目錄

一、問題的提出

二、被追訴人權(quán)利處分的確立

三、被追訴人權(quán)利處分的構(gòu)成要件

四、被追訴人權(quán)利處分的界限

從實踐來看，被追訴人選擇放棄某些權(quán)利，確實帶來了相應(yīng)的程序與實體收益，但其自身權(quán)利受損與程序保障水平下降也是不爭的事實，從而可能損害整個刑事訴訟體系的正當(dāng)性。這在很大程度上意味著，并不是任何情形下的權(quán)利處分都是正當(dāng)?shù)?。相反，只有符合相關(guān)要求、具備特定要件，被追訴人處分權(quán)利才是合法、有效的。在筆者看來，這樣的要件包括實體與程序兩個方面，其中實體要件是指被追訴人具備處分能力以及處分系自愿，程序要件則是公權(quán)力主體必須履行告知義務(wù)。事實上，西方法治國家對被追訴人處分權(quán)利也有類似要求。權(quán)利放棄只有滿足特定條件，才被認(rèn)為是可接受的。

第一，被追訴人具備處分能力。詳言之，被追訴人需具備相應(yīng)的處分能力，才能通過自己的行為表示放棄權(quán)利，從而自愿且理智地作出符合自己利益的選擇。如果被追訴人欠缺處分能力，權(quán)利處分即使“受自由意志支配，但也僅僅是一種‘虛假’的自愿，缺少最起碼的信息基礎(chǔ)和智力支持，”因而不具有正當(dāng)性。而所謂處分能力，是指被追訴人必須具備相當(dāng)?shù)谋孀R與理解能力，能夠完全理解所要處分之權(quán)利的內(nèi)涵與處分結(jié)果。具體而言，被追訴人在處分權(quán)利時不僅要具備一定的理性判斷能力，足以權(quán)衡權(quán)利行使與放棄的利弊，還需要有相當(dāng)?shù)恼J(rèn)識能力，能理解所欲處分的權(quán)利的意義、當(dāng)時的情境與棄權(quán)的后果。至于處分行為是否須符合一般理性要求，則在所不問，只要其出于被追訴人自己的理性決定即可。就此而言，處分能力體現(xiàn)的是被追訴人作為獨立意志主體的自我決定與自主選擇，它與刑法上的責(zé)任能力、民法上的行為能力有實質(zhì)區(qū)別，沒有必要也不可能以責(zé)任能力、行為能力作為有無處分能力的基礎(chǔ)或標(biāo)準(zhǔn)，它們至多是判斷是否具備處分能力的參考因素。也因此，未成年被追訴人有無處分能力，需要根據(jù)個案的具體情況，綜合考察其辨識能力、認(rèn)識能力與理解能力來作出判斷。至于人身自由受限的被追訴人，原則上也不能因此就斷定其喪失上述種種能力，除非羈押狀態(tài)已經(jīng)造成被追訴人的理性判斷能力嚴(yán)重受損，難以充分理解權(quán)利處分的意義與后果。

其實，筆者界定的處分能力與各種形式的認(rèn)罪協(xié)商中放棄適用普通程序所要求的“明知性”具有共通之處。在美國的辯訴交易中，初審法庭必須在公開的法庭上親自告知被告人，并確定被告人理解與其所答辯的指控有關(guān)的一系列問題、答辯的后果以及要放棄的憲法權(quán)利。這實際上是由初審法庭確認(rèn)被告人具有棄權(quán)的處分能力與答辯能力?！霸谌魏螘r候，只要法官有合理的根據(jù)懷疑被追訴人的能力，他就必須推遲接受該被追訴人作出的有罪答辯或者對指控不持異議的答辯，同時提議舉行相關(guān)程序，對該被追訴人的精神狀況進(jìn)行審查并作出判斷?！痹谌毡镜暮喴酌畛绦蛑?，為確保被告人自愿認(rèn)罰，檢察官必須對其說明各種事項，使被告人理解簡易程序的含義，告知其也可以按通常規(guī)定接受審判以及接受簡易程序?qū)a(chǎn)生何種后果；相關(guān)“說明”與“告知”程序的文書，是法院審查認(rèn)罰“明知性”的基礎(chǔ)。只有經(jīng)過上述審查，確認(rèn)被告人“明知”，法院才會簽發(fā)簡易命令。不過，由于“明知性”在很大程度上屬于內(nèi)心的主觀認(rèn)知，很難從客觀層面判斷被告人是否真正理解權(quán)利放棄的意義，所以，西方法治國家雖然在規(guī)則層面盡力發(fā)展相對客觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)，但實務(wù)中對“明知性”的審查還是采取綜合標(biāo)準(zhǔn)，即除了考察是否滿足客觀標(biāo)準(zhǔn)，還關(guān)注被追訴人的精神狀況、智力水平、背景經(jīng)歷以及當(dāng)時的客觀情境等因素。事實上，在放棄隱私權(quán)與住宅權(quán)的同意搜查中，對相對人是否具備同意能力也是“綜合一切情況”進(jìn)行判斷，主要關(guān)注相對人的精神狀況、教育程度、智商、年齡、征求同意的方式與地點等。鑒于處分能力的有無更多取決于個人情況和主觀條件，很難形成統(tǒng)一的客觀認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，這就決定了實務(wù)中對處分能力的判斷，也只能采取類似上述“明知性”審查的綜合標(biāo)準(zhǔn)。

