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本文選自高云《合同六法》課程內(nèi)容?！逗贤ā废蹈咴茀R集25年合同實(shí)戰(zhàn)經(jīng)驗(yàn)，100家+法律顧問(wèn)服務(wù)案例，1萬(wàn)+合同寫作和修改實(shí)踐，500萬(wàn)+實(shí)務(wù)冠軍作品精華原創(chuàng)而成的作品，聚焦于中國(guó)合同實(shí)務(wù)，圍繞寫作、修改、談判 、實(shí)戰(zhàn)、管理五大場(chǎng)景構(gòu)建的標(biāo)準(zhǔn)化、流程化和技能化的知識(shí)體系。經(jīng)合同六法實(shí)訓(xùn)營(yíng)第1期的探討打磨，現(xiàn)內(nèi)容全面升級(jí)2.0版本，更貼合合同實(shí)務(wù)需求。 合同，在律師的法律顧問(wèn)業(yè)務(wù)或者企業(yè)法務(wù)工作當(dāng)中，都占據(jù)著非常重要的位置，現(xiàn)實(shí)工作當(dāng)中，寫合同是一個(gè)公認(rèn)的難題，律師、法務(wù)對(duì)于合同業(yè)務(wù)也有如下很多的困惑： ——茫然 看完寫合同的書，感覺(jué)自己像專家一樣牛逼，接到寫合同的任務(wù)，一秒回到小白的懵逼狀態(tài)，茫然不知所措……怎么下手？到底要寫什么？不寫什么？ ——模板依賴 為了找到思路，狂找模板，依賴模板開始寫作，但不知為什么，總是感覺(jué)模板缺了點(diǎn)什么，害怕模板會(huì)出問(wèn)題。 ——不完整 合同是否缺少內(nèi)容?各種要件缺少嗎？條款嚴(yán)密嗎？怎樣才能做到不遺漏呢？ ——不嚴(yán)謹(jǐn) 合同用詞準(zhǔn)確嗎？恰當(dāng)嗎？表達(dá)嚴(yán)謹(jǐn)嗎？ ——不高效 為什么合同的寫作、審查效率總是這么慢？而且無(wú)論怎么改？為什么還是存在錯(cuò)誤呢？ 如何解決前述種種問(wèn)題呢？大家可以試試《合同六法》總結(jié)的“聽審研判”四字訣。 第一個(gè)字：聽 聽，就是找到公司業(yè)務(wù)部門相關(guān)經(jīng)辦人員和領(lǐng)導(dǎo)，聽取對(duì)合同的相關(guān)介紹，主要包括了聽取關(guān)于交易背景、對(duì)手情況和我方期望三方面內(nèi)容。 １、交易背景 交易雙方是出于什么原因、什么動(dòng)力、什么理由發(fā)起這份合同，完成本次交易？ 交易雙方打算通過(guò)這份合同交換什么資源、獲得什么好處呢？ 交易雙方已經(jīng)達(dá)成的交易模式、期限具體怎樣？ 交易雙方以前有無(wú)做過(guò)類似的項(xiàng)目，有無(wú)歷史交易記錄和合同等等。 如果業(yè)務(wù)告訴你，這個(gè)客戶以前有合作過(guò)，你應(yīng)該及時(shí)反饋說(shuō)，“哦？那很好啊，我們現(xiàn)在是按以前的模式進(jìn)行嗎？這就很方便了”。 然后請(qǐng)業(yè)務(wù)告訴你，合同內(nèi)容是什么。有了以前的歷史記錄，你的工作難度就降低很多了。 如果業(yè)務(wù)說(shuō)，這是一個(gè)新客戶，你可以故意使用疑問(wèn)的語(yǔ)氣，“哦？會(huì)不會(huì)有風(fēng)險(xiǎn)呢?！?/strong>此時(shí)，業(yè)務(wù)為了急于說(shuō)服你，會(huì)立馬給你說(shuō)出幾個(gè)不用擔(dān)心風(fēng)險(xiǎn)的理由，你就可以迅速了解合同主要風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)和客戶憂慮所在了。 因?yàn)闃I(yè)務(wù)不是學(xué)法律的，所以他講的內(nèi)容會(huì)相對(duì)模糊和混亂，不要緊，拿筆把你聽到的關(guān)鍵詞記下來(lái)。 按照第一章《心法》所述，畫一個(gè)簡(jiǎn)單的關(guān)系圖，梳理出各方主體的關(guān)系，以及關(guān)鍵內(nèi)容：標(biāo)的、對(duì)價(jià)、期限，然后將上述業(yè)務(wù)講的理由，歸類到這個(gè)關(guān)系圖想相應(yīng)部分，你的思路就開始清晰起來(lái)了。 ２、對(duì)手情況 接著和業(yè)務(wù)聊，重點(diǎn)提問(wèn)：對(duì)方和我們以前做過(guò)生意沒(méi)有？雙方關(guān)系是怎么認(rèn)識(shí)的，關(guān)系有多緊密？以前產(chǎn)生過(guò)任何糾紛嗎？ 當(dāng)業(yè)務(wù)說(shuō)出該主體的全稱時(shí)，腦海里面的第一反應(yīng)是，趕快通過(guò)軟件查查這個(gè)公司的信用信息，對(duì)該合同主體的法律資格和履約能力做出預(yù)判。 如果業(yè)務(wù)說(shuō)這是老客戶，一定要先查看公司內(nèi)部的合同主體分級(jí)管理庫(kù)，看看公司內(nèi)部對(duì)該客戶的信用評(píng)估報(bào)告，查看雙方的歷史交易記錄、過(guò)往合同，看看以前雙方是怎么做生意的，模式是怎樣的。 如果這次交易模式與歷史記錄類似，那這個(gè)項(xiàng)目就簡(jiǎn)單多了，嚴(yán)格遵循先例，在以前基礎(chǔ)上略加修改即可。