是沒有疑問的：在物理強制的情況下，行為人喪失了意志自由，欠缺他行為能力；在精神強制的情況下，雖然行為人的行為選擇受到一定的外部制約，但行為人并沒有完全喪失意志自由，仍然具有他行為能力。

一般認為，達到相當程度的物理強制可以成立不可抗力，從而否定行為人具有他行為能力。而在精神強制的情況下，行為人并沒有完全喪失意志自由，不能成立不可抗力。但是，精神強制往往涉及是否可以成立緊急避險的問題，因此，考察他行為能力與緊急避險的關(guān)系，對于正確理解他行為能力具有重要意義。

根據(jù)刑法第21條第1款的規(guī)定，為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險，不得已采取的緊急避險行為，造成損害的，不負刑事責(zé)任。在此，刑法明確規(guī)定，緊急避險應(yīng)是“不得已”而實施。這里的“不得已”是指，在當時的情況下，沒有其他方法可以避免危險。這正如大眆仁所指出：所謂“不得已而實施的”，是指為了避免其危險的唯一方法，不存在其他應(yīng)該采取的方法。盡管如此，在緊急避險的場合，緊急避險行為仍然是在避險人具有他行為能力的情況下實施的。

李某故意殺人案：被告人李某，女，31歲，路遇一男子張甲企圖對其實施強奸。李某在反抗的過程中將張甲打昏，遂趕快騎車去報案。李某經(jīng)過最近的村莊，見有一戶人家亮著燈，由于受到驚嚇，加之天色已晚，便投奔該家請求留宿。該農(nóng)戶家中只有老太太葉某和女兒張乙二人。李某向葉某說明遭遇后，葉某深表同情，留宿李某并安排張乙陪宿，一同住在西房（這家是獨門獨院，院落很小且地處偏僻）。深夜，張甲從外歸來，葉某告知一女青年借宿的情況。張甲從其母處得知傍晚欲強奸的人就睡在自己家中，十分驚慌，擔心第二天被李某告發(fā)，遂產(chǎn)生殺人滅口的惡念。葉某將李某和張乙各自所睡的位置告訴張甲，并要張甲進去時不要點燈，以免驚醒李某，這樣就可以趁李某熟睡將其殺害。事實上，李某因受驚嚇無法入睡，聽到了母子二人的談話內(nèi)容。鑒于當時已無其他方法逃脫，李某遂急中生智，與正熟睡的張乙換了位置。張甲摸黑進屋后，用菜刀朝李某原先的位置連砍數(shù)刀，結(jié)果將張乙砍死。李某趁張甲和葉某抬尸外出之機，騎車去縣公安局報案。法院認定，李某犯故意殺人罪，但成立緊急避險過當，遂減免了對李某的處罰。

在李某故意殺人案中，李某并沒有直接殺害張乙，而是其兄張甲殺死了張乙，但張乙的死亡與李某有直接關(guān)系，正是李某嫁禍于人的行為將張乙置于死地。在這個意義上，可以將李某認定為故意殺人罪的“間接正犯”。然而，李某之所以嫁禍于人，是為了保全自己的生命。如果不是在這種特殊的環(huán)境下，李某實施嫁禍于人的行為，在法律上是無可饒恕的。但在本案的特殊環(huán)境下，李某為保全本人生命而犧牲他人生命的行為，具有一定的不得已性，將其認定為免責(zé)的緊急避險從而出罪，在理論上是合理的。

在我國刑法沒有規(guī)定免責(zé)的緊急避險的情況下，有學(xué)者主張根據(jù)欠缺期待可能性來排除李某的責(zé)任。錢葉六亦認為，生命的尊嚴至高無上，并無貴賤之分，不能就生命進行法益大小的衡量，因而法秩序不允許將他人的生命作為實現(xiàn)任何目的的手段；在此意義上，犧牲他人生命保全自己生命的緊急避險是違法的。有鑒于此，在緊急狀態(tài)下，當犧牲他人生命成為保全自己生命的唯一辦法時，避險者基于求生的本能，犧牲他人來保全自己的，應(yīng)認為避險者欠缺期待可能性，從而成立超法規(guī)的阻卻責(zé)任的緊急避險，避險者不成立犯罪。這種觀點當然具有一定的道理。但是，刑法學(xué)界的主流觀點還是認為，李某利用張甲的認識錯誤，以犧牲張乙生命的方式保護自己的生命，符合緊急避險的前提條件，但不符合緊急避險的限度條件，其行為屬于緊急避險過當，李某應(yīng)構(gòu)成故意殺人罪。按照這一邏輯，李某是在本人面臨緊迫死亡危險的情況下不得已嫁禍于人，但這并不意味著，在當時的情況下，李某不具有他行為能力。也就是說，李某還是可以采取其他避險措施，例如藏匿、逃跑等。因此，成立緊急避險是以避險人具有他行為能力為前提的。