此前我國刑事訴訟的相關(guān)規(guī)定并未充分注意被追訴人的處分能力問題，更未形成相應(yīng)的制度規(guī)范。在刑事訴訟法與認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度改革試點實質(zhì)上擴(kuò)張了權(quán)利處分范圍后，相關(guān)規(guī)定仍付之闕如?？紤]到被追訴人處分權(quán)利特別是放棄防御權(quán)，會更加有利于指控犯罪，從而會無形中增加發(fā)生錯案的幾率；以及目前實踐中的權(quán)利處分大多屬于被追訴人單方主動棄權(quán)，公權(quán)力主體甚少關(guān)注被追訴人的選擇是否“明智”；而且，在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度、刑事速裁程序中，被追訴人很難與公權(quán)力主體展開英美式的控辯協(xié)商，后者也無確認(rèn)被追訴人有無處分能力的義務(wù)，因此，非常有必要在制度規(guī)范層面強(qiáng)調(diào)，只有在被追訴人具備處分能力的情況下，相應(yīng)的權(quán)利處分才具有合法性，并應(yīng)進(jìn)一步明確，處分能力是指被追訴人能夠完整理解自身處境、放棄的權(quán)利以及法律后果，且能理性權(quán)衡不同選擇的利弊。此外，還要施與法院相應(yīng)的審查義務(wù)，由法院確認(rèn)被追訴人是否具備處分能力，具體判斷標(biāo)準(zhǔn)可采取前述綜合標(biāo)準(zhǔn)。

第二，被追訴人的意思表示系自愿。如前所述，權(quán)利處分可能導(dǎo)致被追訴人受法律保護(hù)的程度受到減損。在這樣的法律效果下，被追訴人處分權(quán)利當(dāng)然必須基于自愿的意思表示，且須以明示的方式作出。而所謂自愿性，是指被追訴人的意思表示是自由作出的，沒有受到外在的強(qiáng)迫或者誘惑。如果被追訴人受到利誘、欺詐或者在壓力下作出棄權(quán)表示，則不構(gòu)成自愿的權(quán)利處分。

對自愿性的強(qiáng)調(diào)，也是西方法治國家保障被追訴人權(quán)利處分正當(dāng)性與可接受性的重要機(jī)制。比如，在美國，由于答辯有罪的被告人事實上放棄了反對強(qiáng)迫自證其罪的特權(quán)、獲得無罪判決的權(quán)利、由陪審團(tuán)進(jìn)行迅速與公開審判的權(quán)利、與不利證人對質(zhì)的權(quán)利以及律師幫助權(quán)等一系列權(quán)利，所以，必須確保取得有罪答辯的程序足以保證被告人自愿且明知其后果地棄權(quán)，而不是被強(qiáng)迫或由于無知而棄權(quán)。在德國的量刑協(xié)商中，對被告人放棄有完整正當(dāng)程序保障的審判權(quán)的自愿性要求非常嚴(yán)格：一方面，協(xié)商的內(nèi)容與結(jié)果必須在主審判程序中公開揭示且記明于筆錄；另一方面，為了避免量刑協(xié)商淪為“買賣正義”從而對被告人的“自愿性”產(chǎn)生不利影響，禁止法院許諾特定的量刑與宣告緩刑。