如果你發(fā)現(xiàn)，本次交易模式與過(guò)往有所不同，例如交付和驗(yàn)收方式、單價(jià)、賬期等出現(xiàn)差異，記?。菏鲁霎惓１赜醒渲斜囟ㄓ酗L(fēng)險(xiǎn)，有可能是對(duì)方現(xiàn)金流出現(xiàn)困難，也可能是本公司內(nèi)部業(yè)務(wù)人員被對(duì)方收買了。 總之，對(duì)于差異部分，要格外小心處理?？梢怨室鈱?duì)業(yè)務(wù)說(shuō)，這部分與以前交易習(xí)慣不一樣，估計(jì)有風(fēng)險(xiǎn)哦。看看業(yè)務(wù)怎么反應(yīng)。如果業(yè)務(wù)反應(yīng)強(qiáng)硬，不斷強(qiáng)調(diào)說(shuō)不能改變，又沒(méi)有充分理由的話，就必有古怪了。 如果業(yè)務(wù)說(shuō)這是一新客戶，你就要格外小心謹(jǐn)慎了，因?yàn)閷?duì)手情況不明，各種天坑會(huì)隱含其中。眼明手快的話，盡可能在與業(yè)務(wù)交談的同時(shí)，當(dāng)場(chǎng)拿出手機(jī)，登錄天眼查，查查這家公司是否存在風(fēng)險(xiǎn)，然后你可以當(dāng)場(chǎng)給業(yè)務(wù)一個(gè)預(yù)判，這個(gè)合同是否可以立項(xiàng)，你會(huì)看到業(yè)務(wù)對(duì)你投以贊賞、佩服的眼神的。  還需要了解的，是對(duì)方對(duì)合同的期望高低界限到什么位置，也就是對(duì)方底線和最理想程度到哪里?？梢月犅牁I(yè)務(wù)說(shuō)的，但他不一定能夠判斷準(zhǔn)確。因?yàn)槊總€(gè)人觀察判斷方法不一樣，尤其當(dāng)業(yè)務(wù)努力想完成業(yè)績(jī)的時(shí)候，他對(duì)對(duì)方的底線和理想值的判斷往往都會(huì)過(guò)高。 如果有機(jī)會(huì)與對(duì)方直接交談，你可以形成更真實(shí)的判斷。對(duì)方的理想值（高限），往往就是對(duì)方的開價(jià)，你第一次聽到的價(jià)格。至于對(duì)方的底線，就是對(duì)方愿意忍受損失的最大限度或能力有多少，需要在談判當(dāng)中反復(fù)探索才能確定。 例如，通過(guò)故意多次下調(diào)對(duì)價(jià)，觀察對(duì)方的反應(yīng)，當(dāng)對(duì)方反應(yīng)最激烈，甚至要拂袖離去的時(shí)候，這大概就是對(duì)方的底線了。當(dāng)然不能一概而論，有經(jīng)驗(yàn)的談判者，會(huì)偽裝生氣等表現(xiàn)，引誘你誤判。 ３、我方期望 食君之祿，忠君之憂。無(wú)論是是業(yè)務(wù)、財(cái)務(wù)還是法務(wù)，工作目標(biāo)都是相同的，就是實(shí)現(xiàn)公司利益最大化。 因此，法務(wù)應(yīng)當(dāng)擁有法商融合思維，積極和深度參與合同的全程工作，而不僅僅是套用法條，雕琢文字。 法務(wù)需要準(zhǔn)確了解公司對(duì)于本合同的期望是什么，具體而言，就是我方計(jì)劃投入多少資源和成本，擬定的收益目標(biāo)有多高，機(jī)率有多大，交易期限有多長(zhǎng)等。 我方期望具體由理想值和底線兩部分構(gòu)成。 我方的理想值通常是領(lǐng)導(dǎo)給你開內(nèi)部會(huì)議時(shí)候提出的挑戰(zhàn)目標(biāo)，有些狡猾的領(lǐng)導(dǎo)會(huì)告訴你，這不是理想值而是底線，不要緊，先把理想值當(dāng)作底線談，先按領(lǐng)導(dǎo)的意思去談，一上場(chǎng)立馬談崩有領(lǐng)導(dǎo)兜著。 在談判當(dāng)中有不同的角色分工，你作為前鋒，需要先在前面亂沖亂撞一輪的。相信領(lǐng)導(dǎo)心中有數(shù)，等到差不多的時(shí)候，他再出面收拾局面，這個(gè)合同就好談了。 在這方面，法務(wù)需要做好的工作是制定詳細(xì)的工作時(shí)間進(jìn)度表，控制好我方在磋商階段投入資源和成本大小，以免投入過(guò)多，浪費(fèi)資源，成為我方軟肋。 第二個(gè)字：審 審，就是作為法務(wù)部門，對(duì)合同進(jìn)行專業(yè)性方面的審查，主要包括了審查合同主體、交易就標(biāo)的和交易模式三方面內(nèi)容。 １、合同主體 實(shí)踐當(dāng)中最常見的情況，就是談判和簽約主體不一致。 往往是集團(tuán)公司代表出面談判，但到最后簽約的一步，會(huì)安排下屬公司、關(guān)聯(lián)公司代為簽約和履行。有時(shí)候，這些公司雖然即使表面上法人代表相同，但其實(shí)股東有差異，甚至對(duì)方自己都說(shuō)不清楚是什么關(guān)系的公司。 業(yè)務(wù)不是學(xué)法律的，通常會(huì)認(rèn)為，反正對(duì)方從開始到簽約，都是用同一種名片，都是同一個(gè)集團(tuán)，更換主體這些屬于細(xì)節(jié)，不是關(guān)鍵問(wèn)題。但是，巨大的合同風(fēng)險(xiǎn)，往往就存在于這個(gè)差異當(dāng)中。 作為法務(wù)，必須嚴(yán)格遵循合同立項(xiàng)的流程規(guī)定，發(fā)起立項(xiàng)時(shí)審查通過(guò)是哪一個(gè)主體，就必須嚴(yán)格要求哪一個(gè)主體簽約和履行，如果更換，合同立項(xiàng)流程必須重來(lái)，這樣才能從制度上、流程上根本杜絕風(fēng)險(xiǎn)。 