強(qiáng)迫賣淫罪的過往研究中，往往集中討論強(qiáng)迫賣淫罪與組織賣淫罪的關(guān)系，強(qiáng)迫賣淫罪既未遂的認(rèn)定，以及一罪與數(shù)罪的問題。但是甚少觸及該罪的本質(zhì)問題：本罪的保護(hù)法益是否包括性的自我決定權(quán)？如何理解強(qiáng)迫的程度，是否要求壓制被害人反抗，本罪與強(qiáng)奸罪是什么關(guān)系？為什么強(qiáng)迫賣淫罪的法定刑要高于強(qiáng)奸罪？以上內(nèi)容就是筆者接下來要討論的問題。

一、性的自我決定權(quán)是本罪的保護(hù)法益

要解決以上問題首先要清楚本罪的保護(hù)法益是什么？通說觀點(diǎn)認(rèn)為是社會管理秩序和良好的道德風(fēng)尚。首先，從形式上看，本罪屬于第六章妨害社會管理秩序罪，毫無疑問首先侵害了社會管理秩序。正常的社會秩序，良好的社會風(fēng)尚不是自然形成的，是通過國家機(jī)關(guān)對社會的管理而實(shí)現(xiàn)的。[1]詳言之，人類并不滿足于能夠生存下去的狀態(tài)，相反具有從混亂走向秩序的傾向。秩序的形成與維護(hù)也需要管理，一定的社會秩序總是依賴于一定的管理活動。[2]有的管理活動與道德規(guī)范極為密切，就像本罪與組織、引誘、容留、介紹他人賣淫等犯罪，都是與社會的善良風(fēng)俗緊密相關(guān)。社會風(fēng)尚是人類社會通過長期的發(fā)展演變而逐漸形成的，為社會主流文化所公認(rèn)的一種健康向上的，能促進(jìn)人類社會走向完美的道德習(xí)慣與社會風(fēng)氣。[3]懲罰這些犯罪是對道德觀念的認(rèn)同和支持。在傳統(tǒng)社會中，賣淫嫖娼被認(rèn)為是傷風(fēng)敗俗行為，一直以來為社會道德所不恥。任何與賣淫嫖娼有關(guān)的犯罪行為，都是對社會正常管理秩序的破壞，同時也毒化了社會風(fēng)氣。[4]問題在于作為抽象的社會機(jī)能的良好道德風(fēng)尚，是否為刑法規(guī)制的對象？因?yàn)橹鲝埛膳c道德嚴(yán)格區(qū)分的現(xiàn)代法治觀點(diǎn)不允許以刑法手段推行或者維持某種道德風(fēng)尚，這會導(dǎo)致刑法的適用界限模糊，過度干涉公民的私生活，甚至有入侵公民內(nèi)心思想的危險。但是，現(xiàn)在的倫理保護(hù)原則并不將內(nèi)心的存在方式即思想本身作為問題，而是認(rèn)為倫理道德作為現(xiàn)實(shí)社會存在的連接人們之間的紐帶在客觀地發(fā)揮作用。在此意義上，違反倫理道德的行為，具有了外在的社會危害性即法益侵害性，應(yīng)當(dāng)成為刑法處罰的對象。[5]

如果認(rèn)為本罪的法益是社會管理秩序與良好的道德風(fēng)尚，那么如何說明本罪的法定刑要高于引誘、容留、介紹賣淫罪？換句話說，性自主權(quán)是否為本罪的保護(hù)法益？部分觀點(diǎn)認(rèn)為本罪的保護(hù)法益包括他人的性的自我決定權(quán)。[6]對于一個人來說，是否與他人發(fā)生性關(guān)系，是有一個選擇的心理過程，表現(xiàn)出來的形式就是愿意或者不愿意，[7]包括是否與他人性交、以什么方式與他人性交。人可以按照自己的意志決定自己正當(dāng)或不正當(dāng)?shù)男越唬@種選擇與刑法無關(guān)，刑法不應(yīng)該也不可能對其進(jìn)行干涉。[8]行為人使用暴力、威脅、虐待等強(qiáng)制方法迫使他人賣淫的行為，就是對他人性行為的一種強(qiáng)制。[9]具體表現(xiàn)為：在他人不愿意從事賣淫活動的情況下，使用強(qiáng)制手段迫使其從事賣淫活動；他人雖然原本從事賣淫活動，但在他人不愿意繼續(xù)從事賣淫活動的情況下，使用強(qiáng)制手段迫使其繼續(xù)從事賣淫活動；在他人不愿意在此地從事賣淫活動的情況下，使用強(qiáng)制手段迫使他人在此地從事賣淫活動。[10]如果行為人使用了強(qiáng)迫手段，但實(shí)際上被害人完全同意或者自愿賣淫的，也就是說強(qiáng)迫手段與賣淫行為沒有因果關(guān)系，則不能構(gòu)成強(qiáng)迫賣淫罪。另外，我國79刑法中，在強(qiáng)奸罪之后以第140條規(guī)定了強(qiáng)迫婦女賣淫罪，并且該罪屬于侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利一章。1983年9月2日全國人大常委會《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重危害社會治安的犯罪分子的決定》以及1991年9月4日全國人大常委會通過的《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》均對本罪作了補(bǔ)充修改。1997年刑法修訂時，在以上內(nèi)容的基礎(chǔ)上，對本罪作了進(jìn)一步完善。將第358條第1款與組織賣淫罪并列到同一條文。[11]可見，從本罪的立法沿革來看，本罪的保護(hù)法益包括性的自我決定權(quán)。