不過，雖然西方法治國家都強(qiáng)調(diào)權(quán)利處分的自愿性，但實務(wù)上并未形成何種處分是未受強(qiáng)迫、欺詐或利誘從而系屬自愿的標(biāo)準(zhǔn)，總體上還是依據(jù)個案的主客觀情況作綜合判斷。從某種意義上講，權(quán)利處分是利益權(quán)衡與選擇的結(jié)果。被追訴人面臨的各種局面，是其成為追訴對象后原本就存在的，此時利害關(guān)系的選擇是作出權(quán)利處分決定的重要考量因素，即為了獲得在被追訴人看來更為重要的利益或避免招致更多不利后果，自愿放棄某些權(quán)利。質(zhì)言之，被追訴人并未受到法律上不利益的壓迫，仍有相當(dāng)?shù)倪x擇自由。正如林鈺雄在評述同意搜查時所指出的，自愿并不等于搜查相對人心甘情愿地接受搜查，其自愿的實質(zhì)原因往往在于“趨利避害”，尤其是為了避免更大的合法干預(yù)。美國聯(lián)邦最高法院也認(rèn)為，“只要被告人是從可供選擇項中自由作出選擇，有罪答辯都是自愿的——不管被告人的選擇如何令人不喜歡。”由此可見，判斷自愿與否的關(guān)鍵在于，被追訴人有無自主選擇的自由，而不論選擇的結(jié)果為何。這也是在威脅、欺詐或利誘下被追訴人所作的權(quán)利處分不具有自愿性的本質(zhì)原因——選擇本身并不自主。依此標(biāo)準(zhǔn)，人身被控制的被追訴人并非完全不能自愿處分相關(guān)權(quán)利。問題的關(guān)鍵不在于被追訴人的人身狀況，而在于作出權(quán)利處分決定時是否受到不當(dāng)干預(yù)。只要被追訴人沒有遭受不法強(qiáng)迫，甚至被追訴人雖然受到強(qiáng)迫，但其權(quán)利處分與受強(qiáng)迫并無因果關(guān)系，權(quán)利處分也都可能為自愿。

從我國目前的相關(guān)規(guī)定看，被追訴人處分權(quán)利的自愿性要求僅明確體現(xiàn)在刑事速裁程序、簡易程序與認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度之中，但也只是在規(guī)范語言上要求被告人“自愿認(rèn)罪”，而未就被追訴人答辯的自愿性明確任何具體的認(rèn)定要求或判斷標(biāo)準(zhǔn)。除此之外，對于其他本質(zhì)上屬于權(quán)利處分的行為，都未要求必須出自被追訴人自愿的意思表示。這意味著目前的制度在保障被追訴人自由、自主的意思決定方面存在不少問題，這勢必會影響權(quán)利處分的正當(dāng)性。因此，在制度層面應(yīng)明確，欠缺自愿性的權(quán)利處分無效。至于自愿性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，可以采用程序法意義上的無身體上的強(qiáng)制、精神上的脅迫與利益上的引誘等為標(biāo)準(zhǔn)，即被追訴人行為選擇的意思表示沒有受到任何肉體強(qiáng)迫、精神痛苦與利益誘惑的影響。當(dāng)然，在程序上也要強(qiáng)化公權(quán)力主體的告知義務(wù)與律師的法律幫助，并嚴(yán)格規(guī)范權(quán)利放棄的“激勵機(jī)制”。

第三，公權(quán)力主體必須履行相應(yīng)的告知義務(wù)。魏根特曾言：“對于嫌疑人就自己供述行為（的選擇）的自由決定來說，不可放棄的前提是他對權(quán)利狀況（規(guī)定）充分而全面的信息?！蓖瑯?，為確保被追訴人權(quán)利處分的明知、自愿以及決策的理性化，必須充分滿足被追訴人的知情權(quán)，讓其盡可能獲知與自己利益相關(guān)的各種信息。鑒于公權(quán)力主體與被追訴人之間存在較大的實力差距與資訊落差，保障被追訴人知情權(quán)的基本策略是課以公權(quán)力主體相應(yīng)的告知義務(wù)。

在很多國家與地區(qū)的控辯協(xié)商中，這種告知義務(wù)被認(rèn)為是確保被告人有罪答辯自愿性的前設(shè)要求與必備條件。在美國，法官必須親自提醒并告知被告人答辯所針對的指控的性質(zhì)與要素、指控所依據(jù)的量刑條款以及答辯有罪將導(dǎo)致放棄何種憲法權(quán)利。在我國臺灣，法院應(yīng)于接受協(xié)商程序之聲請后10日內(nèi)，訊問被告人并告知所認(rèn)罪名、法定刑及喪失之權(quán)利；法院依協(xié)商合意而為判決時，除有特殊情形不得上訴，法院必須確認(rèn)被告人系自愿放棄前述權(quán)利后，始得作成協(xié)商判決。在德國，聯(lián)邦憲法法院擴(kuò)充了刑事訴訟法所規(guī)定的協(xié)商記錄與告知制度，將透明、告知與記錄作為法院必須遵守的強(qiáng)制性義務(wù)。由于認(rèn)罪協(xié)商本身就意味著被追訴人放棄諸多訴訟權(quán)利，上述規(guī)定在相當(dāng)程度上表明，被追訴人的權(quán)利處分（至少是對與審判相關(guān)權(quán)利的放棄）需要由法官作必要的告知。其實，考慮到權(quán)利處分決定建基于被追訴人的自由意志，被追訴人在放棄權(quán)利之前需要充分了解自身的權(quán)利狀況、現(xiàn)實處境以及相應(yīng)選擇，公權(quán)力主體也須主動告知所掌握的與犯罪指控相關(guān)的信息資訊及法律問題，尤其要告知被追訴人可以主張權(quán)利而不是必須放棄權(quán)利。否則，不僅很難使被追訴人清晰認(rèn)識自己所處的狀態(tài)，還可能導(dǎo)致權(quán)利處分出現(xiàn)合法性瑕疵。

