【作者】孫犀銘（華東政法大學(xué)研究生教育學(xué)院法學(xué)博士研究生）

【來源】《法學(xué)家》2018年第4期“專論”欄目。因篇幅較長(zhǎng)，已略去原文注釋。

內(nèi)容提要：推進(jìn)成年監(jiān)護(hù)去行為能力化及類型化改革系既有研究之核心議題。前者以實(shí)現(xiàn)意思能力之獨(dú)立考察為主，后者依構(gòu)建模式分為一元說與多元說。但生效后之《民法總則》仍對(duì)意思能力采抽象考察模式，并僅設(shè)監(jiān)護(hù)一種類型。舊有制度無法契合體系中概念適用的遞歸法則，體系內(nèi)不同概念間要素內(nèi)容的顯著差異，將必然切斷制度與現(xiàn)實(shí)之間的聯(lián)系。至此，應(yīng)在研究范式上，由純粹的立法論層面轉(zhuǎn)進(jìn)到立法論與解釋論相結(jié)合之階段，并對(duì)行為能力、法律行為與成年監(jiān)護(hù)做體系性考察。在行為能力欠缺判斷中，應(yīng)增加對(duì)意思要素的考察，經(jīng)解釋論路徑區(qū)分無行為能力與限制行為能力判斷中的意思能力標(biāo)準(zhǔn)。通過《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問題的意見（試行）》（簡(jiǎn)稱《民通意見》）第67條將意思能力確定為法律行為中的效力性要件。同時(shí)，在法定監(jiān)護(hù)的制度構(gòu)建上，建議借鑒瑞士民法典保佐制度，在監(jiān)護(hù)內(nèi)部實(shí)現(xiàn)協(xié)助型、代理型和替代型三種類型之層級(jí)化制度設(shè)計(jì)。

關(guān)鍵詞：成年監(jiān)護(hù)；行為能力；意思能力；意思要素；層級(jí)化

一、問題的提出

21世紀(jì)以來，改革現(xiàn)有成年監(jiān)護(hù)制度已為民法學(xué)界之共同認(rèn)識(shí)。既有研究雖在監(jiān)護(hù)立法體系編排及行為能力類型等問題上存有爭(zhēng)議，但就廢止行為能力欠缺宣告制度、實(shí)現(xiàn)意思能力的“個(gè)案審查”、構(gòu)建任意監(jiān)護(hù)制度等問題取得了較大共識(shí)。另外，學(xué)界鮮有對(duì)監(jiān)護(hù)措施類型化改革持否定立場(chǎng)者，個(gè)中爭(zhēng)議多集中在應(yīng)借鑒之模式選擇上。

《民法總則》頒行后，可以看到，不論爭(zhēng)議或共識(shí)，多數(shù)問題已有定論，如監(jiān)護(hù)立法的體系編排，采總則自然人章及分則婚姻家庭編之形式；行為能力原有類型繼續(xù)保留；第24條保留行為能力欠缺宣告制度；第31條、第35條、第130條體現(xiàn)“尊重自我決定”之現(xiàn)代人權(quán)理念。此外，第33條確立之任意監(jiān)護(hù)制度，盡管如學(xué)者所指出的那樣，其“構(gòu)建還遠(yuǎn)未完成”，但仍保有在民法典分則中繼續(xù)完善之可能。本文所討論之成年監(jiān)護(hù)，主要指成年法定監(jiān)護(hù)。

