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【學科分類】訴訟法學 【出處】《人民司法（應用）》2011年第15期 【關鍵詞】適用法律；當事人；法律問題 【寫作年份】2011年 【正文】 關于事實問題與法律問題 如何界定事實問題和法律問題，一直是一項似乎比較清晰又比較模糊的問題。有學者認為，有關事實的事項或者事實問題，是與調查相關的過去某個時間存在過的人或事，或者事態(tài)，或者從行為或事件推導而來的能為感官所查明的問題。有關事實的事項包括：時間、地點、人物身份、所說、所做等；推斷的事實，如行為人的意圖、精神狀態(tài)等。在當事人否認時，事實問題須經證人、專家或由文書、錄音帶等提供合法、相關的證據(jù)予以查明。相反，法律事項或法律問題包括：何為可適用于某個問題的法律規(guī)則；法律規(guī)則應當如何闡述；法律規(guī)則要求或允許做什么。法律問題，未經承認者，必須通過解釋成文法、判例法、法律的其他權威性淵源，輔之以當事人律師的辯論加以查明。解釋公文通常也屬于法律問題。在一些案件中，事實問題或法律問題可能是公認的、沒有爭論的，但在許多案件中，二者都可能是不確定的。“法律問題與事實問題之間的區(qū)分往往極難辨別”，{1}許多情況下會產生事實和法律問題相混合，古今中外皆然。從目前的研究成果來看，上訴制模式（英美）、撤銷制模式（法、意）、更審制模式（德、日）在劃分事實問題與法律問題的標準上并不完全一致。{2}但總體上，事實是指實際發(fā)生的事情、事件以及通常存在有形物或外觀，并非是一種推測或假定；法律是指國家通過立法形式確定的社會行為規(guī)則和責任規(guī)則，是預設的行為規(guī)范。判斷某一事實或行為是否存在，屬于事實問題；判斷某一事實或行為是否具有法律上的價值，屬于法律問題。就事實問題的上訴，在上訴審理的過程中，允許調查證據(jù)及其推論；就法律問題的上訴，上訴審理的過程中，僅考慮承認的事實或者確證無誤的事實是否允許對該案作出特定的判決或裁定，或者這樣處理有無法律依據(jù)。從引申意義上講，依證據(jù)及其推論裁決的任何事項是事實問題，其他的是法律問題，包括合同的定性、責任的分擔、未明確的法律術語（如誠實信用、重大原因、合理性等）、經驗法則和邏輯規(guī)則等蘊含價值判斷和政策關懷的普遍性事項。 適用法律正確與否的不同解決路徑 在大陸法系實行二審終審制的國家如法國，當事人對經過一審或者二審生效裁判中適用法律問題不服的，可以在兩年內向法國最高司法法院提出特別上訴。{3}因此，在這些國家的民事訴訟法中，當事人申請再審事由中并沒有關于法律適用錯誤的規(guī)定。 實行三審終審制的國家，如德國、日本，適用法律正確與否是通過第三審程序加以解決的。與目前一些觀點不完全一致的是，盡管第三審（稱為上告審）也對第二審判決適用法律不服的當事人再次提供救濟的途徑，但是從設置這一程序的宗旨看，“現(xiàn)在的上告極大程度上服務于法律發(fā)展、保證統(tǒng)一判例以及澄清具有原則性意義的法律問題上的公共利益；與之相對，上告不再被塑造為實現(xiàn)個案中當事人的要求公正裁判的利益的工具”。{4}在美國，上訴審不審理事實問題，不服聯(lián)邦巡回上訴法院的裁判可以向美國聯(lián)邦最高法院提出第二次上訴，美國聯(lián)邦最高法院每年要收到約7000件案件的申請，而大法官們每年只能處理100~120件案件。最高法院挑選案件的原則是，案件應涉及到憲法或法律解釋產生的爭議，案件不在其大小，也不在于涉案人地位的高低，而是在于這個案子是否有代表性。{5}可見，大陸法系國家與英美法系國家，由上級法院來解決適用法律正確與否的做法是一致的。 我國民事訴訟采用二審終審制，沒有就審查適用法律是否正確專門設置第三審程序。二審程序實行續(xù)審制，既審理事實又審理法律，因而出于糾正原裁判中適用法律錯誤以及保證法律適用的統(tǒng)一，有必要規(guī)定適用法律錯誤的再審事由，為當事人提供一次救濟機會。隨著申請再審管轄的上提一級，適用法律正確與否問題也提交到了高級法院甚至最高法院面前。 進一步明確法律適用錯誤事由的必要性 雖然在立法時人們總是希望法律的規(guī)定是明晰和無歧義的，但法律規(guī)定作為社會科學范疇，有時并不像數(shù)學公式或定理那樣非常明確。