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      民訴二審程序

       仲才1 2019-04-09

      第二審程序

      一、二審的概述 都是因上訴而產(chǎn)生,無二審抗訴,二審抗訴是刑訴所特有,只有再審抗訴。

      內(nèi)容

      一審

      二審

      發(fā)生原因

      起訴權(quán)

      上訴權(quán)

      審理對象

      當(dāng)事人之間的爭議

      上訴請求的有關(guān)事實認定的法律適用問題

      即有限審,刑訴是全面審

      任務(wù)

      確認當(dāng)事人之間的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系,解決民事糾紛

      不僅要解決糾紛,還擔(dān)負著監(jiān)督下級人民法院審判工作的任務(wù),以保證審判活動的正確性

      適用法院

      四級人民法院

      中級以上人民法院

      適用程序

      既可以適用普通程序,符合法定條件的,也可以適用簡易程序

      適用二審程序

      審判方式

      必須開庭審理

      沒有提出新的事實、證據(jù)或理由,合議庭認為不需要開庭的,可以不開庭審理原則也要開庭,只是沒有這三新可以不開庭。

      審判組織

      既可以采用合議制,一審爭議案件可有陪審員可以依法采用獨任制

      一律實行合議制,并且其組成人員只能是審判員

      不能是陪審員,因為陪審員只能參加一審爭議案件

      裁判效力

      除法律規(guī)定不得上訴的以外,在法定期限內(nèi),當(dāng)事人有權(quán)上訴

      一經(jīng)宣告或送達,即發(fā)生法律效力,即使當(dāng)事人不服,也不得上訴

      二、上訴

      上訴

      ⑴判決:原則上都能上訴。

      ⑵裁定:只有不予受理、駁回起訴、管轄權(quán)異議的裁定。例外為小額訴訟,也是一裁終審

      不能

      上訴

      非訟程序的裁判。  ⑵第二審法院的終審裁判以及最高法院的一審裁判。

      調(diào)解書不能上訴。有問題再審救濟  ⑷小額訴訟的裁判。

      適格

      上訴

      一審的原告和被告、有獨立請求權(quán)的第三人。

      陷阱點撥】無獨立請求權(quán)的第三人只有被判令承擔(dān)實體義務(wù)時才有權(quán)上訴。這是無獨三附條件行使上訴權(quán),即只有被判承擔(dān)責(zé)任的情況下,才能做上訴人。也就是說只有做上訴人時才附條件,如果是被上訴人則不附條件。此時聯(lián)想無獨三不能做的五件事:不能提管轄權(quán)異議;放棄、變更訴訟請求;申請和解、撤訴。

      陷阱點撥】委托代理人必須要特別授權(quán)才可以上訴。特別授權(quán)事項,變承解放+反上

      上訴

      的列

      ⒈提起上訴的人即為上訴人,對方如果沒有提起上訴,那么就是被上訴人。針對的是簡單的一對一型民事案件。

      ⒉雙方當(dāng)事人和第三人都提出上訴的,均為上訴人。此時沒有被上訴人

      ⒊必要共同訴訟中上訴人與被上訴人的確定:(對應(yīng)法則-關(guān)鍵看上訴請求成立誰有損失

      第一,該上訴是對與對方當(dāng)事人之間權(quán)利與義務(wù)分擔(dān)意見,不涉及其他共同訴訟人利益的,對方當(dāng)事人為被上訴人,未上訴的同一方當(dāng)事人依原審訴訟地位列明。

      第二,該上訴僅對共同訴訟人之間權(quán)利與義務(wù)分擔(dān)有意見,不涉及對方當(dāng)事人利益的,未上訴的同一方當(dāng)事人為被上訴人,對方當(dāng)事人依原審訴訟地位列明。