考察現(xiàn)有實(shí)證法體系，未來成年監(jiān)護(hù)的改革進(jìn)程將面臨如下困境：第一，作為法定監(jiān)護(hù)類型化改革之前提條件，既有學(xué)說多主張對(duì)被監(jiān)護(hù)人意思能力做“個(gè)案審查”，其實(shí)質(zhì)即要求將行為能力與監(jiān)護(hù)制度進(jìn)行切割，并賦予被監(jiān)護(hù)人更大之意思自治的空間。但依《民法總則》第28條，監(jiān)護(hù)制度仍以行為能力之欠缺為必要，欠缺行為能力人意思自治之空間，較舊法而言并無任何拓展。此時(shí)，實(shí)證法上還有無對(duì)意思能力做獨(dú)立考察之可能？若無，則成年監(jiān)護(hù)改革將宣告失??；若有，可做何種程度之考察？具體規(guī)范應(yīng)如何理解與適用？第二，《民法總則》自然人章規(guī)定監(jiān)護(hù)一節(jié)，意味著將與未來分則婚姻家庭編中之監(jiān)護(hù)制度，在體系上形成“總則+分則”之結(jié)構(gòu)，顯與德國(guó)“照管”模式不同。同時(shí)，鑒于總則中僅設(shè)監(jiān)護(hù)之單一類型，基于法典邏輯之嚴(yán)整性要求，亦無借鑒《日本民法典》“監(jiān)護(hù)、保佐、輔助”之類型化措施的可能。未來婚姻家庭編監(jiān)護(hù)立法的主要困難，將是如何在實(shí)現(xiàn)成年監(jiān)護(hù)措施類型化的同時(shí)，又在法典邏輯上與總則保持融貫之問題。

本文認(rèn)為，《民法總則》的頒行將是成年監(jiān)護(hù)理論研究的一處拐點(diǎn)。至此，有關(guān)成年法定監(jiān)護(hù)的研究范式須部分地從立法構(gòu)建轉(zhuǎn)向規(guī)范理解與適用之層面。

二、法定監(jiān)護(hù)類型化改革的現(xiàn)實(shí)困境

整理學(xué)界既有研究，成年監(jiān)護(hù)類型化改革之基本思路為：依被監(jiān)護(hù)人意志對(duì)監(jiān)護(hù)事務(wù)內(nèi)容之影響，分為任意監(jiān)護(hù)與法定監(jiān)護(hù)兩種類型?！睹穹ㄍ▌t》原僅設(shè)法定監(jiān)護(hù)一種類型，對(duì)成年人的保護(hù)過于單一，應(yīng)通過“個(gè)案審查”，依成年人具體之意思能力，為其設(shè)置更具彈性之多元化保護(hù)措施。其中，各學(xué)說之間既有分歧，又有共識(shí)。但在《民法總則》頒行之后，多數(shù)建議已難以實(shí)現(xiàn)。

（一）理論之分野：多元說抑或一元說

早期民法學(xué)界并未針對(duì)成年監(jiān)護(hù)展開專題性討論，相關(guān)研究多集中在監(jiān)護(hù)人范圍與資格、監(jiān)護(hù)權(quán)與親權(quán)區(qū)分及監(jiān)護(hù)性質(zhì)等基礎(chǔ)理論之上。其后，基于比較法之視野，開始出現(xiàn)禁治產(chǎn)制度的介紹性文章。早期有學(xué)者主張借鑒禁治產(chǎn)制度，在限制行為能力人類型中再分“不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人”和“禁治產(chǎn)人”兩類，此亦為我國(guó)成年監(jiān)護(hù)類型化改革之雛形。

21世紀(jì)初期，學(xué)界關(guān)注到成年監(jiān)護(hù)與行為能力之間的牽連性，主張應(yīng)根據(jù)行為能力的差異設(shè)置不同類型的監(jiān)護(hù)。而就監(jiān)護(hù)的類型模式，理論上出現(xiàn)了多元說與一元說之分野。

多元說認(rèn)為既有法定監(jiān)護(hù)類型過于單一，應(yīng)構(gòu)建類型化的法定監(jiān)護(hù)措施。在多元說內(nèi)部，又主要有三類型說和二類型說之別。前者中，有主張借鑒日、韓模式構(gòu)建“監(jiān)護(hù)—保佐—輔助”模式者，有主張依據(jù)意思能力區(qū)分保護(hù)類型者，亦有主張“新三類型”者，“即剝奪大部分行為能力（日常生活行為除外）、剝奪部分行為能力、剝奪個(gè)別行為能力”；后者中，有主張“監(jiān)護(hù)—輔助”模式者，有主張“監(jiān)護(hù)—照管”模式者。可見，在多元論內(nèi)部并未形成較為統(tǒng)一的意見。分歧產(chǎn)生的根源主要在于各學(xué)說借鑒的立法模式不同，如三類型說多借鑒日、韓模式，二類型說取法自我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)經(jīng)驗(yàn)，也有在借鑒德國(guó)模式基礎(chǔ)上結(jié)合我國(guó)現(xiàn)有規(guī)范體例重構(gòu)者。