強(qiáng)迫賣淫罪的法益是否包括人身自由？有學(xué)者認(rèn)為本罪在侵害性自由的同時也侵害了人身自由權(quán)利。如強(qiáng)迫他人賣淫，就必須對被強(qiáng)迫者施以人身的侵害、威脅等，如打罵、虐待，使被迫賣淫者失去支配自己行為的自由權(quán)利。[12]但是筆者認(rèn)為，性自由是婦女的人身自由、意思自由的一種體現(xiàn)。[13]這里的人身自由權(quán)利僅指性自由的權(quán)利，并不是指對人身的任何傷害，如果認(rèn)為人身自由權(quán)利與性自由是并列的保護(hù)法益，那么這種見解是從事實(shí)層面來看問題的，而不是規(guī)范地從強(qiáng)迫賣淫罪規(guī)定本身的立場來理解問題的。事實(shí)上，多數(shù)實(shí)施強(qiáng)迫賣淫的行為都會對人身造成侵害，但作為強(qiáng)迫賣淫罪所保護(hù)的核心利益應(yīng)該是對他人性自由權(quán)利的侵害。

二、強(qiáng)迫要達(dá)到壓制被害人反抗的程度

通過對保護(hù)法益的梳理，我們可以看出，強(qiáng)迫賣淫罪不僅侵害了社會管理秩序與良好的道德風(fēng)尚，同樣也侵害了他人的性的自我決定權(quán)。接下來的問題便是強(qiáng)迫賣淫罪中的“強(qiáng)迫”需要達(dá)到何種程度？換句話說，是否與強(qiáng)奸罪一樣，需要達(dá)到壓制被害人的反抗程度？這正是筆者下文將要論述的問題。首先看一則案例：

易天亮、石昌盛、易海邊強(qiáng)迫賣淫案：被告人易天亮、被告人石昌盛、被告人易海邊，2007年8月28日因涉嫌犯強(qiáng)迫賣淫罪被資源縣公安局刑事拘留，同年9月29日被逮捕。資源縣人民檢察院以被告人易天亮、石昌盛、易海邊犯強(qiáng)迫賣淫罪向資源縣人民法院提起公訴。資源縣人民法院經(jīng)審理查明：2007年8月8日、9日左右，被告人易天亮、石昌盛、易海邊以及在逃的“兩斤”等人在靈川縣城“八點(diǎn)三”歌舞廳玩，遇到前來向“兩斤”道歉的本案受害人蔣某某，道歉原因是康某于前段時間帶蔣某某到“兩斤”家玩，蔣某某偷了“兩斤”母親20元錢?！皟山铩碑?dāng)時給了蔣某某兩條路：一是送其到公安機(jī)關(guān)去坐牢；二是逼迫其還款2000元。蔣某某沒有錢，“兩斤”就要她賣淫賺錢還款。次日，易天亮帶蔣某某到臨桂縣湘緣休閑中心賣淫。期間，蔣某某趁易天亮不在時跑到湖南省東安縣，因沒有錢又回到臨桂縣。易天亮見她不安心賣淫賺錢，就在臨桂縣打了蔣某某一次。后“兩斤”和易天亮于2007年8月19日將蔣某某帶到資源縣青旅賓館按摩中心賣淫。蔣某某在青旅賓館按摩中心由易天亮具體控制。蔣某某多次與男子發(fā)生了性關(guān)系。2007年8月27日晚，蔣某某沒有按要求接客，按摩中心老板就告訴易天亮講她不安心做事準(zhǔn)備不要她了。易天亮聽后就發(fā)火了，于是和石昌盛、易海邊將蔣某某喊到房內(nèi)，易天亮、石昌盛就打蔣某某，易海邊就勸其安心賣淫賺錢，否則將她交給“兩斤”。易天亮等人提出三個條件；一是將蔣某某送到公安機(jī)關(guān)；二是要蔣某某繼續(xù)賣淫還款；三是將她帶回靈川縣后要她還款600元。蔣某某就借口向朋友借錢逃脫，于當(dāng)晚在朋友的帶領(lǐng)下到公安機(jī)關(guān)報案。

法院認(rèn)為，被告人易天亮、石昌盛、易海邊違背婦女意愿，釆用毆打、脅迫的方法強(qiáng)迫蔣某某賣淫，其行為已構(gòu)成強(qiáng)迫賣淫罪，是共同犯罪。判處被告人易天亮犯強(qiáng)迫賣淫罪，判處有期徒刑5年，并處罰金人民幣10000元。被告人石昌盛犯強(qiáng)迫賣淫罪，判處有期徒刑3年，并處罰金人民幣7000元。被告人易海邊犯強(qiáng)迫賣淫罪，判處有期徒刑2年，并處罰金人民幣6000元。

在我國刑法中，有關(guān)“強(qiáng)迫”的犯罪一共有五種，即強(qiáng)迫賣淫罪、強(qiáng)迫交易罪、強(qiáng)迫勞動罪、強(qiáng)迫賣血罪、強(qiáng)迫吸毒罪。在這些罪名當(dāng)中，雖然明確有“強(qiáng)迫”二字，但這里的強(qiáng)迫程度不盡相同。一般來講，“強(qiáng)迫”的內(nèi)容通常包括暴力、脅迫、或者其他方法。僅以暴力為例，刑法中“暴力”的使用頻率很多。暴力一詞在不同場合具有不同含義。有學(xué)者作了詳細(xì)的分類：最廣義的暴力，包括不法行使有形力的一切情況，其對象不僅可以是對人的暴力，也可以是對物的暴力。廣義的暴力，是指不法對人行使有形力的行為，但不要求直接對人的身體行使，只要對人的身體以強(qiáng)烈的物理影響即可。狹義的暴力，是指對人的身體不法行使有形力，但不要求達(dá)到足以抑制對方反抗的程度。最狹義的暴力，是指對人行使有形力，并達(dá)到了足以抑制對方反抗的程度，但不要求直接對人的身體行使有形力。[14]綜合上述內(nèi)容，筆者認(rèn)為暴力的程度基本上可以分為兩種情況，一種情況是暴力、威脅、其他方法等強(qiáng)迫手段不需要壓制被害人的反抗，也即被害人未喪失意志自由；另一種情況是暴力、威脅、其他方法等強(qiáng)迫手段壓制被害人反抗，導(dǎo)致被害人反抗顯著困難，行為人喪失意志自由。下面我們以強(qiáng)迫交易罪與強(qiáng)迫勞動罪為例來考察這里的強(qiáng)迫程度，并與強(qiáng)迫賣淫罪與強(qiáng)奸罪的暴力程度相對比。