人們對法律規(guī)定的語義常常會有不同的理解，法律規(guī)定的內容就因認識主體的不同而具有了相對性或不確定性。這一點在審判實踐當中是經常發(fā)生的。即使是接受過高等法律教育的法官和律師們，在獲得的法學知識（包括方法）以及生活實踐的認知上也都存在差異。故對于法律關系復雜、合同效力或責任認定認識不一的案件，當事人極易以法律適用確有錯誤為由提出再審申請。因此，如何在司法實踐中將“原判決、裁定適用法律確有錯誤的”事由明確化，便顯得十分重要。 適用法律錯誤細化的由來 由于歷史傳統(tǒng)的慣性，追求案件的客觀真實一直被時隱時現(xiàn)地強調，對于民事案件也不例外。當前，我國民事訴訟中雖然確立了法律真實的理念，但至今民事案件再審改判的基礎事實常常飄忽于客觀真實與法律真實之間。并且，我國民事訴訟實行二審終審制，也使得區(qū)分事實與法律問題一直沒有被提到很高的程度。上述兩個主要原因的存在，也在一定程度上造成了學術界對區(qū)分事實與法律問題研究不多。根據(jù)手頭資料初步梳理，目前我國立法中沒有何為適用法律錯誤的解釋性規(guī)定，也沒有司法解釋對該問題進行解釋。在司法實踐中，一些高級法院在規(guī)范性意見中對此有所涉及。隨著2007年民事訴訟再審程序修訂中一些模糊語言的刪除，再審事由更趨明細化、客觀性，故在起草最高人民法院《關于適用民事訴訟法審判監(jiān)督程序若干問題的解釋》（以下簡稱審監(jiān)程序司法解釋）中對“原判決、裁定適用法律確有錯誤的”事由作解釋，有利于規(guī)范審判實踐。 適用法律確有錯誤的具體解讀 根據(jù)審監(jiān)程序司法解釋條文，對該事由可以作以下幾點解讀。 關于法律、法規(guī)或司法解釋。 “原判決、裁定適用法律確有錯誤的”事由中的“法律”包括法律、法規(guī)或司法解釋。所謂法律，是指全國人大及其常委會頒布的法律，如物權法、合同法等；所謂法規(guī)，是行政法規(guī)的簡稱，是指由國務院頒布的法規(guī)，如我國稅收、外匯管理方面的法規(guī)。地方行政法規(guī)、規(guī)章，以及“紅頭文件”等均不屬于這里所指的法規(guī)，否則判斷該事由的標準更加模糊，也可能使再審案件數(shù)量大量增加，同時可能助長行政干預和地方保護主義，不利于平等保護各方當事人的合法權益。所謂司法解釋，這里主要是指國家最高司法機關依據(jù)最高審判權，根據(jù)立法精神對人民法院在審判工作中如何具體應用某一法律或者對某一類案件、某一類問題具體應用法律的問題所作的具有普遍司法效力的解釋、規(guī)定或批復等規(guī)范性文件。它是介于立法與法律適用之間的準立法活動，是我國的法律淵源之一，充當著法律結構調整的微調器。{6}如最高人民法院《關于適用合同法若干問題的解釋（一）》、《關于適用公司法若干問題的規(guī)定（一）》等。 關于適用的法律與案件性質明顯不符。 所謂案件性質，就是指民事案件所包含的法律關系。一些人認為，對案件定性是辦理刑事案件的任務，在民事案件和行政案件的辦案中，不存在定性問題。這種意見是不正確的。如何認定某一民事案件的法律關系性質，是民事案件適用法律的前提。不給案件定性，就無法確定怎樣適用法律。民事案件與行政案件有民事、行政兩種不同的法律關系，這兩種法律關系的基本性質截然不同。同為民事法律關系，其具體性質亦各不相同。通說認為案件性質與案由基本一致，案由應當體現(xiàn)案件性質。 確定案件性質的主要目的，是為案件確定適用法律的標準或準則。從基本性質上說，民事法律關系案件應當適用民事法律，行政法律關系案件應當適用行政法律。從具體性質上說，物權法律關系案件不能適用債權法，親屬法律關系不能適用人格權法。進而言之，同是合同法律關系，所適用的法律亦各不相同。借貸合同和借用合用，雖然同樣是轉移財產使用權的合同，但因其標的物的性質不同，法律關系的性質也不同，借貸合同適用借貸合同的法律規(guī)定，其標的是可消耗物，返還應是種類物；借用合同適用借用合同的法律規(guī)定，其標的是不可消耗物，返還時必須返還原物，即特定物。如果將借貸合同誤定性為借用合同，因而適用借用合同的法律規(guī)定，確認借方向貸方返還特定物，則為適用法律錯誤，且不可能實現(xiàn)。故確定民事案件性質非常重要，可以說，沒有正確的確定案件性質，就沒有法律的正確適用。