一元說主張借鑒德國(guó)民法典中的“照管”制度。該制度于1990年先以《成年照管法》取代禁治產(chǎn)監(jiān)護(hù)制度，其后于1998年與2005年兩次對(duì)《成年照管法》加以修正。通過1990年的修正，德國(guó)法上將未成年人與成年人的監(jiān)護(hù)加以區(qū)分，對(duì)成年人不再以禁治產(chǎn)為之，而改以照管制度，并視受照管人的個(gè)別狀況，僅在必要范圍內(nèi)為其設(shè)置照管人，以尊重成年人的殘存意志。其最大特點(diǎn)，在于行為能力從照管制度中逸出，被照管人的意思能力得到最大化支持。

（二）基本之共識(shí)：去行為能力化與類型化

1.前提同質(zhì)：法定監(jiān)護(hù)的去行為能力化

與20世紀(jì)末單純針對(duì)監(jiān)護(hù)基礎(chǔ)理論的研究范式不同，隨著21世紀(jì)我國(guó)老齡化社會(huì)圖景的成像，學(xué)術(shù)研究亦自覺地轉(zhuǎn)向老年人權(quán)益保護(hù)領(lǐng)域。有趣的是，盡管一元說模式似乎更堅(jiān)定地傾向?qū)Τ赡耆艘馑寄芰ψ鰝€(gè)案考察，但較早提出此主張的，卻是多元說論者。早期多元說在探討成年監(jiān)護(hù)改革時(shí)多結(jié)合行為能力制度展開，認(rèn)為現(xiàn)有行為能力類型過于僵化，悖反現(xiàn)代人權(quán)理念，漠視成年人殘存意志，無法真正保護(hù)成年人權(quán)益，且與社會(huì)現(xiàn)實(shí)嚴(yán)重脫節(jié)，應(yīng)擴(kuò)大行為能力欠缺之主體范圍，重構(gòu)行為能力的類型，并廢止成年人行為能力欠缺宣告制度（為行文便捷，下文簡(jiǎn)稱宣告制度）。經(jīng)重構(gòu)后的行為能力制度，即可實(shí)現(xiàn)對(duì)成年人具體意思能力（或精神狀態(tài)）的個(gè)案審查，并依據(jù)該具體意思能力為其設(shè)置相應(yīng)的保護(hù)措施。但多元說論者的主張，至少在邏輯上仍未跳出原有閉路。蓋因無論重構(gòu)何種行為能力類型，其仍是被司法抽象后的法學(xué)概念，而法學(xué)概念的抽象性與社會(huì)現(xiàn)實(shí)的復(fù)雜性間的矛盾，并不會(huì)單純因概念類型的整合而取得本質(zhì)性緩和。

隨著成年監(jiān)護(hù)研究的深進(jìn)，多元說學(xué)者注意到原有主張?jiān)谶壿嬌系娜毕莶⒏缕溆^點(diǎn)，提出法定監(jiān)護(hù)的去行為能力化要求。如有學(xué)者建議，“新型成年監(jiān)護(hù)制度確立后……重新用具體場(chǎng)合的意思能力判斷的規(guī)則來確定法律行為的效力”，并提醒“切忌把意思能力也定位為一個(gè)抽象概念”。更有學(xué)者明確指出應(yīng)“剪斷監(jiān)護(hù)與行為能力的關(guān)聯(lián)”。而實(shí)現(xiàn)法定監(jiān)護(hù)的去行為能力化，同樣是德國(guó)民法典照管制度的鮮明特點(diǎn)。根據(jù)《德國(guó)民法典》第1896條第1款，照管的申請(qǐng)并不以行為能力欠缺為前提，而是以成年人具體的意思能力狀態(tài)為準(zhǔn)據(jù)?？梢姡趯?shí)現(xiàn)法定監(jiān)護(hù)去行為能力化的認(rèn)識(shí)上，一元說與多元說是一致的。