如果合同主體仍未入庫(kù)的，應(yīng)當(dāng)要求對(duì)方迅速提交主體資格審查資料，經(jīng)過(guò)主體審核、順利入庫(kù)之后，才能發(fā)起合同立項(xiàng)。 合同主體入庫(kù)的審核工作，主要包括了資格、資質(zhì)、能力、授權(quán)四項(xiàng)。 第一，資格。 通常要求，入庫(kù)的合同主體應(yīng)當(dāng)是有限公司，小額交易的可以是個(gè)人。 申請(qǐng)人是中國(guó)公司企業(yè)的，主要是審查商事主體資格是否依法成立和存續(xù)，審查范圍包括營(yíng)業(yè)執(zhí)照、批準(zhǔn)證書、合同章程等文件。 通過(guò)天眼查，查詢?cè)撈髽I(yè)的工商登記情況、法人資格、年審情況、訴訟風(fēng)險(xiǎn)等情況，簡(jiǎn)單快捷。其中尤其要關(guān)注的是風(fēng)險(xiǎn)，可以訂閱該軟件的風(fēng)險(xiǎn)提示功能，能夠隨時(shí)收到更新提示。即使是外國(guó)公司企業(yè)，也可以登錄網(wǎng)站查詢。 如果是合伙人企業(yè)、政府部門、機(jī)關(guān)單位等，由于他們屬于有一定限制行為能力的主體，審核標(biāo)準(zhǔn)要從嚴(yán)，小心謹(jǐn)慎。 此外，服務(wù)接受方需要把自己公司名稱、納稅人識(shí)別號(hào)、地址、電話、開戶行、賬號(hào)信息主動(dòng)提供給服務(wù)提供方，便于服務(wù)提供方開具增值稅專用發(fā)票。 對(duì)于自然人，主要審查身份證、戶口本等基本身份證明。個(gè)體工商戶的，鑒于沒(méi)有獨(dú)立法人資格，缺乏履行能力，一般要求禁止簽約，建議還是要求其更換公司企業(yè)或者個(gè)人為合同主體。 第二，資質(zhì)。 如果是一些特殊行業(yè)的合同，屬于國(guó)家限制經(jīng)營(yíng)或特許經(jīng)營(yíng)的，則需要求對(duì)方出示國(guó)家批準(zhǔn)其從事該行業(yè)或項(xiàng)目的資質(zhì)證書或許可證書，還要記得查詢?cè)撟C書的年審情況，確定資質(zhì)是否合法存在并存續(xù)。 如果要求公司企業(yè)具備某種特殊經(jīng)營(yíng)資質(zhì)，往往還會(huì)要求簽約主體的工作人員也要具備相應(yīng)的執(zhí)業(yè)資格，此時(shí)就必須要求對(duì)方提供相應(yīng)工作人員的執(zhí)業(yè)資格證書，例如鑒定、會(huì)計(jì)、審計(jì)等。并登錄相應(yīng)的專業(yè)網(wǎng)站進(jìn)行查詢?cè)撟C書的有效性。 第三，能力。 通過(guò)天眼查等信用查詢軟件，確定對(duì)方是否屬于信用良好的企業(yè)。也可以要求企業(yè)自行提供證明具備相應(yīng)履約能力的技術(shù)權(quán)屬證明、設(shè)備清單、人員清單、財(cái)務(wù)報(bào)表、納稅證明、社保證明等，或者提供其他相關(guān)的供應(yīng)商資格入庫(kù)證明或經(jīng)營(yíng)案例，據(jù)此綜合分析判斷該企業(yè)是否具備相應(yīng)的履行能力。 第四，授權(quán)。 鑒于合同履行當(dāng)中，往往需要合同主體的具體經(jīng)辦人員辦理和簽署各種文件，如果在合同主體入庫(kù)審查時(shí)，要求對(duì)方一并提供對(duì)相關(guān)經(jīng)辦人員的書面授權(quán)書，將更有利于保護(hù)我方合同權(quán)利和控制風(fēng)險(xiǎn)。 一般的授權(quán)委托書，以公司蓋章和法人簽名即可。對(duì)于重大事項(xiàng)例如并購(gòu)合同，蓋章簽名是萬(wàn)萬(wàn)不夠的，還必須要求提供公司出具的董事會(huì)決議或股東會(huì)決議，其中寫明授權(quán)該代表簽署和代為履行協(xié)議；如果是港澳臺(tái)企業(yè)或外國(guó)企業(yè)，不能僅僅使用對(duì)方董事長(zhǎng)、執(zhí)行董事簽名的原始版本，因?yàn)椴煌瑖?guó)家和地區(qū)的法律制度不同，保險(xiǎn)方法是要求對(duì)方提供該公司的所有股東名單和董事名單，再將全體股東會(huì)名單、董事會(huì)名單、股東會(huì)決議、董事會(huì)決議，四份文件送至中國(guó)司法部認(rèn)可的公證人處出具相應(yīng)公證證明，或者由中國(guó)駐當(dāng)?shù)仡I(lǐng)使館出具相應(yīng)的證明，如此證明方為有效。 此外，某些主體對(duì)外簽訂和履行合同的權(quán)限有限制，常見于公司章程當(dāng)中，例如超過(guò)一定金額的合同或者包括有對(duì)外擔(dān)保等特定內(nèi)容的合同，需要經(jīng)過(guò)母公司、上級(jí)主管部門或者股東大會(huì)批準(zhǔn)，這些都必須小心審核公司章程。最保險(xiǎn)的方法是要求對(duì)方提供全體股東一致同意授權(quán)相關(guān)代表簽約和履行的股東會(huì)決議。 如果和你交易的是國(guó)資，那就必須謹(jǐn)記：做項(xiàng)目必須經(jīng)過(guò)公開招投標(biāo)程序，交易資產(chǎn)或股權(quán)，必須“進(jìn)場(chǎng)交易”，也就是進(jìn)入當(dāng)?shù)氐漠a(chǎn)權(quán)交易中心或工程招投標(biāo)中心，公開招投標(biāo)進(jìn)行。