在我國刑法中，緊急避險屬于違法阻卻事由，以行為符合構(gòu)成要件為前提。而根據(jù)階層犯罪論的觀點，如果某一舉止不符合刑法意義上行為的特征，就不可能進入構(gòu)成要件階層進行評價，當然也就無所謂違法阻卻事由的成立與否。因此，成立緊急避險以避險人具有他行為能力為前提，因為他行為能力是行為論的問題，而行為論是構(gòu)成要件、違法性、責(zé)任等的邏輯前提。

在論及他行為能力時，更多的學(xué)者將它與期待可能性問題相關(guān)聯(lián)，認為他行為能力是期待可能性的基礎(chǔ)，由此在責(zé)任論中討論他行為能力。期待可能性屬于規(guī)范評價要素；只有在行為人實施了構(gòu)成要件行為，并且不存在違法阻卻事由，主觀上具有故意或者過失的情況下，才考察是否存在期待可能性。一般來說，并不正面判斷有無期待可能性，而是將無期待可能性作為排除責(zé)任事由，在具體案件中進行考量。因此，與其說期待可能性是積極的責(zé)任要素，不如說期待不可能是消極的免責(zé)要素。

期待可能性理論發(fā)端于德國的癖馬案。在癖馬案判決書中，德國帝國法院法官以不能期待被告人違反雇主之命令而拒絕駕馭該有惡癖之馬為理由，維持一審法院對本案的無罪判決。德國學(xué)者佛朗克在評論癖馬案時提出，各種附隨狀況，即被告人在危急時刻處于其中的各種情況，應(yīng)當被納入責(zé)任概念。受這一案件的啟發(fā)，佛朗克揭示了對行為人進行譴責(zé)的三個要素，由此改變了責(zé)任概念的構(gòu)造，為規(guī)范責(zé)任論的誕生奠定了基礎(chǔ)。這三個要素是指：（1）行為人具有通常的精神狀態(tài)，可稱之為歸屬能力。（2）行為人與危害行為具有某種程度上具體的心理聯(lián)系。（3）行為人在其中行動的各種狀況具有通常的性質(zhì)。其中第三個要素就是非難或者譴責(zé)的可能性。佛朗克指出：“如果各種附隨狀況本身包含著對行為人或者也許是對第三人而言的危險，正恰是被禁止的行為會從這種危險中救助他，那么，可譴責(zé)性就消失了?！狈鹄士嗽噲D從附隨狀態(tài)不具有通常性這個命題出發(fā)，否定主觀上的責(zé)任。而所謂附隨狀況不具有通常性，是指存在著某種對行為人或者第三人的危險，即一種危急狀態(tài)。因此，佛朗克是在與緊急避險的類比中為期待可能性尋找理論根據(jù)的。

關(guān)于期待可能性的適用范圍，德國學(xué)者一般是將期待可能性視為法定減免罪責(zé)事由的法理根據(jù)，而不認為可以直接根據(jù)期待可能性理論對罪責(zé)進行減免，否則會破壞法的安定性。但是，在日本刑法學(xué)界，一般都把期待可能性界定為超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由。大眆仁指出：“無限制地適用期待可能性的力量有招致刑法的軟弱化之虞。在這個意義上，必須充分注意德國的理論動向。但是，如果認為基于期待不可能性的責(zé)任阻卻是僅限于刑法典有規(guī)定時的解釋原理，就有難以充分發(fā)揮其理論的本來意圖之憾。雖然有必要慎重地適用這一理論，但是，應(yīng)該認為其不存在是一般的超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由?！惫P者認為，德國之所以把期待不可能視為法定責(zé)任阻卻事由的解釋原理，是因為在德國刑法中，對多種責(zé)任阻卻事由已經(jīng)作了規(guī)定，因而沒有必要把期待不可能界定為超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由。但是，在日本刑法中，并沒有很多關(guān)于責(zé)任阻卻事由的規(guī)定，因而有必要把期待不可能當作超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由。