2.殊途同歸：法定監(jiān)護(hù)的類型化

在反對(duì)一元說模式的理由中，多元說論者認(rèn)為，“德國(guó)模式過于激進(jìn)”；亦有學(xué)者指出“意思能力、行為能力的認(rèn)定確實(shí)是相當(dāng)復(fù)雜的問題，尤其是事后有時(shí)很難認(rèn)定，完全由法官依個(gè)案判斷，對(duì)法官是個(gè)嚴(yán)峻的考驗(yàn)，我國(guó)目前的司法水平很難勝任；采用多元化的監(jiān)護(hù)方式，對(duì)法官有分類指導(dǎo)的意義”。然而，多元說自身也要求對(duì)當(dāng)事人具體行為時(shí)的精神狀況進(jìn)行判斷，如有學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)有立法已賦予了法官一定的自由裁量權(quán)，“我國(guó)已具備個(gè)案審查的制度基礎(chǔ)”。同樣是個(gè)案審查，何以有厚此薄彼之別？顯然多元說對(duì)一元說的否定并不充分，甚至有些矛盾。

此外，多元說的支持者認(rèn)為，相較于單一的照管制度，多元化的“等級(jí)劃分越細(xì)，對(duì)當(dāng)事人保護(hù)越周到”。誠(chéng)然，《德國(guó)民法典》只為成年人保護(hù)提供了“照管”一種類型，但若就此認(rèn)為這只是一種賦予法官更大自由裁量權(quán)的單一性保護(hù)措施，未免有望文生義之嫌。實(shí)際上，照管制度其體系內(nèi)部，依然有多元化的層次結(jié)構(gòu)。首先，《德國(guó)民法典》第1896-1908i條規(guī)定了照管的一般規(guī)則，并于第1901條確定了照管人的事務(wù)范圍及行為原則；其次，第1896條第2款第2句規(guī)定，若“該成年人的事務(wù)可由不屬于第1897條第3款所稱之人的意定代理人，或由法定代理人未為之而選任的其他輔助人處理得恰如照管人處理一樣好為限，照管即為不必要的?！贝藭r(shí)意定代理取代照管，即有學(xué)者所稱之“預(yù)防性代理權(quán)”，性質(zhì)上類似于任意監(jiān)護(hù)制度；再次，第1903條“允許的保留”，系照管的例外，其準(zhǔn)用第108-113條（未成年人法律行為的效果）、第131條第2款（對(duì)非完全行為能力人生效）和第210條（在非完全行為能力人的情形下暫不完成），此時(shí)例外地對(duì)被照管人的行為能力進(jìn)行了限制；最后，就具體事務(wù)的決斷，涉及被照管人財(cái)產(chǎn)事務(wù)（第1903條、第1907-1908條）及重要的人身事務(wù)（第1904條）時(shí)，以法院批準(zhǔn)為主；而其他涉及被照管人人身事務(wù)者（第1901a條、第1901b條、第1905-1906條），以被照管人的意思為主。對(duì)意思能力的判斷，相對(duì)集中在人身事務(wù)范圍之內(nèi)。

顯然，在一元說模式下，其內(nèi)部仍有多元化的制度用以保護(hù)意思能力不周者。準(zhǔn)此以言，一元說與多元說之間，除在法典體系的結(jié)構(gòu)性編排上主張不同，其實(shí)質(zhì)均要求實(shí)現(xiàn)對(duì)行為人保護(hù)的類型化，并無本質(zhì)上的不同。