{7} 關于確定民事責任明顯違背當事人約定或者法律規(guī)定。 所謂民事責任，是指義務人不履行法定或約定民事義務所應當承擔的法律后果。民事責任并非原有的民事義務，作為一種法律責任，民事責任實質上是由義務人負擔的、因其違反或不履行民事義務而產生或轉化出的一種不利后果。承擔民事責任的方式，又稱承擔民事責任的形式，主要指停止侵害，排除妨礙，消除危險，返還財產，恢復原狀，修理、重作、更換，賠償損失，支付違約金，消除影響、恢復名譽，賠禮道歉。作為一種法律規(guī)定的責任，民事責任具有嚴格的強制性，這一點也與債及其他民事義務不同。 所謂當事人約定，主要是指具有自由意志的當事人之間就一定的權利和義務意思表示達成一致。私法最重要的特點在于個人自治或其自我發(fā)展的權利，契約自由是一般行為自由的重要組成部分。按照意思自治理論，人的意志可以依其自身的法則去創(chuàng)設自己的權利義務，當事人的意志不僅是權利義務的淵源，而且是其發(fā)生的根據(jù)。契約自由原則的實質是契約的成立以當事人的意思表示一致為必要，權利義務僅以當事人的意志而成立時，才具有合理性和法律上的效力。{8}故從一般意義上講，合同（或契約）最本質的是一種私自創(chuàng)法制度。{9}在各國民法或合同法中均體現(xiàn)了這一基本原則，我國合同法中也多處體現(xiàn)了這一原則，并將當事人的約定優(yōu)先于法律規(guī)定，比如合同法第六十條規(guī)定：“當事人應當按照約定全面履行自己的義務”；第六十二條規(guī)定：“當事人就有關合同內容約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定”因此，當事人之間常常在合同中約定民事責任的承擔方式，只要當事人之間的約定不違反法律強制性或限制性、禁止性規(guī)定，約定應當是具有很高效力的。如果判決中確定民事責任明顯違背當事人之間的約定，實際上是違反了當事人之間私自創(chuàng)設的法律。 所謂法律規(guī)定，是指法律具有明確規(guī)定的情形。民事責任作為法律規(guī)定的責任，一般民事法律中有條文明確規(guī)定。比如合同法第一百零七條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任?！币簿褪钦f，法律規(guī)定、當事人之間約定的義務在負有履行義務一方當事人違反之時，則轉化為民事責任。對當事人某項具體義務約定不明的，法律一般也根據(jù)一定原理規(guī)定了民事責任的承擔，如合同法第一百一十一條規(guī)定：“質量不符合約定的，應當按照當事人的約定承擔違約責任。對違約責任沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，受損害方根據(jù)標的的性質以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責任?！庇袝r，法律也出于公平正義、公序良俗、公共政策等需要，規(guī)定對當事人約定的民事責任予以適當調整，如合同法第一百一十四條規(guī)定：“當事人可以約定一方違約時應當根據(jù)違約情況向對方支付一定數(shù)額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。”“約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少?！比绻袥Q中確定民事責任明顯違背法律規(guī)定的責任承擔，當然屬于適用法律錯誤。 關于適用已經失效或尚未施行的法律。 這里涉及法律的時間效力。所謂法律效力，是指法律生效后效力所及的范圍，包括在什么時間范圍內有效、在什么地域范圍內有效、對什么人有效以及對什么事項有效。即法律的時間效力、空間效力、對人的效力和事項效力。法律的時間效力是指法律何時開始生效和何時終止生效（或失效）以及法律對其生效以前的行為和事件有無溯及力的問題。 法律終止生效，即法律的廢止時間，是指絕對地使法律的效力消失。法律終止生效的方式一般有兩種：明示的廢止和默示的廢止。適用了已經廢止的法律，便是適用已經失效的法律。 法律的生效時間，一般是根據(jù)法律的具體性質和實際需要來確定。