強(qiáng)迫交易罪中的強(qiáng)迫手段包括暴威脅手段。所謂暴力，是指毆打、捆綁、強(qiáng)拉硬拽等損害他人人身健康安全的行為。這里的暴力程度較為輕微，不限于直接針對人身實(shí)施，不需要達(dá)到搶劫罪中足以壓制被害人反抗的程度。暴力行為使被害人反抗存在一定困難即可。所謂脅迫是指以實(shí)施暴力侵害相脅迫或者以其他方式進(jìn)行精神強(qiáng)制，使被害人處于恐懼、無奈而被迫出賣或購買商品。[15]強(qiáng)迫勞動罪的強(qiáng)迫程度又如何呢？以暴力、脅迫或者限制人身自由的方法強(qiáng)迫他人勞動。這里的暴力是指廣義的暴力，只要求暴力針對被害人實(shí)施，而不要求直接針對被害人的身體實(shí)施，也不要求達(dá)到壓制被害人反抗的程度。威脅，包括以惡害相通告的一切行為；惡害的內(nèi)容、性質(zhì)，通告的方法沒有限制，也不要求達(dá)到壓制被害人反抗的程度。[16]由上面的分析可知，就暴力程度而言，強(qiáng)迫交易罪與強(qiáng)迫勞動罪中的強(qiáng)迫程度并不需要壓制被害人的反抗，行為人沒有喪失意志自由。但強(qiáng)迫賣淫罪的強(qiáng)迫程度呢？鑒于以上強(qiáng)迫內(nèi)容的分析，強(qiáng)迫賣淫罪中的強(qiáng)迫手段應(yīng)該達(dá)到何種程度呢？換言之，暴力、脅迫、虐待等強(qiáng)制方法是否需要壓制被害人的反抗？

強(qiáng)迫他人賣淫是指以暴力、脅迫、虐待或其他強(qiáng)制方法，違背他人意志，迫使他人賣淫的行為。關(guān)于用何種方法強(qiáng)迫他人賣淫，法律上并沒有限制，實(shí)踐中主要用暴力、脅迫的方法，如采用對他人毆打、虐待、捆綁或以實(shí)施殺害傷害、揭發(fā)隱私，斷絕生活來源相威脅，或利用他人人地兩生走投無路的情況下采用挾持的方法迫使他人賣淫。[17]

就易天亮、石昌盛、易海邊強(qiáng)迫賣淫案而言，“兩斤”當(dāng)時給了蔣某某兩條路：一是送其到公安機(jī)關(guān)去坐牢；二是逼迫其還款2000元。蔣某某沒有錢，“兩斤”就要她賣淫賺錢還款。受害人蔣某某的陳述也證實(shí)，因偷了“兩斤”母親20元錢，而遭到“兩斤”的威脅和毆打，在“兩斤”的強(qiáng)迫下，只好賣淫賺錢還款。在臨桂縣因不想賣淫而遭到易天亮的毆打，后被帶到資源縣，同樣因不想賣淫而遭到易天亮、石昌盛、易海邊的毆打和威脅，后借口借錢還款趁機(jī)逃脫，并到公安機(jī)關(guān)報案。

本案中典型的強(qiáng)迫方式就是“威脅”，以要么還錢要么送其去公安機(jī)關(guān)為由對被害人進(jìn)行脅迫，并伴隨毆打等暴力行為，但無論行為人采取哪一種強(qiáng)迫手段，都構(gòu)成強(qiáng)迫他人賣淫。[18]

本罪的典型特征就是違背他人意志、以暴力、脅迫或者其他方法，迫使他人從事賣淫活動。[19]違背被害人意志，即行為人強(qiáng)行地違背了被害人不愿意從事賣淫活動的意志，但由于受到身體或者精神的強(qiáng)制而不得不賣淫，這是強(qiáng)迫賣淫罪客觀方面的一個重要特征。[20]也是與引誘、容留、介紹賣淫行為的主要區(qū)別。[21]由此可見，違背被害人意志，是強(qiáng)迫賣淫罪的本質(zhì)特征，也是強(qiáng)迫行為的本質(zhì)。[22]判斷賣淫活動是否違背被害人意志，一般可以從行為人是否對被害人使用暴力、脅迫等強(qiáng)制手段來加以認(rèn)定，因?yàn)槭褂眠@種手段的目的只有一個，即迫使對方賣淫。[23]暴力，是指對被害人的身體實(shí)行打擊和強(qiáng)制，如毆打、捆綁、拘禁等對他人身體所行使的有形的物理力量使被害人不敢反抗，以強(qiáng)逼被害人賣淫。暴力達(dá)到被害人反抗顯著困難的程度。[24]所謂脅迫，是指行為人對被害人采取威脅、恐嚇等行為施加精神上的壓力，使其由于內(nèi)心的恐懼與擔(dān)憂而不敢反抗。[25]一般來說，只要可以證明被害人有理由相信不服從行為人的要求，行為人就將對其施加侵害，而這種侵害足以造成被害人精神上的恐懼，不得不屈從于行為人的意志而實(shí)施賣淫行為。[26]所謂其他強(qiáng)制手段，是指除暴力、脅迫以外的對被害人具有強(qiáng)制意義的方法，如將被害人灌醉之后，令其賣淫等。[27]利用從屬關(guān)系迫使他人賣淫、惡意使被害人處于孤立無援的境地而迫使其賣淫的，也包括在“其他強(qiáng)制手段”之內(nèi)。[28]