在權(quán)利處分制度中對公權(quán)力主體課以告知義務(wù)，并將之作為必備程序要件，除了有助于被追訴人理性決定自己的選擇，其更重要的意義在于可以避免基于錯誤認(rèn)識而作出權(quán)利處分。所謂錯誤認(rèn)識，是指被追訴人誤以為自己必須放棄權(quán)利而作出權(quán)利處分的意思表示。在同意型棄權(quán)中，容易出現(xiàn)此種情況。比如，面對偵查機(jī)關(guān)的搜查請求，被追訴人誤以為自己有忍受義務(wù)從而放棄隱私權(quán)與住宅權(quán)，同意偵查人員入室搜查。毫無疑問，類似這樣的認(rèn)識顯屬錯誤，但由此作出的處分是否系自愿作出以及該錯誤認(rèn)識的風(fēng)險應(yīng)由誰承擔(dān)，卻未形成定論。這一風(fēng)險無論是由被追訴人承擔(dān)，還是由公權(quán)力主體承擔(dān)，似乎都不合理，根本的解決之道是公權(quán)力主體切實踐行告知義務(wù)。換言之，通過公權(quán)力主體的積極介入與告知，讓被追訴人清楚知悉自己的權(quán)益與境遇，從而理性、自主地權(quán)衡考量與選擇決定，最終減少乃至消除錯誤認(rèn)識。就此而言，公權(quán)力主體的告知義務(wù)其實是一種擔(dān)保機(jī)制，既可以保障被追訴人決定的自愿性，還能保證決策選擇的正確性。因此，確有必要將告知義務(wù)作為被追訴人權(quán)利處分的必備要件，亦即被追訴人在放棄權(quán)利時，公權(quán)力主體應(yīng)主動告知相關(guān)事項。唯有如此，才能有效避免錯誤的、有瑕疵的權(quán)利處分以及公權(quán)力主體濫用被追訴人權(quán)利處分的可能性。

在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度改革試點之前，我國刑事訴訟的相關(guān)規(guī)范并未明確規(guī)定公權(quán)力主體負(fù)有告知義務(wù)。此問題也未引起各界重視，很多事實上的權(quán)利處分都未經(jīng)過任何告知與提示?；蛟S是因為認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度涉及放棄與審判權(quán)相關(guān)的權(quán)利，改革決策者認(rèn)為必須確保權(quán)利處分的自愿性與明知性，從而要求在偵查與起訴階段應(yīng)告知與認(rèn)罪有關(guān)的法律問題，在審判階段應(yīng)告知被告人享有的訴訟權(quán)利以及認(rèn)罪認(rèn)罰可能導(dǎo)致的法律后果。這也是目前僅有的涉及公權(quán)力主體告知義務(wù)的明確規(guī)定。顯而易見，目前所要求的告知內(nèi)容較為有限，僅限于指控涉及的法律問題、被告人享有的權(quán)利以及認(rèn)罪認(rèn)罰可能導(dǎo)致的后果，而“未明確要求法院需告知被告人特殊的程序設(shè)置——主要是速裁程序中‘不再進(jìn)行法庭調(diào)查、法庭辯論’——對其程序權(quán)利的重大影響”。這樣的制度設(shè)計難以起到保障被追訴人權(quán)利處分的自愿性，甚至很難滿足被追訴人基本的信息需求，更遑論從整體上保障權(quán)利處分的正當(dāng)性。因此，有必要在制度層面根據(jù)不同類型權(quán)利處分所可能導(dǎo)致的法律后果，細(xì)化公權(quán)力主體的告知義務(wù)與告知內(nèi)容，并明確被追訴人享有咨詢公權(quán)力主體的權(quán)利，從而幫助其更好地進(jìn)行理性權(quán)衡與自由抉擇。