在我國刑法中，對于期待可能性是沒有明文規(guī)定的。但是，有學(xué)者認為在我國刑法中蘊含著期待可能性的規(guī)定。例如，馮軍就認為，可以把刑法第16條解釋為關(guān)于期待可能性的規(guī)定。也就是說，刑法第16條規(guī)定的不可抗力就是關(guān)于期待可能性的規(guī)定。馮軍指出：“我雖然主張把不能抗拒之不可罰的理由解釋為缺乏期待可能性。但是，我只認為可以如此解釋，甚或說學(xué)理上如此解釋才合理，至于立法者的原意是否如此，值得懷疑。因為人們通常把不能抗拒解釋為一種物理的強制（例如，身體被捆?。皇菙U大解釋為一種精神的強制（例如，被人用手槍逼著），期待可能性理論所要解決的正是處于精神強制狀態(tài)下的人的責(zé)任B問題。在涉及期待可能性的事件中，因果關(guān)系、責(zé)任能力、事實性認識、違法性認識等要素都存在，只是因為某種客觀情況使得行為人在精神上難以忍受某種損害，從而不可抗拒地實施了違法行為。所以，只有對刑法第16條規(guī)定的‘不能抗拒’作廣義解釋，認為其中既包括物理的強制，也包括精神的強制，才能將其視為關(guān)于期待可能性的規(guī)定。”由此可見，馮軍是在一定的條件下認為刑法第16條是關(guān)于期待可能性的規(guī)定的。如果按照通常對刑法第16條的理解，這里的“不能抗拒”并不包括精神強制，那么刑法第16條就不是關(guān)于期待可能性的規(guī)定。

筆者贊同對刑法第16條規(guī)定的“不能抗拒”作通常理解。我國刑法中規(guī)定的不可抗力是指，在物理強制之下，行為人喪失意志自由，不具有他行為能力的情形。因此，不能認為刑法第16條是關(guān)于期待可能性的規(guī)定。正如筆者曾經(jīng)指出：“不可抗力的無故意能否理解為缺乏期待可能性呢？關(guān)鍵在于如何理解這里的不可抗拒的原因。如果這種不可抗拒的原因是指物理上的強制，就不需要采用缺乏期待可能性的解釋，而可以直接采用缺乏行為的解釋，因為在物理強制下的舉動確實不應(yīng)包括在行為的范疇內(nèi)。只有當這種不可抗拒的原因是精神上的強制時，才可適用缺乏期待可能性的解釋。因為期待可能性是以這種可能性存在為前提的，但在物理強制的情況下連這種可能性也不存在，談何期待。只有在精神強制的情況下，存在這種可能性，才能提出期待的問題?！币虼?，不能采用期待可能性理論來解釋不可抗力，而應(yīng)將不可抗力作為法定的出罪事由，將無期待可能性界定為超法規(guī)的出罪事由。

在刑法教義學(xué)中，緊急避險通常是排除違法的行為，而期待不可能是排除責(zé)任事由，因此它與排除違法的緊急避險是明顯不同的。但值得注意的是，有學(xué)者將缺乏期待可能性作為緊急避險的法理根據(jù)。例如童德華認為，是否具有期待可能性是說明緊急避險的一般性質(zhì)，而法益衡量原則只是補充性的限制標準。論者在這里論及的緊急避險是作為違法阻卻事由的緊急避險。但是，根據(jù)德國的刑法理論，缺乏期待可能性只是免責(zé)的緊急避險的實質(zhì)根據(jù)，而不能是阻卻違法的緊急避險的法理根據(jù)。阻卻違法的緊急避險的法理根據(jù)是利益權(quán)衡，即以犧牲較小的利益來保全較大的利益。只有在免責(zé)的緊急避險中，因為犧牲的利益相對于保全的利益，無法通過利益權(quán)衡將其被侵害的情形予以合法化，故只能采用期待不可能的法理來使之除罪。例如，德國學(xué)者指出：關(guān)于免責(zé)的緊急避險事由，一般認為，全部應(yīng)歸因于這里所列舉的符合規(guī)范行為的不可期待性這一基本思想。