謝振牙強(qiáng)迫賣淫案：廣西壯族自治州梧州地區(qū)中級人民法院因本案涉及隱私而依法進(jìn)行不公開開庭審理，查明：1996年4月7日，被告人謝振牙以到廣東幫賣成衣為名，騙被告人邱仙帶昭平縣女青年黃×英、黃×梅到被告人謝振牙家。次日，被告人謝振牙、謝雪如將黃×英、黃×梅騙往廣東省順德市容奇鎮(zhèn)被告人謝雪如經(jīng)營的“沙龍”發(fā)廊，后勸“二黃”賣淫，“二黃”不從并于19日上午欲行逃走，卻遭到被告人謝振牙、謝雪如、謝麗玉阻攔、毒打和拘禁。為迫使“二黃”賣淫，被告人謝振牙還先后奸淫了黃×英、黃×梅，拍了她們的裸體照，迫她們寫同意賣淫的“自愿書”。在被告人的強(qiáng)迫下，黃×英、黃×梅先后從4月12日和4月22日起被迫賣淫，賣淫所得均由謝振牙和謝雪如收取。至5月18日案發(fā)，被告人謝振牙獲贓款7500多元，被告人謝雪如獲贓款約2000元。

本案中，被告人實(shí)施的是以先強(qiáng)奸而迫使其賣淫的暴力行為，并以拍裸照的方式威脅被害人，同時伴隨有毒打和拘禁行為。

綜上所述可知，強(qiáng)迫賣淫罪中的強(qiáng)迫程度，要求以暴力、脅迫或者其他方法，違背被害人的意志，迫使被害人賣淫。強(qiáng)迫行為中的暴力、脅迫、虐待必須達(dá)到足以使被害人失去意思決定能力，失去反抗自由，違背其意愿，忍辱屈從，被迫在他人控制之下進(jìn)行賣淫活動。[29]如果認(rèn)為強(qiáng)迫賣淫罪的強(qiáng)迫內(nèi)容是違背被害人的意志，侵害了被害人的性自主權(quán)，那么本罪與強(qiáng)奸罪是什么關(guān)系？換言之，強(qiáng)奸罪是違背婦女意志而強(qiáng)行與之性交的行為，其手段行為是否要求壓制被害人的反抗？

違背婦女意志是強(qiáng)奸罪的本質(zhì)特征。[30]或者說這是本罪的核心特征。[31]違背婦女意志，是指在婦女不同意的情況下強(qiáng)行與之性交。雖然刑法在強(qiáng)奸罪的成立要件上，沒有規(guī)定這一點(diǎn)，但既然強(qiáng)奸罪是侵犯婦女的意志自由的犯罪，則“違背婦女意志”是構(gòu)成強(qiáng)奸罪的當(dāng)然前提和應(yīng)有之義。[32]如果行為人誤以為自己的行為違背婦女意志，但實(shí)際上婦女完全同意，則不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。行為人暴力、脅迫手段達(dá)到何種程度才能說明違背婦女意志？[33]判斷與婦女發(fā)生性關(guān)系是否違背婦女意志，要結(jié)合發(fā)生性關(guān)系的時間、周圍環(huán)境、婦女的性格、體質(zhì)等各種因素進(jìn)行綜合分析，不能將婦女抗拒作為違背其意愿的唯一要件。對于有的被害婦女由于害怕等原因而不敢反抗、失去反抗能力的，也應(yīng)認(rèn)定是違背了婦女的真實(shí)意愿。[34]暴力手段，是指行為人直接對被害婦女采用毆打、捆綁、卡脖子、按倒等危害人身安全的強(qiáng)制行為。強(qiáng)奸罪中的暴力可以是故意致人重傷的暴力，也可能是致人死亡的暴力。[35]脅迫手段，是指為了使被害婦女產(chǎn)生恐懼心理，而以惡害相通告的行為，核心內(nèi)容是現(xiàn)在或?qū)韺D女造成某種不利或損害，以引起被害婦女的恐懼心理，使之不敢反抗，從而達(dá)到奸淫的目的。[36]其他手段，是指采用暴力、脅迫以外的使被害婦女不知反抗、不敢反抗或者不能反抗的手段，具有與暴力、脅迫相同的強(qiáng)制性質(zhì)。理解“其他手段”，應(yīng)跳出慣常思維的框架，要緊緊地把握住強(qiáng)奸罪的本質(zhì)特征，從“違背婦女意志”和“手段強(qiáng)制”兩個方面來理解。[37]暴力、脅迫與其他手段都必須達(dá)到使婦女明顯難以反抗的程度。[38]或者說是暴力、脅迫行為，只要達(dá)到使被害者的反抗顯著困難的程度即可。至于何為被害人反抗顯著困難，應(yīng)結(jié)合一般的社會觀念、被害者的年齡、精神狀態(tài)、健康狀態(tài)、行為人的場所、時間以及其他的事項(xiàng)綜合判斷。[39]既然強(qiáng)奸罪的暴力手段是使被害人不敢反抗、不能反抗和不知反抗，那么，暴力已經(jīng)達(dá)到壓制對方反抗的程度。