“無論是從保障被告人權(quán)利的角度，還是從與刑事司法內(nèi)在的真實主義相協(xié)調(diào)的角度，被告人的處分權(quán)都必須正確而公正的行使。有時不允許被告人以不懂法律為理由放棄主張正當(dāng)?shù)臋?quán)利；有時不允許被告人和追訴方對正當(dāng)?shù)臋?quán)利進(jìn)行不公正交易。”然而，從西方法治國家的實踐看，被追訴人時常為了實現(xiàn)某種利益而不當(dāng)處分權(quán)利。其實，作為一種自我決定權(quán)，被追訴人處分權(quán)利并不是無界限的自由，而是應(yīng)受必要的約束，否則“就走向了自由的自我否定，并動搖自由民主社會的政治基礎(chǔ)”。不僅如此，由于被追訴人放棄權(quán)利確實有利于案件處理，公權(quán)力主體樂于參與一些可能并不足夠合理的權(quán)利放棄協(xié)商；甚至原本作為權(quán)利處分合法性“守門人”的法院，也暗中鼓勵欠缺正當(dāng)性的棄權(quán)。而這些很可能導(dǎo)致被追訴人的權(quán)利處分演變成公權(quán)力主體規(guī)避正當(dāng)程序保障的工具，或者淪為公權(quán)力主體實現(xiàn)特定目的的手段。因此，為了達(dá)成權(quán)利處分、資源節(jié)約與程序正當(dāng)之間的平衡，必須適當(dāng)限制被追訴人的權(quán)利處分，合理設(shè)置處分界限，明確權(quán)利放棄的限度。

第一，權(quán)利處分應(yīng)受他人權(quán)利的限制。被追訴人處分權(quán)利是自我決定權(quán)的體現(xiàn)，故其在自我意志支配下所處分的權(quán)利只能是屬于自己的權(quán)利。一旦處分對象超出此范圍，被追訴人就無放棄權(quán)利的自由。從法理上講，每個人都不能行使超出自己權(quán)利以外的權(quán)利，更不能自由處分不屬于自己的權(quán)利，“如果涉及第三人的權(quán)利，則要取得第三人同意，否則這樣的處分便屬無效”。因此，如果被追訴人處分的權(quán)利并非完全由自己所擁有或者存在共有等情況，相應(yīng)的權(quán)利處分就可能不合法。不僅如此，在權(quán)利或權(quán)限共有的情況下，每個共有人都有權(quán)對抗公權(quán)力和他人，要求其擁有的權(quán)利不受侵害。因此，倘若共有權(quán)人的權(quán)利處分侵犯了其他共有權(quán)人的權(quán)利，就應(yīng)限制甚至直接否定這樣的權(quán)利處分。比如，有些國家之所以禁止所謂的經(jīng)通訊一方同意的監(jiān)聽，就是因為通訊由通訊雙方共同締造，通訊秘密權(quán)由雙方共同享有，權(quán)利行使也需雙方共同為之，而通訊一方的同意無疑是在放棄并不完全屬于自己的權(quán)利，從而侵害了另一方主體的隱私權(quán)與人格權(quán)。換言之，通訊秘密權(quán)涉及通訊雙方，其中一方不能任意放棄該權(quán)利，許可沒有令狀的監(jiān)聽行為。再比如，在美國的同意搜查中，除非經(jīng)過明確授權(quán)，雇員不能同意搜查雇主的辦公室，雖然受雇人可能有機(jī)會接近財產(chǎn)，但其并不擁有財產(chǎn)的所有權(quán)。

需要注意的是，以他人權(quán)利作為被追訴人處分權(quán)利的界限，并不意味著只要權(quán)利或權(quán)限涉及共有，被追訴人就絕對不能處分，更不表明類似情形下的權(quán)利放棄需要所有共有人的意思表示一致或全體同意。比如，有學(xué)者指出，在多人共同居住的場合，任一共同居住者都可以放棄住宅權(quán)，同意偵查機(jī)關(guān)在沒有令狀的情況下入室搜查。這種同意搜查之所以被認(rèn)為是合法的，主要是因為：個別人行使住宅權(quán)對其他人的權(quán)利并不會直接造成侵害與破壞；住宅權(quán)也無必須全體共同行使的屬性，不會因個別主體的放棄而導(dǎo)致整體住宅權(quán)的消減與破壞。這個例子表明，在多人共有或共有權(quán)限的情況下，被追訴人處分權(quán)利的合法性或者界限，在很大程度上取決于共有權(quán)利的類型與性質(zhì)。詳言之，如果個別共有人的權(quán)利處分不會導(dǎo)致整個共有權(quán)利的破壞與消滅，其他共有人的權(quán)利也不會因此被損害殆盡，個別共有人就可以不受他人權(quán)利的限制而處分自己的權(quán)利。這樣的權(quán)利處分不會被認(rèn)為嚴(yán)重侵害了他人權(quán)利，只要其滿足權(quán)利處分的構(gòu)成要件即為合法。

第二，權(quán)利處分不得突破法律優(yōu)位的界限。必須承認(rèn)，被追訴人處分權(quán)利在一定程度上擴(kuò)張了公權(quán)力主體的行動空間。雖然這種結(jié)果源于被追訴人自愿放棄權(quán)利，但這并不意味著權(quán)利處分機(jī)制可以完全取代法律而成為公權(quán)力主體行為合法性的基礎(chǔ)。相反，由于刑事訴訟中很多追訴行為都涉及對被追訴人權(quán)利的干預(yù)，事關(guān)正當(dāng)程序保障水平，而且被追訴人處分權(quán)利，尤其是那些協(xié)商性棄權(quán)，還直接關(guān)涉國家權(quán)力與公民權(quán)利的關(guān)系配置，所以，公權(quán)力主體的行為還要受到法律保留原則的約束，甚至被追訴人處分權(quán)利本身最好都是法律授權(quán)的結(jié)果。