通常有以下幾種情況：自法律公布之日起生效；由該法律明文規(guī)定生效的時間；由該法律規(guī)定法律公布后到達一定期限后生效。對法律生效時間把握錯誤，便屬于適用了尚未施行的法律。 關于適用法律違反溯及力規(guī)定。 法律的溯及力，即法律溯及既往的效力，是指法律頒布后對它生效以前的行為和事件是否適用的問題。如果適用，該法律就有溯及力，如果不適用，該法律就沒有溯及力。由于法律是一種行為規(guī)則，并且只有公布的法律才有可能成為約束人們行為的準則，所以各國一般采用法無溯及力原則，即法不溯及既往。但是“法律必須巧妙地將過去與現(xiàn)在勾連起來，同時又不忽視未來的迫切要求”，{10}因而作為法不溯及既往原則的補充，許多國家同時還認為法律規(guī)范的效力可以有條件地適用于既往行為，即所謂有利追溯原則。比如2000年立法法第八十四條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往，但為了更好地保護公民、法人和其他組織的權利和利益而作的特別規(guī)定除外。”不過，法的溯及力應當是一個價值取向問題，溯及或不溯及，都要服務于公民權利的保護，服務于法治的完善。適用了沒有溯及力的法律或者存在有利追溯的法律而未適用的，即屬于適用法律違反溯及力規(guī)定。 關于適用法律違反適用規(guī)則。 所謂法律適用規(guī)則，是指裁判案件中選擇適用有關法律時應當遵從的規(guī)則。在查清案件事實后，法官的職責是正確適用法律。在可以找到相應法律規(guī)范的情況下，與本案事實相關的法律規(guī)定可能不止一條。這些法律規(guī)范有的內容一致或基本一致，但也有的由于法律規(guī)范的滯后性而內容存在矛盾。對于內容不一致的多個法律規(guī)范，還涉及不同位階、不同性質法律規(guī)范的選擇適用問題。具體而言，有以下幾個基本的法律適用規(guī)則。 第一，法律的順位規(guī)則。主要是指上位法與下位法之間的順位問題。如果一個下位法規(guī)定與上位法規(guī)定的內容相抵觸，則排除適用下位法。第二，特別法優(yōu)先于普通法的適用規(guī)則。如果找出來的兩個以上法律規(guī)范分別屬于普通法規(guī)范和特別法規(guī)范，則在一般情況下應當優(yōu)先適用特別法規(guī)范。第三，強行法優(yōu)先于任意法的適用規(guī)則。如果找出來的兩個以上法律規(guī)范分別屬于強行性法律規(guī)范和任意性法律規(guī)范，則在一般情況下應當優(yōu)先適用強行性法律規(guī)范。第四，例外規(guī)定排除一般規(guī)定的原則。如果找出來的兩個以上法律規(guī)范分別屬于例外規(guī)定和一般規(guī)定，在一般情況下應當優(yōu)先適用例外規(guī)定。{11}第五，后法優(yōu)先于前法。有的規(guī)范制定和實施在先，有的規(guī)范制定和實施在后，一般情況下應當根據(jù)后法優(yōu)先于前法的法律適用規(guī)則，找出在后的法律規(guī)范。第六，作出符合當事人合意的解釋。正如前文所述，合同是當事人合意的載體，是當事人之間的法律。如果違背當事人之間的合意作出裁判，將導致裁判結果的錯誤。 當然，并不是違反任何一種法律適用規(guī)則，均會導致裁判結果錯誤。特別是在法律規(guī)范有的內容一致或基本一致的情況下，作出的裁判結果可能都是正確的。比如，分則優(yōu)先于總則的法律適用規(guī)則，是指若某一法律的分則有適合本案規(guī)定的，應當優(yōu)先適用分則規(guī)定，只有分則沒有該問題的規(guī)定時，才可以適用總則的規(guī)定；具體規(guī)定優(yōu)先于原則規(guī)定的法律適用規(guī)則，是指兩個以上法律規(guī)定，有具體規(guī)定也有原則規(guī)定的，應當優(yōu)先適用具體規(guī)定；{12}等等。對于這些法律適用規(guī)則的錯誤，是否需要致原審裁判結果錯誤才能構成適用法律確有錯誤事由，涉及審查事由到何種程度。筆者傾向認為，法律適用規(guī)則錯誤可能不致裁判結果錯誤的，一般不宜裁定再審。 關于適用法律明顯違背立法本意。 這里的立法本意也就是立法意圖，是指一部法律在創(chuàng)制時的意旨。