從德國刑法關(guān)于免責(zé)的緊急避險的具體規(guī)定，也可以推導(dǎo)出期待不可能是免責(zé)的緊急避險的法理根據(jù)這一結(jié)論。德國刑法第35條第1款規(guī)定：“為排除自己、親屬或其他親近之人生命、身體或自由之現(xiàn)實危險而出于不得已之違法行為，無罪責(zé)”。根據(jù)這一規(guī)定，免責(zé)的緊急避險本身是違法行為，只是因為具有特殊事由而被免除罪責(zé)。德國刑法第35條第1款還規(guī)定：“行為人具有特殊法律關(guān)系而受期待須承擔危險，不適用前段規(guī)定”。這一規(guī)定被稱為可期待性條款，其功能在于限制免責(zé)的緊急避險的適用范圍。這些具有特殊法律關(guān)系的人，是指警察、軍人、消防員、水手、法官和醫(yī)師等。這些人具有忍受特殊危險的承擔義務(wù)，因而不得免責(zé)。既然具有特殊法律關(guān)系的人具有危險承擔義務(wù)而不得免責(zé)，那么，可以免責(zé)的避險人對于危險就不負有忍受義務(wù)。在這個意義上，推導(dǎo)出期待不可能是免責(zé)的緊急避險的法理根據(jù)，具有一定的道理。

在我國刑法學(xué)界，對于期待可能性的法理是普遍承認的，并且在一定程度上也為司法實踐所接受。當然，我國的司法實踐一般只是將期待可能性作為減免刑罰的事由，尚未見到以此為出罪事由的司法裁判。

姚榮香受虐殺夫案：被告人姚榮香與被害人方某丙系夫妻，育有四名子女。方某丙與姚榮香結(jié)婚十余年來，在不順意時即對姚拳打腳踢。2013年下半年，方某丙開始有婚外情，并在日常生活中變本加厲地對姚榮香實施毆打。2014年8月17日凌晨，被害人方某丙因瑣事再次毆打姚榮香，當晚還提出離婚，并要求姚獨自承擔兩個未成年子女的撫養(yǎng)費用。次日凌晨，姚榮香在絕望無助、心生怨恨的情況下產(chǎn)生殺害方某丙的念頭。爾后，姚榮香趁方某丙熟睡之際，持螺紋鋼管猛擊被害人方某丙頭部數(shù)下，又持菜刀割其頸部，致其當場死亡。浙江省溫州市中級人民法院經(jīng)審理認為，被告人姚榮香在婚姻生活中長期遭受家庭暴力，終因方某丙在發(fā)生婚外情后逼其離婚并讓其獨自撫養(yǎng)兩個未成年子女而殺夫，其殺人動機并非卑劣；姚榮香屬于受虐婦女，其殺人主要是為了防止被害人日后對其實施更加嚴重的暴力，故認定屬于情節(jié)較輕的故意殺人。同時考慮到被告人有自首情節(jié)，并且被害人方某丙的父母表示諒解等從寬情節(jié)，判處姚榮香有期徒刑5年。

在本案中，姚榮香長期遭受其夫的家庭暴力，法院將其認定為受虐婦女。這里的受虐，雖然不一定構(gòu)成虐待罪中的“虐待”，但該家庭暴力具有對姚榮香的生理與心理造成雙重迫害的性質(zhì)。對于這種受虐婦女殺夫案，會討論能否以正當防衛(wèi)為出罪事由的問題。在司法實踐中，確實存在以受虐婦女綜合征為由作正當防衛(wèi)辯護的案件，例如劉拴霞故意殺人案，但并沒有被法院采納。值得注意的是，我國學(xué)者曾經(jīng)提出以防御性緊急避險作為受虐婦女殺夫案的出罪事由；認為在受虐婦女殺夫案中，盡管由于缺少正在進行的不法侵害而無法認定行為人成立正當防衛(wèi)，但可以考慮有成立緊急避險的可能。