然而，受立法成本、理性能力以及訴訟觀念的限制，立法者不可能將所有能夠處分的權(quán)利逐一列明，而只能根據(jù)具體情況選擇規(guī)定可以放棄的權(quán)利。比如，日本刑事訴訟法第326條就認(rèn)可被告人可以放棄對陳述者的反詢問權(quán)；意大利刑事訴訟法第443條確認(rèn)，被告人在“簡易審判程序”中可以放棄上訴權(quán)。其實，要求立法者對所有可以放棄的權(quán)利進(jìn)行明確的個別授權(quán)，顯然超出了法律規(guī)范的能力極限。較為恰當(dāng)?shù)奶幚硎遣捎谩半p軌式”的規(guī)定，即除了載明能夠處分的權(quán)利，還可以根據(jù)特定情況列明禁止放棄的權(quán)利。這樣處理，一方面體現(xiàn)了被追訴人處分權(quán)利所蘊(yùn)含的個體自決意味；另一方面，這些禁止性規(guī)定劃定了被追訴人處分權(quán)利的界限，體現(xiàn)了法律優(yōu)位對于權(quán)利處分的限制。總之，被追訴人處分權(quán)利應(yīng)以法律的明確規(guī)定為限，權(quán)利放棄雖然可以依據(jù)授權(quán)性規(guī)范進(jìn)行，但不得逾越法律的禁止性規(guī)定。

從某種意義上講，法律優(yōu)位的界限意味著與法律規(guī)定相矛盾的權(quán)利處分行為違法，或者說被追訴人的權(quán)利放棄不能與法律的限制性或禁止性規(guī)范相抵觸。事實上，在基本權(quán)拋棄理論中，“合憲秩序”一直是權(quán)利拋棄的界限。所謂合憲秩序，是指符合形式與實質(zhì)憲法規(guī)范的一般性法秩序，具體包括法律、行政命令與行政規(guī)章，亦即基本權(quán)主體拋棄其基本權(quán)必須完全符合形式及實質(zhì)上合憲的法規(guī)范，立法者可以通過法律規(guī)范排除拋棄行為的有效性與合法性。如果法律明文規(guī)定某種權(quán)利不能被處分或者放棄，則表明它本身由法律予以特別保障，立法者將之列入了較高的權(quán)利位階，自然不能任由被追訴人依據(jù)自己的意志自由進(jìn)行處分。就此而言，法律的這種優(yōu)位規(guī)定自然屬于被追訴人處分權(quán)利的界限，不僅被追訴人不能任意放棄為法律所特別保護(hù)的權(quán)利，公權(quán)力主體也有義務(wù)告知被追訴人該權(quán)利的不可處分性。確實，有些西方法治國家在憲法與刑事訴訟法中就若干個別、具體權(quán)利的處分設(shè)置了明確界限，或者根據(jù)法律文義可以推知某些權(quán)利被設(shè)定為不能放棄。比如，法國刑事訴訟法第495-8條第4款明確規(guī)定，被告人在認(rèn)罪答辯程序中不得放棄律師協(xié)助權(quán)，律師應(yīng)在程序的任何階段現(xiàn)場為被告人提供咨詢和幫助。德國刑事訴訟法第81 d條規(guī)定，對婦女身體的檢查必須由婦女或醫(yī)師為之，即使接受檢查的婦女同意由異性為之，也應(yīng)如此。這實際上否定了女性被追訴人對人身檢查所涉隱私權(quán)、人性尊嚴(yán)的放棄。