      第三,該上訴對雙方當(dāng)事人之間以及共同訴訟人之間權(quán)利與義務(wù)分擔(dān)有意見的,未提出上訴的其他當(dāng)事人均為被上訴人。必要共同訴訟中一個訴,不可分,每一個訴訟當(dāng)事人都必須參加訴訟。在必要共同訴訟中,一個共同訴訟人的行為經(jīng)其他共同訴訟人同意,對其他共同訴訟人都有效,例外就是只有上訴不用經(jīng)其他訴訟人同意;但一審不可分,二審也不可分。我上訴不用經(jīng)你同意,但我上訴了,其他未上訴的都要一起來到二審。判斷誰是被上訴人的方法是對應(yīng)法則,即將一審的結(jié)果與二審的上訴請求對應(yīng),看如果上訴的請求實現(xiàn)了,誰有損失,誰就是被上訴人。見例2,

      2、(07-43)甲在某報發(fā)表紀實報道,對明星乙和丙的關(guān)系作了富有想象力的描述。乙和丙以甲及報社共同侵害了他們的名譽權(quán)為由提起訴訟,要求甲及報社賠償精神損失并公開賠禮道歉。一審判決甲向乙和丙賠償1萬元,報社賠償3萬元,并責(zé)令甲及報社在該報上書面道歉。報社提起上訴,請求二審法院改判甲和自己各承擔(dān)2萬元,以甲的名義在該報上書面道歉。二審法院如何確定當(dāng)事人的地位?

      A、報社是上訴人,甲是被上訴人,乙和丙列為原審原告

      B、報社是上訴人,甲、乙、丙是被上訴人

      C、報社是上訴人,乙和丙是被上訴人,甲列為原審被告

      D、報社和甲是上訴人,乙和丙是被上訴人

      結(jié)合案例和上述方法對比如下:

      一審:①甲1萬,報3萬。②甲與報道歉

      二審:①甲2萬,報2萬。②甲×道歉

      對比:甲原來1萬,現(xiàn)在2萬,有損失;甲為被上訴人。乙丙都是4萬,沒損失,但僅有甲的道歉,沒有報社的道歉,有損失,因此,乙丙為被上訴人。

      判斷誰為被上訴人還有一個方法就是對誰不服理論,對自己人不服,自己為上訴人,同伙為被上訴人,其他人按原審地位列明,如果對對方不服,列對方為被上訴人,同伙按原審地位列明,如果對同伙和對方都不服,則都列為被上訴人。結(jié)合例題,報社原來被判賠3萬,現(xiàn)在要求被判2萬,是對同伙不服,同伙為被上訴人,原來是自己和甲都要對乙丙道歉,現(xiàn)在是只要求甲向乙丙道歉,自己不應(yīng)向乙丙道歉,此時是對乙丙不服,乙丙為被上訴人。此題答案:B。

      1、(13-48)甲對乙享有10萬元到期債權(quán),乙無力清償,且怠于行使對丙的15萬元債權(quán),甲遂對乙提起代位權(quán)訴訟,法院依法追加乙為第三人。一審判決甲勝訴,丙應(yīng)向甲給付10萬元。乙、丙均提起上訴,乙請求法院判令丙向其支付剩余5萬元債務(wù),丙請求法院判令甲對乙的債權(quán)不成立。關(guān)于二審當(dāng)事人地位的表述,下列哪一選項是正確的?

      A、丙是上訴人,甲是被上訴人        B、乙、丙是上訴人,甲是被上訴人

      C、乙是上訴人,甲、丙是被上訴人    D、丙是上訴人,甲、乙是被上訴人

      例1:代位權(quán)訴訟中想到被起訴的人為被告,原債務(wù)人為第三人,只有判其承擔(dān)責(zé)任中,無獨三才承擔(dān)責(zé)任,此題中,乙作為甲乙債務(wù)糾紛中的債務(wù)人,在甲丙代位訴訟中為第三人。因此題并未判乙承擔(dān)責(zé)任,因此乙不具有上訴人資格,不能上訴,因此BC錯誤,只有丙是上訴人,又因為判斷誰是被上訴人的標(biāo)準是上訴請求成立,誰有損失誰是被上訴人,此題如果請求成立,只有甲有損失,因此只有甲是被上訴人,答案:A。