千萬(wàn)別妄想可以通過(guò)合同條款設(shè)計(jì)或者打招呼的方式繞過(guò)國(guó)家法律或監(jiān)管。即使今天完成了交易，十年八年之后被翻查出來(lái)，誰(shuí)也跑不了。 ２、交易標(biāo)的 合同客體有實(shí)物的，例如房地產(chǎn)、設(shè)備、貨物等，務(wù)必要核對(duì)清楚實(shí)物現(xiàn)狀，最好是現(xiàn)場(chǎng)走訪，拍照或錄像作為證據(jù)。同時(shí)，要求對(duì)方提供相應(yīng)的工商登記資料、權(quán)屬文件或具體說(shuō)明文件，確保法律權(quán)利和實(shí)物保持一致。 根據(jù)中國(guó)法律規(guī)定，證明客體法律權(quán)屬的最優(yōu)文件當(dāng)然是物權(quán)憑證例如房產(chǎn)證，其次是物權(quán)變動(dòng)證明，例如具有法律強(qiáng)制執(zhí)行效力的判決書、執(zhí)行裁定書，還有類似的拍賣成交確認(rèn)書等，還有其他發(fā)揮你的想象力，可以證明你交了錢、實(shí)際占有和使用或者享有類似的權(quán)利的一切證明都可以。對(duì)此類證明審查的關(guān)鍵在于驗(yàn)證該證明本身的真實(shí)性和生效時(shí)間，所以簽名蓋章是否真實(shí)非常重要。 如果涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)的，例如委托開發(fā)軟件系統(tǒng)的，除了要求對(duì)方提供成品——可執(zhí)行程序外，還應(yīng)當(dāng)要求一并提供說(shuō)明文件（包括源代碼、開發(fā)文檔、程序功能說(shuō)明書等），還有素材（包括圖標(biāo)、配色、圖片等），達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是：如果我們與原來(lái)的軟件開發(fā)公司交惡，公司可以立刻拿著這全套軟件和資料，交給另外一家公司繼續(xù)開發(fā)和維護(hù)，標(biāo)的寫法涵蓋范圍要達(dá)到這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，才算專業(yè)合格，這就是法務(wù)通過(guò)專業(yè)智慧為企業(yè)保存資產(chǎn)價(jià)值的生動(dòng)例子。 還有發(fā)票、提單，其實(shí)也有一定的權(quán)屬證明作用。別以為發(fā)票僅僅是證明你付了錢，它也是證明一方對(duì)合同客體擁有使用權(quán)、收益權(quán)或處分權(quán)等準(zhǔn)物權(quán)（債權(quán)）權(quán)利的文件，可以證實(shí)你取得合同客體是善意有償?shù)?，你是善意第三人?strong>如果法定的物權(quán)證明憑證出了問(wèn)題，此類憑證就能夠起到很好的補(bǔ)充證明作用。 此外，還要審查合同標(biāo)的之上，是否附加有各種限制性權(quán)利和義務(wù)，這些權(quán)利和義務(wù)負(fù)擔(dān)是重大風(fēng)險(xiǎn)的來(lái)源之一。例如： 是否存在未收取的相關(guān)收入和權(quán)益，例如房地產(chǎn)是否存在應(yīng)收未收的租金等； 是否存在各種欠繳費(fèi)用（例如稅費(fèi)、水電費(fèi)、工人工資、政府罰款、水電費(fèi)），其中重點(diǎn)是稅收，社保，工人工資以及為實(shí)現(xiàn)物權(quán)所必須支出的費(fèi)用； 是否還需要解決各種限制性權(quán)利（抵押、查封、優(yōu)先受償權(quán)、優(yōu)先購(gòu)買權(quán)、租賃、合同優(yōu)先權(quán)等）。 ３、關(guān)系模式 關(guān)系模式是基于合同雙方法律關(guān)系之上所形成的商業(yè)活動(dòng)模式，審查關(guān)系模式是否合法，是法務(wù)的本職工作。 按照關(guān)系模式當(dāng)中雙方法律關(guān)系的本質(zhì)特征，通常有開發(fā)、合作、交易或人身關(guān)系四種模式，高頻風(fēng)險(xiǎn)和判斷方法等，本文因篇幅所限。略去。 第三個(gè)字：研 研，就是研究關(guān)于合同的三大策略，合同必要性策略、攻防策略和體系策略。 １、必要性策略 法務(wù)思維，總是喜歡強(qiáng)調(diào)風(fēng)險(xiǎn)、合規(guī)，認(rèn)為凡事皆應(yīng)有合同。這個(gè)說(shuō)法表面沒(méi)錯(cuò)，其實(shí)很僵化，甚至很愚蠢。合同其實(shí)是雙刃劍，既約束對(duì)方，也約束自己。多一份合同，就多了一個(gè)被追究違約責(zé)任的可能性，也就多了一份風(fēng)險(xiǎn)。 防范風(fēng)險(xiǎn)的最佳方式，就是讓風(fēng)險(xiǎn)不存在。有些項(xiàng)目，不一定需要合同的。 例如：如果經(jīng)過(guò)評(píng)估后發(fā)現(xiàn)，本次交易我方違約可能性較高，或者我方內(nèi)部對(duì)于是否批準(zhǔn)簽約舉棋不定，但業(yè)務(wù)又不想失去交易機(jī)會(huì)的話，為什么一定要勉強(qiáng)與對(duì)方簽合同呢？ 