需要注意的是，法律優(yōu)位的界限在很大程度上意味著，個別法律規(guī)范已經(jīng)排除被追訴人對相關(guān)權(quán)利的處分，亦即只有當(dāng)權(quán)利處分為法律所許可，至少未被禁止時，才為合法。比如，法國刑事訴訟法第76條規(guī)定，在初步偵查階段，非經(jīng)住所內(nèi)的人明示同意，不得在住所內(nèi)進(jìn)行搜查、察看或扣押物證。這一規(guī)定實際上認(rèn)可犯罪嫌疑人可以通過同意的方式處分搜查中受保護(hù)的隱私權(quán)、住宅權(quán)與財產(chǎn)權(quán)等。再比如，德國刑事訴訟法第302條規(guī)定，如果以協(xié)商的形式達(dá)成判決（第257 c條），則不能放棄提起法律救濟(jì)程序。由此，被告人在認(rèn)罪協(xié)商中不能放棄上訴權(quán)。但正如前文所言，真正有這方面明確規(guī)定的法律規(guī)范較少，這使得很多時候只能從法律有無直接的禁止性規(guī)定或者通過法律解釋確認(rèn)是否禁止放棄權(quán)利來進(jìn)行觀察與分析，從而判斷能否處分某種權(quán)利。甚至由于刑事訴訟法的很多規(guī)范在目的與意義上都可能與權(quán)利放棄相抵觸，因而更有價值的判斷方法乃是對法律規(guī)范進(jìn)行解釋。比如，德國刑事訴訟法第136 a條并未直接規(guī)定被告人享有反對強(qiáng)迫自證其罪的特權(quán)，但一般認(rèn)為被告人實際上擁有此項權(quán)利。由于該條的第3項排除了被告人對德國刑事訴訟法所禁止的審訊方法的同意，所以，它否定了被告人對反對強(qiáng)迫自證其罪特權(quán)的處分。質(zhì)言之，德國刑事訴訟法雖然沒有明確禁止被告人放棄反對強(qiáng)迫自證其罪的特權(quán)，但通過解釋法律規(guī)定可以得出這一結(jié)論。

第三，權(quán)利處分不得突破公共利益的界限?！盎緳?quán)利不僅僅是一種主觀權(quán)利或僅僅具有主觀上的防御功能和給付請求功能，而且也是一種客觀的價值秩序，是國家公權(quán)力和全人類公共追求的價值目標(biāo)，是拘束國家權(quán)力的客觀法規(guī)范。”同樣，刑事訴訟法上的權(quán)利也具有主觀權(quán)利和客觀價值秩序的雙重屬性，何況有些權(quán)利本身就來自憲法所規(guī)定的基本權(quán)或者為憲法所保護(hù)，盡管它們很多時候都被理解為針對公權(quán)力尤其是追訴權(quán)的防御權(quán)。這意味著刑事訴訟法上的很多權(quán)利都具有公共利益的一面，并非可由個人任意支配，這就決定了被追訴人處分權(quán)利遠(yuǎn)非單純的私人事務(wù)。不僅如此，刑事訴訟法上還有一些權(quán)利并不只有權(quán)利保障功能，也不完全為個人利益而設(shè)，其更重要的目的在于維護(hù)國家所承諾的法治秩序與正當(dāng)程序，有著為履行社會任務(wù)和實現(xiàn)公共價值而存在的必要。從這個意義上講，對于被追訴人處分權(quán)利，還需要考慮公共利益。否則，這樣的權(quán)利處分會不同程度地?fù)p害權(quán)利本身所蘊(yùn)含的公共利益面向。比如，很多國家之所以禁止被追訴人被逮捕或拘押后放棄通知家屬羈押理由與地點的權(quán)利，就是因為通知規(guī)定不僅是為了保護(hù)被追訴人的權(quán)利，也包含其親屬的利益與公共利益，即禁止秘密的刑事程序，使公眾確信沒有人會因為公權(quán)力的恣意而無故“消失”或被秘密逮捕。美國最近若干年在理論與實務(wù)上出現(xiàn)了反對被告人放棄有效辯護(hù)權(quán)的聲音，原因即在于很多論者認(rèn)為，這“妨礙了有效辯護(hù)憲法權(quán)利確保公正司法的功能”。

正是某些權(quán)利內(nèi)涵著主觀權(quán)利與客觀價值秩序的雙重功能，并且維系著程序法治，這就決定了被追訴人處分權(quán)利的自由必然要受到一定的限制，而這種限制應(yīng)以公共利益為界，即被追訴人處分權(quán)利不能損害其本身所包含的公共利益面向，更不能與之相沖突。質(zhì)言之，只有當(dāng)某種權(quán)利是基于排他的、優(yōu)勢的個人法益而被賦予個體時，才能由權(quán)利主體任意處分。而對于與公共利益具有較強(qiáng)關(guān)聯(lián)性的權(quán)利，則不容許被追訴人自由放棄，公共利益構(gòu)成了對權(quán)利處分的限制。這種限制更多是為了防范公權(quán)力主體利用自愿的權(quán)利處分損害法治秩序，最終架空各種程序保障機(jī)制，突破正當(dāng)程序的底線。