由上面的分析可知，通過對法益的梳理，強(qiáng)迫賣淫罪的保護(hù)法益包括他人的性自由，就強(qiáng)迫程度而言，要求壓制被害人的反抗，這就意味著兩罪在犯罪構(gòu)成上很相似。既然強(qiáng)迫賣淫罪與強(qiáng)奸罪均違背了被害人的意志，暴力手段都壓制被害人的反抗，兩罪均侵害了性的自我決定權(quán)，為什么侵害同一法益，卻被分在不同的章節(jié)？強(qiáng)迫賣淫罪與強(qiáng)奸罪兩者之間到底是何種關(guān)系？

三、本罪與強(qiáng)奸罪是包容競合關(guān)系

為什么說強(qiáng)迫賣淫罪與強(qiáng)奸罪關(guān)系密切呢？一則從法益上講，強(qiáng)迫賣淫罪的客體是性的自由權(quán)利和良好的社會風(fēng)尚，在侵害被強(qiáng)迫人性的自由權(quán)利方面，該罪與強(qiáng)奸罪極為相似。[40]二則從客觀方面上講，強(qiáng)迫賣淫罪對被害婦女實(shí)施暴力、脅迫的是一些人，而實(shí)施奸淫的是另外一些人（即買淫人）；強(qiáng)奸罪則往往表現(xiàn)為實(shí)施暴力、脅迫和進(jìn)行奸淫的是相同的人。從這個意義上講，強(qiáng)迫賣淫罪與強(qiáng)奸罪更為接近，是強(qiáng)奸罪的“變種”。[41]也有觀點(diǎn)認(rèn)為，強(qiáng)迫賣淫罪是強(qiáng)奸罪的間接正犯。強(qiáng)迫賣淫罪是通過他人完成性行為，而強(qiáng)奸罪通常是行為人直接實(shí)施性行為。事實(shí)上，強(qiáng)奸罪的行為方式既包括直接實(shí)行，也包括間接實(shí)行。如果從強(qiáng)奸罪間接正犯表現(xiàn)形式上進(jìn)行分析，可以認(rèn)為強(qiáng)迫賣淫罪是以獲得財物為目的的強(qiáng)奸罪的間接正犯。[42]說得更直接些，對于被強(qiáng)迫婦女而言，她們一開始就是被強(qiáng)奸的對象。[43]既然如此，本罪與強(qiáng)奸罪的幫助犯就有了若干相似之處。如何區(qū)別呢？本罪是為強(qiáng)迫他人和對方實(shí)施賣淫即以金錢為媒介的性行為而實(shí)施暴力、脅迫或者其他行為，而強(qiáng)奸罪的幫助犯的場合，則是為強(qiáng)迫他人與對方即男性單純發(fā)生性行為而實(shí)施暴力、脅迫。因此，強(qiáng)迫被害人與對方進(jìn)行無償性行為的，構(gòu)成強(qiáng)奸罪，而不是強(qiáng)迫賣淫罪。[44]如果堅(jiān)持這一標(biāo)準(zhǔn)，可能又會引起以下問題：如果被強(qiáng)迫的被害人與不特定的對方進(jìn)行性交的行為不是有償?shù)?，則該行為不具有賣淫的性質(zhì)，實(shí)施強(qiáng)迫行為的人也就不構(gòu)成該罪。對于這種情況，由于行為人的行為不符合強(qiáng)迫賣淫罪的特征，若按強(qiáng)迫賣淫罪處理，不免牽強(qiáng)，若不予定罪，又有放縱犯罪之嫌。[45]問題在于以是否獲得有償對價為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是否合理。這種觀點(diǎn)固然有判斷簡潔便宜的優(yōu)勢，但果真給予對價就是強(qiáng)迫賣淫罪而未獲得對價就是強(qiáng)奸嗎？上述區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)在“一般”案件中具有意義，可是，在“一般”案件中原本就不存在區(qū)分此罪與彼罪的困難，恰恰在疑難案件中難以區(qū)分此罪與彼罪，而上述標(biāo)準(zhǔn)在疑難案件中便喪失了意義。[46]例如，行為人在強(qiáng)迫賣淫的場合，所謂的嫖客也有發(fā)生性交之后，而拒不付賬的，此時也不能因其沒有給與相應(yīng)對價繼而認(rèn)定其是強(qiáng)奸行為，又或者行為人以暴力、脅迫手段強(qiáng)奸婦女時，即便給予一定的財產(chǎn)也不是強(qiáng)迫賣淫罪，因?yàn)橹灰`背婦女意志而強(qiáng)行與之發(fā)生性行為的就成立強(qiáng)奸罪。既然如此，是否給予相應(yīng)對價，就不是強(qiáng)迫賣淫罪與強(qiáng)奸罪的區(qū)別。換句話說，法律并沒有把是否給予對價作為構(gòu)成要件要素，實(shí)踐中之所以把其理解為構(gòu)成要件要素，就在于人們?yōu)榱藚^(qū)分此罪與彼罪的界限，將自己所知道的某種犯罪的通常事實(shí)，當(dāng)作刑法規(guī)定的構(gòu)成要件。[47]