可以將協(xié)商過(guò)的合同內(nèi)容寫成《承諾書》，要求對(duì)方自行簽署后發(fā)給我方拿在手上，就可以把對(duì)方的交易條件鎖定了。如果將來(lái)上級(jí)批準(zhǔn)簽約了，這份《承諾書》可以作為合同附件，增強(qiáng)合同威力。如果將來(lái)上級(jí)不批準(zhǔn)簽約，這份《承諾書》對(duì)我方也不會(huì)產(chǎn)生任何影響，對(duì)方也無(wú)法追究我方任何責(zé)任。進(jìn)可攻，退可守，多好。 ２、攻防策略 在商場(chǎng)上，從來(lái)都是誰(shuí)有實(shí)力就占優(yōu)勢(shì)和主導(dǎo)。優(yōu)勢(shì)方主攻，劣勢(shì)方主守。 通常而言，實(shí)力強(qiáng)的巨無(wú)霸是甲方，實(shí)力小的甲蟲是乙方。給錢的是大爺，下游買方是甲方，上游賣方是乙方。所以，如果你依據(jù)市面上的合同范本，將中國(guó)移動(dòng)等巨無(wú)霸寫成乙方，那你是純粹來(lái)搞笑的。 當(dāng)然也不完全是這樣，在不同交易場(chǎng)合當(dāng)中，形勢(shì)也會(huì)逆轉(zhuǎn)。例如上游供應(yīng)商，如果壟斷了大部分的原材料供應(yīng)資源，下游的買家即使體量再巨大，也是跛腳的巨人，不堪一擊。 怎么判斷雙方優(yōu)劣地位？通過(guò)如下一個(gè)簡(jiǎn)單直接的問(wèn)題即可： 如果交易被終止或失敗，誰(shuí)的損失更大？ 如果是優(yōu)勢(shì)方，就主動(dòng)進(jìn)攻，主導(dǎo)合同起草，利用優(yōu)勢(shì)地位碾壓對(duì)手。 應(yīng)當(dāng)正眼不瞧對(duì)方發(fā)過(guò)來(lái)的合同文稿，霸氣側(cè)漏地通知對(duì)方：“請(qǐng)等待我們起草的合同版本，內(nèi)容如無(wú)重大錯(cuò)誤，最好一個(gè)字都別改，否則生意可能就做不成了?！?然后，在自己寫的合同當(dāng)中，盡量多寫入有利于保護(hù)己方的甲方條款，將優(yōu)勢(shì)方的權(quán)利發(fā)揮到極致。 如果是劣勢(shì)方，就應(yīng)當(dāng)收縮戰(zhàn)線，防守為主，等待對(duì)方提交合同，考慮好應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)關(guān)注什么關(guān)鍵問(wèn)題，在守住底線的同時(shí)，可以放棄哪些次要、枝節(jié)的問(wèn)題。 自知實(shí)力不足，就應(yīng)當(dāng)盡力表現(xiàn)出通情達(dá)理的樣子，告訴對(duì)方，我們將很高興地等待貴方通知，如果需要我們配合做什么，請(qǐng)盡管隨時(shí)提出。對(duì)于對(duì)方發(fā)過(guò)來(lái)的合同版本，能少改的盡量少改，能不改的盡量不改，做到最小改動(dòng)，把全部精力集中在某幾個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)上，放棄次要問(wèn)題，守住底線即可。 如果是劣勢(shì)方，就應(yīng)當(dāng)處處設(shè)防。 對(duì)于自己提出的每一個(gè)主張、每一改動(dòng)，要預(yù)備好至少一個(gè)無(wú)論在法律上、情理上或者面子上，都能夠說(shuō)的過(guò)去的理由，例如： ——這個(gè)條款違反某個(gè)具體的法律規(guī)定、法條、政府文件；或者違反某個(gè)法律規(guī)定的原則哦 ——這個(gè)做法與我們雙方的交易慣例不符 ——這個(gè)合同的內(nèi)容前后好像有矛盾哦 ——這種做法不符合我們的交易目的啊 ——規(guī)定這么復(fù)雜，會(huì)增加合同登記、批準(zhǔn)或備案難度啊 ——合同內(nèi)容違反雙方領(lǐng)導(dǎo)已經(jīng)達(dá)成的共識(shí)啊 再不濟(jì)，如此苛刻規(guī)定，有損我泱泱大國(guó)企公平、公正的企業(yè)形象等說(shuō)法，也可以扯一扯。 ３、體系策略 合同體系，指的是合同以及與合同相關(guān)聯(lián)的文件，以某種內(nèi)在聯(lián)系，有機(jī)組合而成的完整的文件體系。 合同體系有三種：單一合同、母子合同、主補(bǔ)合同還是陰陽(yáng)合同。 第一，單一合同。 這是最常見的合同類型。為了突出強(qiáng)調(diào)合同的系統(tǒng)觀念，我們對(duì)于合同數(shù)量的稱謂，通常使用“套”而非“份”。因?yàn)樵趯?shí)務(wù)當(dāng)中，光憑單獨(dú)一份合同是不足夠的，還需要關(guān)聯(lián)其他文件，形成文件體系之后，才能完整、全面地確保交易完成。 第二，母子合同。 此類合同體系在大型企業(yè)集團(tuán)當(dāng)中尤為常見。一個(gè)大合同管轄著若干小合同，尤其是交易具體項(xiàng)目或標(biāo)的數(shù)量多的時(shí)候，更是如此。通常而言，總合同+分合同的“總分合同結(jié)構(gòu)”是常見的合同體系。 例如：《框架合同》或《總合同》講述整個(gè)交易的對(duì)價(jià)、內(nèi)容、流程和違約責(zé)任，《分合同》講述交易當(dāng)中某個(gè)項(xiàng)目的具體交割時(shí)間、進(jìn)度等。 