      上訴

      期限

      ⑴判決:不服判決的上訴期間為15日。⑵裁定:不服裁定的上訴期間為10日。

      ⑶涉外案件境內(nèi)無住所的:30日。   不區(qū)分,判決裁定,且是住所標(biāo)準,不是國籍標(biāo)準。例如一個涉外案件中,國內(nèi)有住所的一方上訴期為15日,無住所的上訴期為30日,且可延長,但由法院決定。此時上訴期分別計算,國內(nèi)有住所,上訴期15日,國內(nèi)無住所的上訴期30日,但生效以后一個30日內(nèi)屆滿為準才生效。

      程序

      要求

      ⑴上訴法院:只能向一審法院的上一級法院提起。民訴上訴必須交上訴狀,但刑訴中上訴可口頭。⑵必須提交上訴狀(書面)。上訴狀應(yīng)當(dāng)通過原審人民法院提出,當(dāng)事人直接向第二審人民法院上訴的,第二審人民法院應(yīng)當(dāng)在五日內(nèi)將上訴狀移交原審人民法院

      注意】二審法院的確定,即上訴法院與提起上訴的途徑不同。

      上訴撤回

      ⒈第二審人民法院判決宣告前,上訴人可以申請撤回上訴。

      ⒉是否準許,由第二審人民法院審查后裁定。

      提示】當(dāng)事人申請撤回上訴,法院一般允許,但有例外,即如果第二審人民法院經(jīng)審查認為一審判決確有錯誤,或者雙方當(dāng)事人串通損害國家和集體利益、社會公共利益及他人合法權(quán)益的,不應(yīng)準許。

      ⒊不同時間撤回上訴對一審裁判的效力影響也不同:

      ⑴在上訴期內(nèi)撤回上訴的,不得再次上訴,判決是否生效取決于其他當(dāng)事人在上訴期內(nèi)是否上訴。

      ⑵在上訴期滿后的二審過程中撤回上訴,法院裁定后準許后,一審判決即生效。區(qū)分上訴期內(nèi)和上訴期滿撤回上訴是解決一審文書何時生效的問題,上訴期內(nèi)撤回上訴雖不能再上訴,但對方可以上訴,如果上訴期滿后撤回上訴,此時判決立即生效。

      注意:當(dāng)事人在二審程序中不僅可以申請撤回上訴,也可以申請撤回起訴。關(guān)鍵看向誰撤,向原審是撤回起訴,向二審是撤回上訴。修改后的民訴法司法解釋第338條規(guī)定:“在第二審程序中,原審原告申請撤回起訴,經(jīng)其他當(dāng)事人同意,且不損害國家利益、社會公共利益、他人合法權(quán)益的,人民法院可以準許。準許撤訴的,應(yīng)當(dāng)一并裁定撤銷一審裁判。原審原告在第二審程序中撤回起訴后重復(fù)起訴的,人民法院不予受理。

      三、 二審的審理

      審理

      范圍

      原則

      僅限于對上訴請求的有關(guān)事實和適用法律進行審查。

      關(guān)聯(lián)考點】區(qū)別于刑訴的全面審查原則民訴中有限審為原則,但也有例外。

      例外

      如果發(fā)現(xiàn)在上訴請求以外原判決違反法律禁止性規(guī)定、侵害社會公共利益或者他人利益的,應(yīng)當(dāng)予以糾正。

      審理

      方式

      原則

      應(yīng)當(dāng)開庭審理;【注意】一審案件必須開庭審理

      例外

      司法解釋規(guī)定了如下四種情形可以不開庭

      ⑴一審就不予受理,駁回起訴和管轄權(quán)異議作出裁定的案件;

      ⑵當(dāng)事人提出的上訴請求明顯不能成立的案件;

      ⑶原審裁判認定事實清楚,但適用法律錯誤的案件;