現(xiàn)實(shí)社會中的犯罪現(xiàn)象千姿百態(tài)，反映在刑事立法上便是錯綜復(fù)雜的刑法條文。在大多數(shù)情況下，尋找犯罪之間的界限既非明智之舉，也非有效之策，與其專注于兩罪之間的區(qū)別，不如把重點(diǎn)放在兩罪之間的關(guān)系上。既然兩罪在本質(zhì)上都違背了被害人的意志，通過暴力等手段壓制被害人的反抗，侵害了被害人的性的自我決定權(quán)，那么兩罪應(yīng)該有著更為密切的關(guān)系。事實(shí)上，在大多數(shù)場合，不同罪名的犯罪行為之間并不是相互排斥的，而可能是相互包容的。[48]關(guān)于包容關(guān)系的規(guī)定也是我國刑法中法條競合的一大特色。[49]法條競合是指一個行為同時符合了數(shù)個法條規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件，為了防止對行為的重復(fù)評價，從數(shù)個法條之間的邏輯關(guān)系來看，只能適用一個法條而排除其他法條的適用。這是因?yàn)樾谭ǚ謩t針對同一犯罪行為的規(guī)定整體或者部分重合，導(dǎo)致法律適用復(fù)雜化，使兩個以上的刑罰規(guī)范在外表上是競合，但實(shí)質(zhì)上是相互排斥的。[50]而包容關(guān)系是指甲、乙兩罪之間從邏輯上看沒有競合關(guān)系，但由于立法者的設(shè)定，使得甲、乙罪之間存在包容（完全法）和被包容（不完全法）的關(guān)系，行為符合甲罪的構(gòu)成要件，必然也同時符合乙罪的構(gòu)成要件，但行為人僅成立甲罪，而排斥乙罪的適用，即重罪包容輕罪。[51]筆者贊成以上觀點(diǎn)，并認(rèn)為強(qiáng)迫賣淫罪與強(qiáng)奸罪是包容關(guān)系的法條競合，即強(qiáng)迫賣淫罪包容了強(qiáng)奸罪。這種包容競合關(guān)系也反映在刑法第385條第1款第4項(xiàng)上“強(qiáng)奸后迫使賣淫的”。1992年12月11日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行〈全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定〉的若干問題的解答》，關(guān)于該款的解釋為“強(qiáng)奸后迫使賣淫的”，是指強(qiáng)奸行為與強(qiáng)迫他人賣淫的行為有聯(lián)系，是強(qiáng)迫他人賣淫的法定從重情節(jié)。因此，只定強(qiáng)迫賣淫罪即可。雖然立法直接明確了包容關(guān)系，但是我們還要從學(xué)理上分析，為什么強(qiáng)迫賣淫罪可以包容強(qiáng)奸罪？換句話說，既然重罪包容輕罪，為什么說強(qiáng)迫賣淫罪的罪質(zhì)要重于強(qiáng)奸罪呢？強(qiáng)迫賣淫罪之所以重于強(qiáng)奸罪，只需要看看法定刑與情節(jié)就一目了然了?！敖M織他人賣淫或者強(qiáng)迫他人賣淫的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處罰金；有下列情形之一的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)：（一）組織他人賣淫，情節(jié)嚴(yán)重；（二）強(qiáng)迫不滿14周歲的幼女賣淫的；（三）強(qiáng)迫多人賣淫或者多次強(qiáng)迫他人賣淫的；（四）強(qiáng)奸后迫使賣淫的；（五）造成被強(qiáng)迫賣淫的人重傷、死亡或者其他嚴(yán)重后果的。有前款所列情形之一，情節(jié)特別嚴(yán)重的，處無期徒刑或者死刑，并沒收財產(chǎn)?！?/span>

首先，從法定刑的角度看，法定刑反映了國家對犯罪行為的否定評價和對犯罪人的譴責(zé)態(tài)度，還反映出國家對具體罪行程度的評價。[52]強(qiáng)迫賣淫罪的最低刑起點(diǎn)是5年以上10年以下有期徒刑，而強(qiáng)奸罪的最低刑起點(diǎn)為3年以上10年以下。這就意味著從立法層面來看，強(qiáng)迫賣淫罪要重于強(qiáng)奸罪。其次，從法定情節(jié)來看，立法是實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，之所以會規(guī)定這些情節(jié)，就是因?yàn)樵谕ǔ５纳鐣钪?，?qiáng)迫賣淫，通常會發(fā)生一次性強(qiáng)迫多人賣淫，或者行為人多次強(qiáng)迫他人賣淫的情況。而且本罪的強(qiáng)迫手段包括暴力、威脅或者其他方法，導(dǎo)致被害人重傷、死亡的情況也時有發(fā)生。再次，就強(qiáng)奸后迫使賣淫的情況來講，是強(qiáng)迫他人賣淫的法定從重情節(jié)。實(shí)踐中存在行為人為了消除被害人的貞操觀念，而先強(qiáng)奸被害人之后逼其賣淫的情形。[53]所以法定刑高也意味著考慮了強(qiáng)奸的情節(jié)。[54]最后，再從現(xiàn)實(shí)的角度來看，強(qiáng)迫婦女賣淫的過程，往往也是一個組織賣淫的過程。強(qiáng)迫賣淫行為通常與社會上的流氓惡勢力甚至黑社會性質(zhì)的組織相互勾結(jié)，對社會管理秩序的破壞更加嚴(yán)重。[55]可見本罪的法定刑高過強(qiáng)奸罪也不無道理。

一般來講，包容關(guān)系分為完全包容關(guān)系與部分包容關(guān)系兩種類型。完全包容關(guān)系是指特別法條所規(guī)定的犯罪行為，原本完全包含在普通法條規(guī)定的犯罪之中，如金融詐騙罪、合同詐騙罪的規(guī)定與詐騙罪規(guī)定。部分包容關(guān)系是特別法條所規(guī)定的犯罪行為，部分地包含在普通法條之中。[56]根據(jù)本文的立場，強(qiáng)迫賣淫罪與強(qiáng)奸罪的關(guān)系是部分包容關(guān)系，也是特殊法條與普通法條的關(guān)系。[57]強(qiáng)迫賣淫罪是特殊法條，而強(qiáng)奸罪是普通法條，在行為對象是婦女、幼女的情況下，以暴力、脅迫或者其他手段侵害婦女或者幼女的性的自我決定權(quán)時，兩者處于部分包容競合關(guān)系。