第三，主補(bǔ)合同。 某些交易在簽訂合同之后，因?yàn)樾蝿?shì)發(fā)生變化，雙方繼續(xù)簽訂補(bǔ)充合同，作為對(duì)前一份合同的補(bǔ)充和修正，補(bǔ)充合同的簽署時(shí)間一般會(huì)放在主合同之后，同時(shí)在補(bǔ)充合同當(dāng)中加上：“就本次交易的具體事宜由雙方另行約定”，補(bǔ)充合同當(dāng)中寫明：“甲乙雙方簽訂的其他文件和合同，如與本合同有沖突的，均以本合同為準(zhǔn)”。 但是，如果補(bǔ)充合同當(dāng)中沒(méi)有上述約定，當(dāng)主合同和補(bǔ)充合同約定不一致時(shí)，就容易發(fā)生爭(zhēng)議，主合同當(dāng)中也可以作如下特殊約定： 本合同作為合同雙方關(guān)于題述項(xiàng)目達(dá)成的最高法律效力文件，除非合同雙方特別指明修改本合同特定條款，否則任何往來(lái)文件或補(bǔ)充協(xié)議與本合同約定有沖突的，一律以本合同為準(zhǔn)。 第四，陰陽(yáng)合同。 亦稱“簡(jiǎn)繁合同”。我國(guó)是行政主導(dǎo)型的國(guó)家，政府部門掌握著較大的行政審批權(quán)力，對(duì)于很多交易，都必須經(jīng)過(guò)政府審批。交易雙方為了盡快通過(guò)審批程序，降低交易成本，一般會(huì)采用折衷方案，同時(shí)簽署關(guān)于交易的主合同和補(bǔ)充合同，主合同約定交易框架和簡(jiǎn)約內(nèi)容，只作報(bào)批或登記備案使用，不作為履行依據(jù)。補(bǔ)充合同約定詳盡，實(shí)際履行以主合同加上補(bǔ)充合同為準(zhǔn)。 甲乙雙方為推進(jìn)審批進(jìn)度，可以另行簽訂格式版本的合同，但該等合同僅為方便通過(guò)審批用途，不對(duì)甲乙雙方產(chǎn)生法律約束力，不作為甲乙雙方主張權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的依據(jù)。 第四個(gè)字：判 判，就是判斷合同的總體布局，主要包括了簽約主體、合同內(nèi)容和風(fēng)控重點(diǎn)。 １、簽約主體 站在我方角度，需要考慮的是安排哪一個(gè)主體擔(dān)任合同主體？這個(gè)問(wèn)題除了基于交易本身需要外，還有就是考慮，這個(gè)合同是否需要安排“防火墻”式的合同主體，例如安排某個(gè)子公司出面簽約和履行，將合同風(fēng)險(xiǎn)局限于子公司層面，將風(fēng)險(xiǎn)與母公司有效隔斷。 ２、合同內(nèi)容 標(biāo)準(zhǔn)一：合同內(nèi)容應(yīng)當(dāng)合法依規(guī)。 合法是硬性指標(biāo)，尤其是在中國(guó)，這條高壓線上輕易碰不得的。你要仔細(xì)對(duì)照法律規(guī)定，確定合同內(nèi)容沒(méi)有逾越紅線，否則一律無(wú)效。 例如《合同法》第214條規(guī)定，“租賃期限不得超過(guò)二十年。超過(guò)二十年的，超過(guò)部分無(wú)效?！?/p> 光對(duì)照法條是不夠的，你還要對(duì)照行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方法規(guī)、司法解釋，甚至政府部門規(guī)范性文件、集團(tuán)公司內(nèi)部指導(dǎo)意見等，確保所有合同內(nèi)容合法依規(guī)。雖然中國(guó)《立法法》說(shuō)的是不違反全國(guó)人大制定的法律即可，但實(shí)情是你還必須遵守后面的一大堆規(guī)則，否則同樣寸步難行。 當(dāng)然，不是“合法依規(guī)”，就意味著只能機(jī)械執(zhí)行，中國(guó)是成文法國(guó)家，規(guī)則都是原則性的，留有很多想象和騰挪的空間。即使規(guī)則細(xì)化到要求你進(jìn)門先邁左腳，再邁右腳，其實(shí)還是有辦法規(guī)避的。 標(biāo)準(zhǔn)二：合同內(nèi)容所必須是雙方的真實(shí)意思表示。 如何判斷“真實(shí)意思表示”？按照常識(shí)，如果合同上有公司企業(yè)的簽名蓋章，個(gè)人簽名，就必然代表真實(shí)意思表示了，但實(shí)際情形卻并非如此。 例如：要確認(rèn)什么是公司企業(yè)法人的“真實(shí)意思表示”，僅僅簽名蓋章是不夠的，還需要看看它的企業(yè)章程當(dāng)中是否有特別約定，如果里面約定需要股東會(huì)批準(zhǔn)的，就必須要求具備股東會(huì)決議。如果沒(méi)有，這個(gè)“意思表示”就不算真實(shí)。如果要確認(rèn)什么是自然人的“真實(shí)意思表示”，對(duì)他本人的簽名需要進(jìn)行拍照和錄像，還要考慮到可能存在潛在共有人的情況，還要詢問(wèn)清楚他的老爸老媽、老公老婆小孩對(duì)于合同標(biāo)的的處理意見。 實(shí)踐當(dāng)中為了穩(wěn)妥起見，不管你的公司章程有無(wú)約定，或者約定2/3股東還是全體簽署決議，一律要求提供全體董事簽名同意的董事會(huì)決議以及全體股東簽名同意的股東會(huì)決議。 對(duì)于自然人，為了防止發(fā)生共有財(cái)產(chǎn)糾紛或者無(wú)權(quán)處分之類的糾紛或爭(zhēng)議，通常是要求其老公老婆或者繼承人共同簽署連帶責(zé)任承諾書或者放棄主張權(quán)利的承諾書等。 