      ⑷原判決違反法定程序,可能影響案件正確判決,需要發(fā)回重審的案件。

      民訴二審以開庭為原則,無新的證據(jù)、新的事由和新的理由,可以不開庭。針對裁定的,法定駁回的,法定改判的,法定發(fā)回

      審理地點

      可以在本院進行;可以在案件發(fā)生地進行;也可以在原審人民法院所在地進行。

      審判組織

      應(yīng)當(dāng)組成合議庭審理,且只能是審判員。二審必須審判員合議





      四、二審中的調(diào)解

      調(diào)解不成的,發(fā)回重審

      法院之過

      ⒈一審中已經(jīng)提出的訴訟請求,原審人民法院未作審理、判決的,調(diào)解不成的,發(fā)回重審。⒉必須參加訴訟的當(dāng)事人或者有獨立請求權(quán)的第三人在一審中未參加訴訟,調(diào)解不成的,發(fā)回重審。以上為漏人、漏事,法院之過,法院先調(diào),調(diào)不成,發(fā)回重審。必須參加訴訟的當(dāng)事人指必要共同訴訟人,有獨立請求權(quán)第三人也可以在二審中參訴,因為如果不讓他們參訴,他們有可能通過再審或第三人撤銷之訴救濟。而此時由于判決已經(jīng)生效,此時如果改判了,有可能影響生效判決的效力,因此,為使生效判決得到維持,允許他們在二審參訴,讓他們在判決未生效前得到救濟。

      一審判決不準離婚的案件,上訴后,第二審人民法院認為應(yīng)當(dāng)判決離婚的,可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則,與子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)問題一并調(diào)解,調(diào)解不成的,發(fā)回重審。

      注意:在上述情形下若雙方當(dāng)事人同意由第二審人民法院一并審理的,第二審人民法院可一并裁判。

      調(diào)解不成的,告知當(dāng)事人另行起訴

      當(dāng)事人之過

      ⒈在第二審程序中,原審原告增加獨立的訴訟請求,就新增加的訴訟請求進行調(diào)解,調(diào)解不成的,告知當(dāng)事人另行起訴。

      ⒉在第二審程序中,原審被告提出反訴的,就反訴進行調(diào)解,調(diào)解不成的,告知當(dāng)事人另行起訴。

      考點提示】第二審人民法院調(diào)解成功的案件應(yīng)當(dāng)制作調(diào)解書,調(diào)解書送達后,原審人民法院的判決即視為撤銷。可以不制作調(diào)解書的案件指調(diào)解維持婚姻、收養(yǎng)關(guān)系的、即時履行的案件,注意是可以不制作調(diào)解書,言外之意是也可以制作調(diào)解書,但僅限于在一審中,如果在二審中必須制作調(diào)解書,因為二審?fù)ㄟ^調(diào)解可能改變一審的內(nèi)容,因此二審必須做調(diào)解書。二個目的:一個是為了結(jié)案,一個是為了使一審判決失效。但注意上,此外法律規(guī)定是調(diào)解書一經(jīng)簽收,一審裁判視為自動撤銷,不用在調(diào)解書中寫撤銷一審裁判的字樣。

      注意:在上述兩種情形下,若雙方當(dāng)事人同意由第二審人民法院一并審理的,第二審人民法院可以一并裁判即雙方自愿放棄上訴權(quán),并同意二審并審理的,二審可一并做出裁判。    變更、反訴應(yīng)在法庭辯論終結(jié)前,但三大本是舉證期限內(nèi)

      五、二審中的和解 

      二審中和解后的結(jié)案方式

      ⒈法院可以根據(jù)當(dāng)事人的請求,對雙方達成的和解協(xié)議進行審查并制作調(diào)解書送達當(dāng)事人;與一審一樣,一是制作調(diào)解書,二審申請撤訴,可制作判決書的是涉外案件和精神病離婚

      ⒉因和解而申請撤訴,此時可撤起訴,也可撤上訴,關(guān)鍵看向誰撤,因為是意思自治,因此沒有例外,都允許。經(jīng)審查符合撤訴條件的,人民法院應(yīng)予準許。