需要說明的是，為什么強(qiáng)奸罪是普通法條，而強(qiáng)迫賣淫罪是特殊法條。因?yàn)樘貏e關(guān)系的基本特征是，某個法條（特別法條）在另一法條（普通法條）規(guī)定的基礎(chǔ)上增加了特別要素。首先，從犯罪手段的特殊性來講，強(qiáng)奸罪是特定的人侵害了被害人的性自由。換句話說，實(shí)施暴力、脅迫的人與侵犯性自由的人系同一行為人，體現(xiàn)為侵犯性自由的直接性。而強(qiáng)迫賣淫罪是行為人通過強(qiáng)迫手段使不特定的人侵害了被害人的性自由。實(shí)施強(qiáng)迫手段的人與侵犯性自由的人不具有同一性而表現(xiàn)為侵犯他人性自由的間接性。其次，根據(jù)前文的論述，由于強(qiáng)迫賣淫罪較強(qiáng)奸罪的社會危害性更大，刑法將其規(guī)定為獨(dú)立的犯罪且規(guī)定了較高的法定刑進(jìn)行懲罰，[58]也就在于強(qiáng)迫賣淫罪的罪質(zhì)要重于強(qiáng)奸罪。[59]最后，從法益上來講，兩罪均侵害了被害人的性的自我決定權(quán)。即便兩罪屬于不同的章節(jié)，但這并不影響兩罪的保護(hù)法益同一。強(qiáng)奸罪的保護(hù)法益是婦女的性的自我決定權(quán)，而強(qiáng)迫賣淫罪的保護(hù)法益不僅包括社會管理秩序和良好的道德風(fēng)尚，同樣也包括他人的性的自我決定權(quán)。需要特別強(qiáng)調(diào)的是，特別法條和普通法條之間的重合，根據(jù)刑法學(xué)通說或者形式上看，在很多時候，應(yīng)該是全面重合。但如果考慮法益的差異性，只能是“部分”重合，而有很大一部分不重合。[60]這是因?yàn)椋覈谭ǚ謩t對于犯罪的分類并不是十分準(zhǔn)確的，而且特別條款的設(shè)置過多，導(dǎo)致原本屬于侵害同一法益的行為，可能成為侵害不同法益的行為。例如，貪污罪與職務(wù)侵占罪被規(guī)定在刑法分則中的不同章節(jié)，導(dǎo)致人們認(rèn)為貪污罪不是財產(chǎn)犯罪。但事實(shí)上并非如此。貪污罪與職務(wù)侵占罪都是財產(chǎn)犯罪，所以，兩者之間存在法條競合關(guān)系。因?yàn)槿魏畏县澪圩飿?gòu)成要件的行為，也必然符合職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件。[61]當(dāng)一個行為同時觸犯同一法律的普通法條與特別法條時，在通常情況下，應(yīng)依照特別法條優(yōu)于普通法條的原則論處。這是因?yàn)椋⒎ㄕ咴谄胀ǚl之外又設(shè)特別法條，是為了對特定犯罪給予特定處罰，或因?yàn)槟撤N犯罪特別突出而予以特別規(guī)定。因此，行為符合特別法條時，應(yīng)按特別法條的規(guī)定論處。[62]

如此說來，當(dāng)被害人是婦女或者幼女時，兩者處于部分包容的法條競合關(guān)系。但是我們對待包容競合應(yīng)采取謹(jǐn)慎的態(tài)度，因?yàn)樾袨槿艘话惴赣袃蓚€以上的罪，本來可以通過數(shù)罪并罰使行為人受到較重處罰，但由于過多地采用包容競合的立法方式，數(shù)罪并罰的功能難以有效的發(fā)揮。許多包容競合將故意殺人罪、強(qiáng)奸等重罪包含進(jìn)去并不妥當(dāng)，使這些罪名不得不掛死刑，擴(kuò)大了死刑罪名在分則中的比例，使得刑法分則各罪的法定刑總體上趨重，這并不是最優(yōu)的立法方法。[63]

【注釋】

[1]陳興良主編：《罪名指南》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第488頁。

[2]張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第914頁。

[3]王作富主編：《刑法分則實(shí)務(wù)研究》，中國方正出版社2010年版，第1616頁。

[4]陳興良主編：《罪名指南》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第493頁。

[5]黎宏：《刑法學(xué)》，法律出版社2012年版，第901頁。

[6]王作富主編：《刑法分則實(shí)務(wù)研究》，中國方正出版社2010年版，第1625頁。金澤剛、肖中華：《有關(guān)賣淫犯罪的疑難問題新探》，載《法學(xué)論壇》2005年第6期，第55頁。周道鸞、張軍主編：《刑法罪名精釋》，人民法院出版社2007年版，第746頁。張軍主編：《刑法（分則）即配套規(guī)定新解釋》（下），人民法院出版社2009年版，第1560頁。陳興良主編：《罪名指南》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第493頁。

[7]王作富主編：《刑法分則實(shí)務(wù)研究》，中國方正出版社2010年版，第1626頁。

[8]黎宏：《刑法學(xué)》，法律出版社2012年版，第651頁。

[9]同①，第487頁。

[10]張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第1021頁。

[11]參見陳興良主編：《罪名指南》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第487頁。金澤剛、肖中華：《有關(guān)賣淫犯罪的疑難問題新探》，載《法學(xué)論壇》2005年第6期，第55頁。