標(biāo)準(zhǔn)三：合同內(nèi)容應(yīng)當(dāng)表述完整。 早在10多年前，統(tǒng)一《合同法》頒布時(shí)，立法者擔(dān)心大家不懂合同怎么寫，所以好心規(guī)定合同當(dāng)中必須具有八大條款，否則合同不成立或者無(wú)效。不過(guò)，隨著時(shí)代進(jìn)步和中國(guó)人民知識(shí)水平提高，這個(gè)問(wèn)題早已不是問(wèn)題。 在《合同六法》，這個(gè)問(wèn)題更不可能存在，因?yàn)椤逗贤ā窐?gòu)造了一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)合同體系，不僅包括確保合同效力的八大基礎(chǔ)條款，更包括有充分發(fā)揮合同威力的五大模塊和若干示范條款。 標(biāo)準(zhǔn)四：合同篇幅長(zhǎng)短適當(dāng)。 合同篇幅是長(zhǎng)是短，要看合同目的是什么。有些合同是關(guān)聯(lián)公司之間為了證明發(fā)生過(guò)真實(shí)交易，財(cái)務(wù)做賬用的，合同篇幅就應(yīng)該做到至簡(jiǎn)，違約責(zé)任條款只寫“依據(jù)中國(guó)法律規(guī)定執(zhí)行”一句即可，不要再多寫其他內(nèi)容。否則將來(lái)某方違約，你說(shuō)作為兄弟公司的一方，追究還是不追究對(duì)方的違約責(zé)任好？ 有些交易，為了保證登記備案盡快通過(guò)，也為了商業(yè)保密起見，合同內(nèi)容不能寫的太詳盡。但為了保證交易安全，又需要寫的很詳細(xì)。此時(shí)，合同內(nèi)容就需要進(jìn)行分拆，將大原則寫在主合同當(dāng)中，提交登記備案。具體內(nèi)容另外簽訂一份補(bǔ)充協(xié)議，雙方自行保管，對(duì)外不公開。 法律條款，包括了定義和用語(yǔ)、先決條件、保證、聲明和承諾、合同履行、違約責(zé)任、糾紛解決、代表和通知等，主要使命是清晰界定法律關(guān)系，有效控制風(fēng)險(xiǎn)，確保交易順利完成。該部分的寫法通常是遵循法律規(guī)范和規(guī)定。 ３、風(fēng)控重點(diǎn) 這是最能夠體現(xiàn)法務(wù)價(jià)值之處。 你可以按照前述調(diào)查了解的情況，按照橫向的法律關(guān)系（主體、客體、內(nèi)容），還有豎向的交易流程、線索和節(jié)點(diǎn)，即可梳理出全部風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)。 以《購(gòu)銷合同》為例，有如下兩種分析套路： 第一，對(duì)于與上游原材料供應(yīng)商之間的《購(gòu)銷合同》，付款是大爺，因此我方是優(yōu)勢(shì)方甲方，對(duì)方是劣勢(shì)方乙方，因此： 主體風(fēng)控重點(diǎn)：對(duì)方是否具有供應(yīng)相應(yīng)原材料的合法資格，是否需要相關(guān)資質(zhì)； 標(biāo)的風(fēng)控重點(diǎn)：交付產(chǎn)品是否合法，不會(huì)對(duì)第三人、消費(fèi)者造成侵權(quán)； 流程風(fēng)控重點(diǎn)：原材料是否會(huì)隨意漲價(jià)、交付產(chǎn)品是否不合格、對(duì)方是否會(huì)沒(méi)有及時(shí)備料、延期交付等；另外，即使我方已經(jīng)驗(yàn)收了貨物，在付款期方面可能也會(huì)拖延，壓供應(yīng)商的資金為本企業(yè)爭(zhēng)取更充足的現(xiàn)金流。 對(duì)于此類合同，你除了要盡量用盡優(yōu)勢(shì)方權(quán)利，多寫各種苛刻條件之外，需要重點(diǎn)關(guān)注的風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)如下： ——不能固定只找?guī)准夜?yīng)商，交易主體庫(kù)當(dāng)中應(yīng)當(dāng)備選盡量多的原材料供應(yīng)商。如果你只有一家或少數(shù)幾家供應(yīng)商，你的原材料供應(yīng)渠道被他人壟斷，無(wú)論你的合同寫的有多苛刻，人家說(shuō)違反就違反，根本不怕你。 ——合同條款當(dāng)中要加大對(duì)于供應(yīng)商的資質(zhì)管理、產(chǎn)品質(zhì)量、按期交付等方面的風(fēng)險(xiǎn)控制力度，大幅提高供應(yīng)商的違約成本，對(duì)其起到極高的威懾作用； ——另外，針對(duì)原材料在預(yù)期外大幅漲價(jià)的問(wèn)題，不要機(jī)械地要求供應(yīng)商一包到底，要考慮到供應(yīng)商和我方是“一榮俱榮，一損俱損”的關(guān)系，在合同條款當(dāng)中留出“情勢(shì)變更”的活口，如果市場(chǎng)真的發(fā)生劇烈變化，可以考慮給供應(yīng)商適當(dāng)補(bǔ)償或漲價(jià)，放供應(yīng)商一條生路。有了這個(gè)條款，才能在簽約后還有靈活變化的余地，否則合同簽訂太死，你隨意給供應(yīng)商漲價(jià)，會(huì)被股東質(zhì)疑管理層是否存在利益輸送問(wèn)題。尤其是國(guó)企，沒(méi)有依據(jù)的漲價(jià)，更難通過(guò)后評(píng)價(jià)的審查。 第二，對(duì)于與下游客戶之間的《購(gòu)銷合同》。 