防御性緊急避險有別于攻擊性緊急避險，二者的區(qū)分根據(jù)是緊急避險行為所針對的客體。防御性緊急避險，是指為避免正在發(fā)生的危險，避險人對危險源實施避險行為。而攻擊性緊急避險，是指為避免正在發(fā)生的危險，避險人對與危險源無關(guān)的第三人實施避險行為。前者是針對危險源的，因此避險行為具有防御性。后者是針對與危險源無關(guān)的第三人的，因此避險行為具有攻擊性。作如是區(qū)分，其法律意義在于：防御性緊急避險是針對危險源的，因此在避險限度的判斷上采取必要性原則，可以比照正當防衛(wèi)，并不嚴格強調(diào)避險行為保護的權(quán)益要大于所犧牲的權(quán)益。攻擊性緊急避險是針對與危險源無關(guān)的第三人的，因此要嚴格強調(diào)避險行為保護的權(quán)益必須大于所犧牲的權(quán)益。例如，德國學(xué)者指出：“防御性緊急狀態(tài)（Defensivnotstand）中的防衛(wèi)行為，只是對造成危險者（von dem die Gefahr aus-geht）的法益范圍形成侵害的，侵犯性（必要時甚至是可以對造成危險者身體上的傷害）在質(zhì)量和數(shù)量上許可比在攻擊性緊急狀態(tài)中的要大；后者是要牽連無參與行為的第三者（unbeteiligter Dritte）法益的緊急狀態(tài)。這樣處理，所依據(jù)的是《民法典》第228條的基本思想。該條所一般性規(guī)范的是法制基本原則，對它要超越其所制定的對物防衛(wèi)上的實體規(guī)定，依意義地適用到《刑法典》第34條的利益權(quán)衡中?！备鶕?jù)德國民法典第228條的規(guī)定，防御性緊急避險本來是針對物而言的，所以又稱為對物防衛(wèi)。德國學(xué)者將這一規(guī)定引入刑法中的緊急避險，產(chǎn)生了所謂因人的行為而引起的防御性緊急避險，即其危險雖然來自人的侵害行為，但對于該危險，不能進行正當防衛(wèi)卻可以實施緊急避險。那么，到底對哪些人的行為可以實施防御性緊急避險？對此，羅克辛指出了以下四種情形：（1）通過不行為（Nicht-Handlung）進行威脅。（2）通過一種謹慎的因而不是違法的行為所產(chǎn)生的危險。（3）母親生產(chǎn)時，醫(yī)生為避免母親遭受生命危險或重大健康傷害之必要，犧牲其子女。（4）預(yù)防性之正當防衛(wèi)，即行為人因事后之防衛(wèi)極困難或不可能，事先以預(yù)防性措施，防備他人已準備之攻擊。以上四種情形之所以不能認定為正當防衛(wèi)，是因為或者缺乏行為性（第一種情形），或者缺乏違法性（第二種情形），或者缺乏侵害性（第三種情形），或者缺乏正在進行的侵害（第四種情形）。

而在論及無責(zé)任能力的行為人時，也只能在以上第四種情形中進行討論。例如，德國學(xué)者指出：盡管危險不是正在發(fā)生的，卻屬于通常意義上持續(xù)存在的危險，同樣應(yīng)當遵循德國刑法第34條的規(guī)定進行評價（比如，將處于興奮狀態(tài)的患精神病的母親予以臨時禁閉）。在這種情況下，精神病人并無正在實施的侵害行為，對其予以臨時禁閉是為了預(yù)防病人精神病發(fā)作實施侵害行為而進行的預(yù)防性拘禁。在這種情形下，由于精神病人并未實施侵害，對其予以臨時禁閉的行為當然不能被認定為正當防衛(wèi)，而只能被認定為防御性緊急避險。這是因為，侵害的危險源雖然來自于人，但并非人的行為所造成，或者人的行為并無不法性質(zhì)，故對產(chǎn)生危險源的人只能采取防御性緊急避險。在這個意義上，防御性緊急避險是具有一定價值的。只是在我國當前的司法實踐中，適用緊急避險規(guī)定的案件較為少見，因此實務(wù)界要接受防御性緊急避險還是存在一定的困難。