[12]陳興良主編：《罪名指南》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第493頁。

[13]黎宏：《刑法學(xué)》，法律出版社2012年版，第651頁。

[14]張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第619頁。

[15]參見周光權(quán)：《刑法各論》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第291頁。

[16]同①，第808頁。

[17]張軍主編：《刑法分則及配套規(guī)定新解釋（下）》，人民法院出版社2009年版，第1561頁。

[18]全國人大常委命法制工作委員會刑法室編：《中華人民共和國刑法條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2009年版，第728頁。

[19]陳玉范：《試論我國刑法第358條的立法缺陷》，載《吉林公安高等專科學(xué)校學(xué)報》2006年第1期，第101頁。

[20]王作富主編：《刑法分則實(shí)務(wù)研究》，中國方正出版社2010年版，第1626頁。

[21]周道鸞、張軍主編：《刑法罪名精釋》，人民法院出版社2007年版，第746頁。

[22]郭立新、黃明儒主編：《新釋新解典型疑難問題刑法分則適用》，中國檢察出版社2010年版，第674頁。

[23]郭立新、黃明儒主編：《新釋新解典型疑難問題刑法分則適用》，中國檢察出版社2010年版，第674頁。

[24]周光權(quán)：《刑法各論》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第393頁。

[25]郭立新、黃明儒：《新釋新解典型疑難問題刑法分則適用》，中國檢察出版社2010年版，第674頁。

[26]王作富主編：《刑法分則實(shí)務(wù)研究》，中國方正出版社2010年版，第1627頁。

[27]高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2007年版，第673頁。

[28]黎宏：《刑法學(xué)》，法律出版社2012年版，第902頁。

[29]周光權(quán)：《刑法各論》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第393頁。

[30]周光權(quán)：《刑法各論》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第26頁。

[31]陳興良主編：《罪名指南》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第494頁。

[32]黎宏：《刑法學(xué)》，法律出版社2012年版，第625頁。

[33]王作富主編：《刑法分則實(shí)務(wù)研究》，中國方正出版社2010年版，第842頁。

[34]全國人大常委會法制工作委員會刑法室編：《中華人民共和國刑法條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2009年版，第481頁。

[35]張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第779頁。

[36]黎宏：《刑法學(xué)》，法律出版社2012年版，第653頁。

[37]郭立新、黃明儒主編：《新釋新解典型疑難問題刑法分則適用》，中國檢察出版社2010年版，第284頁。

[38]同注⑥。

[39]周光權(quán)：《刑法各論》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第27頁。

[40]周海洋：《賣淫相關(guān)犯罪探究》，載《山東警察學(xué)院學(xué)報》2007年第5期，第42頁。

[41]金澤剛、肖中華：《有關(guān)賣淫犯罪的疑難問題新探》，載《法學(xué)論壇》2005年第6期，第55頁。

[42]張東、樊洪：《未成年人實(shí)行強(qiáng)迫賣淫行為的刑事責(zé)任》，載《中國檢察官》2007年第9期，第20頁。

[43]金澤剛、肖中華：《有關(guān)賣淫犯罪的疑難問題新探》，載《法學(xué)論壇》2005年第6期，第55頁。

[44]黎宏：《刑法學(xué)》，法律出版社2012年版，第903頁。

[45]轉(zhuǎn)引自王作富主編：《刑法分則實(shí)務(wù)研究》，中國方正出版社2010年版，第1628頁。

[46]張明楷：《犯罪之間的界限與競合》，載《中國法學(xué)》2008年第4期，第98頁。

[47]同③，第97頁。

[48]同③，第89頁。

[49]周光權(quán)：《法條競合的特別關(guān)系研究》，載《中國法學(xué)》2010年第3期，第162頁。

[50]周光權(quán)：《法條競合的特別關(guān)系研究》，載《中國法學(xué)》2010年第3期，第170頁。

[51]同①，第162頁。

[52]張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第582頁。

[53]黎宏：《刑法學(xué)》，法律出版社2012年版，第903頁。

[54]陳玉范：《試論我國刑法第358條的立法缺陷》，載《吉林公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報》2006年第1期，第102頁。

[55]金澤剛、肖中華：《有關(guān)賣淫犯罪的疑難問題新探》，載《法學(xué)論壇》2005年第6期，第55頁。

[56]張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第720頁。

[57]既然兩罪是包容關(guān)系，那么包容關(guān)系是單獨(dú)的法條競合關(guān)系，還是特別關(guān)系的別稱？對此學(xué)界有兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，法條競合關(guān)系在特別關(guān)系、補(bǔ)充關(guān)系、吸收關(guān)系、擇一關(guān)系之外，還包括包容關(guān)系。也就意味著包容關(guān)系是獨(dú)立的法條競合類型；見周光權(quán)：《法條競合的特別關(guān)系研究》，載《中國法學(xué)》2010年第3期，第158.另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，包容關(guān)系就是特別關(guān)系。張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第701頁。筆者贊成后一種觀點(diǎn)。

[58]張東、樊洪：《未成年人實(shí)行強(qiáng)迫賣淫行為的刑事責(zé)任》，載《中國檢察官》2007年第9期，第21頁。

[59]王瑋：《強(qiáng)迫賣淫罪的完成形態(tài)探析》，載《山東審判》第26卷，第81頁。

[60]周光權(quán)：《法條競合的特別關(guān)系研究》，載《中國法學(xué)》2010年第3期，第164頁。

[61]張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第689頁。

[62]同注④，第703頁。

[63]周光權(quán)：《法條競合的特別關(guān)系研究》，載《中國法學(xué)》2010年第3期，第162頁。