當(dāng)然，公共利益的內(nèi)涵較為寬泛，因此不能對個人權(quán)利的公共性作任意理解?！皬娜祟惿鐣幸磺袃r值均根源于個人的個人主義來說，國家應(yīng)對作為國家和社會最為基本的單元的個人表示最大的尊重，因而個人法益應(yīng)當(dāng)是基礎(chǔ)法益?！比绻麄€人權(quán)利完全成為社會利益的一部分，或者隨意解釋個人權(quán)利的公共性，個人權(quán)利必然會失去獨立品格而成為國家與社會的附屬物，從而導(dǎo)致其所具有的限制權(quán)力與彰顯個人主體性的作用化為泡影，最終的結(jié)果很可能是被追訴人無法基于自由的意思表示而處分權(quán)利。因此，以公共利益限制被追訴人處分權(quán)利也要注意限度。恰當(dāng)?shù)淖龇赡苁?，?quán)衡比較被追訴人權(quán)利處分背后的自我決定權(quán)與憲法或法律所保護(hù)的公共法益，確定兩者的位階關(guān)系，并考慮權(quán)利處分所帶來的結(jié)果能否為社會公眾所接受。

上述三個方面的限制，是西方法治國家確定被追訴人權(quán)利處分限度的主要標(biāo)準(zhǔn)，也是劃定權(quán)利處分合法與非法的基本界限，更是法院審查權(quán)利處分正當(dāng)與否的重要基準(zhǔn)。相比較而言，我國雖然實質(zhì)上存在被追訴人處分權(quán)利的實踐，卻未在制度層面確立相應(yīng)的處分界限與合理的處分限度，相關(guān)制度規(guī)定近乎“一窮二白”，甚至這些問題都可能未引起理論界與實務(wù)界的足夠重視?？紤]到我國被追訴人獲得律師幫助的現(xiàn)狀、實際所承受的追訴壓力以及權(quán)利處分構(gòu)成要件的粗疏，可能更需要從制度上明確被追訴人處分權(quán)利的合理界限，并強(qiáng)化公權(quán)力主體尤其是法院審慎核查的義務(wù)，從而最大限度地降低被追訴人放棄權(quán)利所可能帶來的危害，確保被追訴人放棄權(quán)利真正成為“一種有選擇性的、有限制的，且建立在多方共識基礎(chǔ)上并經(jīng)得起審查的權(quán)利放棄”。

顯然，形成類似西方法治國家那樣較為完善的被追訴人權(quán)利處分限制規(guī)則，需要長期的制度變革與點滴的規(guī)則積累，不可能頃刻間實現(xiàn)。在此之前，一個較為現(xiàn)實的替代性方案是，區(qū)分權(quán)利種類與權(quán)利對被追訴人的重要程度及其本身的制度價值，對被追訴人處分權(quán)利施以嚴(yán)格程度不等的限制。相應(yīng)地，公權(quán)力主體更應(yīng)履行必要的告知義務(wù)，尤其是法院要強(qiáng)化對此類權(quán)利處分正當(dāng)性的審查。這是被追訴人權(quán)利處分在實踐運用中所應(yīng)遵循的基本準(zhǔn)則。

按照一般的認(rèn)識，刑事訴訟中的權(quán)利可以分成實體權(quán)利與程序權(quán)利，其中實體權(quán)利既有源自憲法層面基本權(quán)的權(quán)利，也有與刑事實體利益直接相關(guān)的權(quán)利。由于這些權(quán)利的法律淵源效力等級不同，再加上權(quán)利的內(nèi)容也存在實質(zhì)區(qū)別，它們對于被追訴人的意義及其所具有的制度價值，尤其是所內(nèi)涵的政治與社會意義，并不完全一樣，所以，在被追訴人權(quán)利處分的具體運用中，應(yīng)針對不同的權(quán)利形態(tài)作差異化處理。原則上，對于實體權(quán)利中源于基本權(quán)的人身權(quán)利，如人身自由、人格尊嚴(yán)等，由于其具有人身專屬性，也是人作為主體所享有的最基本、最核心的權(quán)利種類，故不能任由被追訴人處分與放棄。除此之外，對于其他源于基本權(quán)的實體權(quán)利，如財產(chǎn)權(quán)、隱私權(quán)，其處分則不應(yīng)受到較為嚴(yán)苛的限制，只要滿足權(quán)利處分的構(gòu)成要件，即可由被追訴人作適當(dāng)處分。至于與刑事實體利益相關(guān)的實體權(quán)利，由于牽涉案件事實真相的發(fā)現(xiàn)，對這類權(quán)利的處分應(yīng)作較多限制，不能任由被追訴人放棄；尤其在權(quán)利放棄可能過度地或者沒有必要地?fù)p害案件真相的發(fā)現(xiàn)時，必須禁止或否定被追訴人處分相關(guān)權(quán)利。對于程序權(quán)利，由于它們大多只涉及被追訴人個人的程序利益與訴訟地位，屬于個人自決的范圍，所以，只要沒有法律的禁止性規(guī)定，也不涉及公共利益或者與其關(guān)聯(lián)程度較弱，就可以由被追訴人在明知后果的情況下基于自由意志進(jìn)行處分。