在這種情況下，以期待可能性作為受虐婦女殺夫案減輕處罰的法理根據(jù)，或許更容易獲得司法實踐的認同。在姚榮香受虐殺夫案中，法院在認定存在家庭暴力的基礎(chǔ)上，以殺夫具有“防止被害人日后對其實施更加嚴重的暴力”的性質(zhì)，在一定程度上認可了姚榮香殺夫行為的合理性，由此契合了期待可能性理論。因為在這種情況下，法律不能期待姚榮香長期忍受家庭暴力而不做任何反抗。當然，本案判決的遺憾之處在于，沒有直接引用期待可能性理論作為法理根據(jù)。正如錢葉六所指出：“該案判旨及結(jié)論對于實踐中就此類案件有時仍處以重刑的做法，具有糾偏作用。但是，在判決理由上，法院如能正面承認期待可能性理論的運用，其說理將更加充分，其結(jié)論也會因此而更加令人信服。”

期待可能性與他行為可能性，這兩個概念從含義上看較為接近，也容易發(fā)生誤解。一般認為，在沒有他行為可能性的情況下，當然也是沒有期待可能性的。而這正是有些學(xué)者將他行為可能性當作期待可能性的邏輯前提的原因。然而，筆者認為，期待可能性與他行為可能性并不是兩位一體的關(guān)系?！皼]有他行為可能性，就沒有期待可能性”這一命題之所以成立，是因為在這種情況下，不存在他行為可能性會導(dǎo)致欠缺刑法意義上的行為，從而也就不可能存在所謂期待可能性。但是，反之則不然，即“沒有期待可能性，就沒有他行為可能性”這一逆命題是不成立的。我們在考察他行為可能性與期待可能性的關(guān)系時，主要涉及的是“沒有期待可能性，是否就必然意味著沒有他行為可能性”（回答是否定的）這一問題，而不是“沒有他行為可能性，是否就必然意味著沒有期待可能性”（回答是肯定的）這一問題。

這里應(yīng)當指出，他行為可能性和期待可能性的判斷標準是不同的。他行為可能性是根據(jù)行為人的特殊處境進行判斷的結(jié)果，是一種客觀判斷。而期待可能性是法律對于能否期待行為人實施合法行為的判斷，這里的期待是一種主觀愿望。對此，羅克辛指出：“能不能期待行為人為合法行為是一回事，而行為人到底能不能為合法行為又是另外一件事。但如果行為人完全不可能為合法行為（可能性是0%），則不論有多大的期待都不可能使行為人承擔責(zé)任，因為行為人根本做不到?！痹谑艿缴眢w被捆綁的物理強制的情況下，行為人喪失了他行為能力，法律當然不能期待行為人實施合法行為，此時行為人無責(zé)任是因為無刑法意義上的行為，而不是因為欠缺期待可能性。但是，在行為人具有他行為能力的情況下，是否應(yīng)當歸責(zé)于行為人，除了行為人應(yīng)具有故意或者過失這些主觀要素，還要通過是否具有期待可能性的考察，判斷行為人是否具有非難可能性或者可譴責(zé)性。例如在德國的癖馬案中，馬車夫面臨失業(yè)的威脅，在預(yù)見到駕馭癖馬會發(fā)生事故的情況下，馬車夫仍然駕駛馬車，以致造成行人遭受傷害。在此，馬車夫是具有他行為能力的，即寧可失業(yè)也拒絕駕馭癖馬的行為可能性是客觀存在的。因此，不能以欠缺他行為能力為由為馬車夫出罪。德國帝國法院之所以判決其無罪，是認為在當時的特殊處境中，法律不能期待馬車夫堅持要求雇主更換馬匹，即使這樣做很有可能導(dǎo)致自己被雇主解雇。由此可見，他行為能力是一種事實判斷，而期待可能性是一種價值判斷，兩者不可混淆。在姚榮香受虐殺夫案中，法院雖然認定姚榮香長期受虐，但在實施殺夫行為時，姚榮香處于意志自由狀態(tài)。根據(jù)法院判決描述，“姚榮香趁方某丙熟睡之際，持螺紋鋼管猛擊被害人方某丙頭部數(shù)下，又持菜刀割其頸部，致其當場死亡”。因此，姚榮香殺夫時，不僅不存在受到暴力強制的情況，也不存在受到精神強制的情況，而只是長期受虐積累了怨恨，并具有避免將來遭受更嚴重暴力的動機。在這種情況下，就不能認為姚榮香不具有他行為能力。