      六、二審的裁判

      (一)對一審判決提起上訴案件的處理

      判決駁回上訴,維持原判

      原判決認定事實清楚,適用法律正確的。民訴中是判決對判決,如刑訴中是裁定駁回,維持原判決。

      注意:原判決、裁定認為事實或者適用法律雖有瑕疵,但裁判結(jié)果正確的,第二審人民法院可以在判決、裁定中糾正瑕疵后予以維持。

      依法

      改判

      應(yīng)當(dāng)改判

      原判決認定事實錯誤適用法律錯誤的,依法改判、撤銷或變更。

      可以改判

      認定基本事實不清的,裁定撤銷原判決,二審人民法院可以查清事實后改判。這里改判、發(fā)回?zé)o順序但按二審再審的優(yōu)先選改判

      發(fā)回

      重審

      可以發(fā)回

      認定基本事實不清的,二審法院可以裁定撤銷原判決,發(fā)回原審人民法院重審。

      應(yīng)當(dāng)

      發(fā)回

      原判決嚴重違反法定程序的,裁定撤銷原判,發(fā)回重審。具體包括以下幾種情形:

      ⒈審理本案的審判人員、書記員應(yīng)當(dāng)回避而未回避的;

      ⒉應(yīng)當(dāng)公開審判未進行公開審判的;

      ⒊未經(jīng)開庭審理而作出判決的;

      ⒋審判組織的組成不合法的;

      ⒌適用普通程序?qū)徖淼陌讣?dāng)事人未經(jīng)傳票傳喚而缺席判決的;

      ⒍無訴訟行為能力人未經(jīng)法定代理人代為訴訟的;

      ⒎剝奪當(dāng)事人法定的訴訟權(quán)利,嚴重影響公正審判的。

      調(diào)解

      不成

      再發(fā)回

      ①對當(dāng)事人在一審中已經(jīng)提出的訴訟請求,原審人民法院未作審理、判決、調(diào)解達不成調(diào)解協(xié)議的。

      必須參加訴訟的當(dāng)事人或有獨立請求權(quán)的第三人在一審中未參加訴訟,調(diào)解達不成調(diào)解協(xié)議的。

      一審判決不準離婚的案件,上訴后,第二審人民法院認為應(yīng)當(dāng)判決離婚的,進行調(diào)解達不成調(diào)解協(xié)議的。

      發(fā)回

      次數(shù)

      修改后的《民事訴訟法》第170條第2款對發(fā)回次數(shù)進行了限制:原審人民法院對發(fā)回重審的案件作出判決后,當(dāng)事人提起上訴的,第二審人民法院不得再次發(fā)回重審。二審發(fā)回給一審,用一審普通程序仍可上訴,上訴后不能發(fā)回,只能改判

      撤銷原判,

      駁回起訴

      第二審程序?qū)徖淼陌讣?strong>認為依法不應(yīng)由人民法院審理的,可以由第二審人民法院直接裁定撤銷原判,駁回起訴。

      撤銷原判,

      移送其他法院

      二審法院認為第一審人民法院受理案件違反專屬管轄規(guī)定的,應(yīng)當(dāng)裁定撤銷原裁判并移送有管轄權(quán)的人民法院。





      (二)對一審裁定提起上訴案件的處理

      ⒈第二審人民法院對不服第一審人民法院裁定的上訴案件的處理,一律適用裁定。

      ⒉對于原裁定認定事實清楚、適用法律正確的,裁定駁回上訴,維持原裁定。

      ⒊查明一審人民法院作出不予受理的裁定有錯誤,應(yīng)在撤銷原裁定的同時,指令第一審人民法院立案受理;

      ⒋查明一審人民法院作出的駁回起訴的裁定有錯誤,應(yīng)在撤銷原裁定的同時,指令第一審人民法院進行審理

      ⒌查明第一審人民法院作出的管轄權(quán)異議裁定有錯誤的,應(yīng)在撤銷原裁定的同時,指令第一審人民法院繼續(xù)審理或移送給有管轄權(quán)的人民法院進行審理。

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