如果是下游客戶，他買你的產(chǎn)品，在當(dāng)今普遍供大于求的市場(chǎng)上，通常而言，他是優(yōu)勢(shì)方甲方，你是劣勢(shì)方乙方，此類客戶的合同必然要的又快又急，沒(méi)有必要抱怨，這是因?yàn)槭袌?chǎng)地位不同決定的，很正常。 主體風(fēng)控重點(diǎn)：對(duì)方的履約能力，主要是付款能力是否足夠。 標(biāo)的風(fēng)控重點(diǎn)：合同對(duì)于產(chǎn)品質(zhì)量要求很高，交貨期壓的很緊。此類問(wèn)題屬于業(yè)務(wù)部門首先要考慮清楚是否可以接受，如果可以接受，你再建議在業(yè)務(wù)部門的同意尺度基礎(chǔ)上適當(dāng)增加一些寬松度，例如在合同條款上，在業(yè)務(wù)部門認(rèn)可“以甲方指定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)為準(zhǔn)”的條款后面，你建議加上“或以甲乙雙方認(rèn)可的其他標(biāo)準(zhǔn)”、“或以雙方封存樣品為標(biāo)準(zhǔn)”等內(nèi)容，讓我方執(zhí)行合同更靈活。 流程風(fēng)控重點(diǎn)：對(duì)方通常會(huì)壓賬期，拖延付款。此類問(wèn)題不能輕易放過(guò)，因?yàn)楝F(xiàn)金流對(duì)于每家公司而言都是生命線，作為法務(wù)也應(yīng)該努力幫助公司爭(zhēng)取更優(yōu)惠的付款期限，例如可以壓縮對(duì)方的驗(yàn)收期，要求對(duì)方承諾每年的最低訂貨數(shù)量等，對(duì)于對(duì)方違反最低訂貨數(shù)量、超過(guò)驗(yàn)收期不驗(yàn)收、超期不付款行為制定高額違約金，或者對(duì)方違約的話，將取消以后的價(jià)格優(yōu)惠、賬期優(yōu)惠等，這些雖然可以算作業(yè)務(wù)條款，但也可以看成是用法律技術(shù)達(dá)成業(yè)務(wù)目標(biāo)，你的法務(wù)工作會(huì)更增值。 第三，對(duì)于平等合作方之間的《購(gòu)銷合同》。 此類合同，為雙方資源具有互補(bǔ)性，各有所求，才有合作，因此雙方地位多數(shù)是平等的。對(duì)于此類合同的風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)通常在于： 主體風(fēng)控重點(diǎn)：對(duì)方可能要求結(jié)成唯一合作伙伴關(guān)系。這既可能是好處，也可能是壞處。例如你能夠抱住BAT之類的大腿，有了知名客戶，對(duì)你的商譽(yù)提升非常有幫助，但如果BAT要求你成為這個(gè)細(xì)分領(lǐng)域的唯一合作伙伴，你無(wú)法開拓其他客戶，你就像皇宮里的嬪妃，BAT就像是皇帝，你下地獄或者上天堂，所有命運(yùn)已經(jīng)被它操控在手上了。其實(shí)，要求對(duì)方成為唯一合作伙伴，也是BAT之類大公司的弱點(diǎn)，因?yàn)楹ε履惚凰暮献骰锇槭站?，成為?duì)付他的武器。 對(duì)于此類合作伙伴，哪怕是BAT，合同就不用這么客氣了，該改就改，不該改也可以商量著改，反正用盡全力去做就好。 流程風(fēng)控重點(diǎn)：按照如下六大節(jié)點(diǎn)，安排好雙方的前后履行順序。 ——生效節(jié)點(diǎn) 見于所有類型合同，包括了多種生效方式，例如：簽署生效、約定生效、批準(zhǔn)生效等。 ——啟動(dòng)節(jié)點(diǎn) 常見于開發(fā)合作類合同，例如：合作開發(fā)某房地產(chǎn)項(xiàng)目，進(jìn)場(chǎng)開工日即為啟動(dòng)節(jié)點(diǎn)，標(biāo)志為要求一方提交書面通知或者付款等實(shí)際行動(dòng)。 ——交付節(jié)點(diǎn) 見于所有類型合同，包括了交付內(nèi)容例如交付條件、交付標(biāo)準(zhǔn)、交付地點(diǎn)和交付期限等，以及交付完成后所產(chǎn)生的法律后果，例如視為接受貨物。 ——付款節(jié)點(diǎn) 見于所有有償類型合同，包括了付款內(nèi)容例如付款前提條件、具體時(shí)間、金額等，以及付款完成后所產(chǎn)生的法律后果，例如付款意味著通過(guò)驗(yàn)收等。 ——違約節(jié)點(diǎn) 見于所有類型合同，主要包括了違約事件、違約后果和守約方權(quán)利三大內(nèi)容。 ——解除節(jié)點(diǎn) 見于所有類型合同，包括了涉及合同生效或履行的各類通知，例如通知方式、接收方式、通知對(duì)象等內(nèi)容。 “聽審研判”四字訣，作為合同寫作準(zhǔn)備工作的規(guī)范性總結(jié)，是“合同新三觀”的具體表現(xiàn)。因?yàn)?/strong>合同當(dāng)中的很多問(wèn)題，其實(shí)根源往往并非文字能力不足，而是未能從總體、宏觀上來(lái)把握和分析問(wèn)題。 《合同六法》主張，善用“合同新三觀”——利益觀、系統(tǒng)觀和流程觀，準(zhǔn)確把握人性，才能準(zhǔn)確判斷問(wèn)題根源所在；運(yùn)用系統(tǒng)化和流程化的方法來(lái)解決問(wèn)題，才能讓合同寫作不再難。 |
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