對法律適用和解釋時，必須針對法律文本的意思提出某種解釋論點或主張，這是司法者應當遵循的路徑。如果能識別具體法律規(guī)定的相關立法意圖，那么就應該按照對立法意圖的某種適當理解，以保持與立法意圖一致的方式解釋，并適用該法律規(guī)定。如果一個裁判適用法律明顯違背立法本意，則必然導致裁判結果錯誤。 審判實踐中應注意的問題 關于實體法從舊，程序法從新。 設定法律關系主體權利義務的法律規(guī)范屬于實體法。在新的法律規(guī)范生效后，才能按照新的法律規(guī)范要求人們的行為，才能按照新的權利義務標準來確定人們的行為應享有的權利和所應承擔的義務。因此，實體法規(guī)范一般應按照當事人行為時的法律規(guī)定來處理，也就是人們常說的實體法從舊。我國立法機關在立法上充分考慮了該原則，在絕大多數(shù)法律中都沒有規(guī)定溯及既往的效力，除非有利追溯的情形出現(xiàn)。規(guī)定法律行為作出某種決定的過程、方式和關系的法律規(guī)范屬于程序法，這類規(guī)范并沒有規(guī)范人們的實體權利義務，一般僅規(guī)定國家機關如人民法院、行政機關的工作程序。程序法一旦頒布，必須按照生效的新的程序法作出決定，也就是人們常說的程序法從新。在適用法律中，應當充分注意上述原則，防止出現(xiàn)錯誤。 關于司法解釋的溯及力。 關于司法解釋的溯及力歷來存在爭議，主要有兩種觀點：一種是溯及既往說。該觀點認為，司法解釋以法律適用為存在價值，因而司法解釋也是基于法律的存在而存在，不依附于法律的司法解釋至少不是一種法律適用，而是一種法律創(chuàng)制。因此，主張司法解釋應當追溯至被解釋的法律生效之日。{13}一種是不溯及既往說，意指新法不得適用于其施行前已終結的事實和法律關系。它是法的安定性和公民信賴利益的基本保障，因而也是現(xiàn)代法治原則不可或缺的重要內涵。在一些創(chuàng)新性的司法解釋中，往往規(guī)定司法解釋不溯及既往。筆者認為，一般的司法解釋應當追溯至被解釋的法律生效之日，但司法解釋附則中對溯及力有特別規(guī)定的，從規(guī)定。 關于立法本意或立法意圖。 “適用法律明顯違背立法本意”是作為兜底性解釋出現(xiàn)的。考量立法意圖，主要可以從普通含義、專門含義、上下文和諧、一般法律原則、目的等方面進行，立法機關所作的立法說明也是探尋立法本意或立法意圖的重要法律文獻。在司法實踐中，適用該兜底條款的，可以逐級上報到高級人民法院或最高人民法院，由上級人民法院協(xié)調、認可。 【作者簡介】 孫祥壯，單位為最高人民法院。 【參考文獻】 {1}[德]K·茨威格特、H·克茨：《比較法總論》，潘漢典等譯，法律出版社2003年版，第187頁。 {2}傅郁林：《民事司法制度的功能與結構》，北京大學出版社2006年版，第54-61頁。 {3}羅結珍譯：《法國新民事訴訟法典》，中國法制出版社1999年版，第121-126頁。 {4}[德]漢斯·約阿希姆·穆澤拉克：《德國民事訴訟法基礎教程》，周翠譯，中國政法大學出版社2005年版，第309頁。 {5}林達：《總統(tǒng)是靠不住的》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1998年版，第103頁。 {6}公丕祥：《法理學》，復旦大學出版社2002年9月版，第407頁-408頁。 {7}楊立新：“關于民事行政申訴案件的案卷審查（上）”，參見楊立新民法網。 {8}江平：《民法學》，中國政法大學出版社2000年1月版，第568頁。 {9}[美]馬丁·夏皮羅：“法律全球化”，孫祥壯譯，載《金陵法律評論》2007年春季號。 {10}[美]羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國社會科學出版社1988年版，第236頁。 {11}梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年4月版，第40頁。 {12}丁巧仁：《民商事案件裁判方法》，人民法院出版社2006年12月版，第166頁。 {13}蔡小雪：“行政解釋性文件的效力應追溯至被解釋的法律生效之日”，載《人民司法》2008年第20期。 |
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