（三）成年監(jiān)護(hù)類型化改革的實(shí)證法困境

在法典籌備與編纂的過程中，民法學(xué)界在推動(dòng)成年監(jiān)護(hù)改革中作出了積極貢獻(xiàn)。例如《民法總則》第21條第1款、第22條將成年監(jiān)護(hù)的主體范圍由精神病人擴(kuò)大至成年人，回應(yīng)了老齡化社會(huì)的現(xiàn)實(shí)需求；同時(shí)，第31條、第35條、第130條突出了“尊重自我決定”的現(xiàn)代人權(quán)理念；第33條更確立了任意監(jiān)護(hù)制度的基本形態(tài)，標(biāo)志著成年監(jiān)護(hù)至少在框架上實(shí)現(xiàn)了“法定監(jiān)護(hù)+任意監(jiān)護(hù)”的類型化區(qū)分。但同時(shí)應(yīng)注意到，立法者對(duì)理論研究的吸收甚為克制，與舊法相較，《民法總則》中成年監(jiān)護(hù)制度的進(jìn)步亦相對(duì)有限。尤其在關(guān)涉改革的核心議題，即法定監(jiān)護(hù)去行為能力化與類型化之問題上，立法者均未采納。與往時(shí)不同，在民法典分則編纂進(jìn)入立法時(shí)間表的前提下，總則立法在上述問題中的保守姿態(tài)將極大阻遏成年監(jiān)護(hù)的改革進(jìn)程，如何繼續(xù)推進(jìn)成年監(jiān)護(hù)制度的整體改革，不僅具有立法上的必要性，更具有時(shí)間上的緊迫性。

結(jié)合《民法總則》相關(guān)規(guī)定，法定監(jiān)護(hù)類型化改革的前景并不明朗。首先，《民法總則》第1822條保留了原有行為能力的三種類型，第24條亦基本承襲《民法通則》第19條行為能力宣告制度，且于第28條中將行為能力欠缺繼續(xù)作為法定監(jiān)護(hù)的開始要件。準(zhǔn)此以言，不論一元說抑或多元說，其改革主張的前提，即法定監(jiān)護(hù)去行為能力化，便難以在《民法總則》中順利實(shí)現(xiàn)。

此外，《民法總則》于第二章“自然人”第二節(jié)僅規(guī)定“監(jiān)護(hù)”一節(jié)內(nèi)容。此意味著：首先，成年監(jiān)護(hù)將以“總則+分則編”的形式出現(xiàn)，宣告了一元說僅在分則編規(guī)定監(jiān)護(hù)的主張?jiān)诿穹ǖ渲小傲鳟a(chǎn)”；其次，盡管在立法體例上，多元說似乎更加符合民法典整體的體系形構(gòu)，但通過比照多元說所借鑒的日韓模式或臺(tái)灣地區(qū)模式會(huì)發(fā)現(xiàn)，我國(guó)民法典雖采取“總則+分則編”立法形式，但基于潘德克頓式法典的特點(diǎn)，當(dāng)權(quán)利主體、權(quán)利保護(hù)等問題存在共同規(guī)則時(shí)，這些規(guī)則在應(yīng)在總則中加以規(guī)定。換言之，分則中法定監(jiān)護(hù)的各種類型，亦應(yīng)在總則中出現(xiàn)，以遵循法典編纂的“蜂窩原則”，保證法典體系在邏輯上之嚴(yán)整。如《日本民法典》先于總則第二章第719條分別就“監(jiān)護(hù)、保佐、輔助”作出概括性規(guī)定，后在第四編“親屬”第五章和第六章對(duì)三種類型的成年監(jiān)護(hù)進(jìn)行細(xì)化；同樣，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第一編“總則”第一節(jié)“自然人”之第15-1、15-2條分別就監(jiān)護(hù)宣告和輔助宣告作原則性規(guī)定，此后在第四編“親屬”第四章“監(jiān)護(hù)”第二節(jié)“成年人之監(jiān)護(hù)及輔助”中，以第1110-1113-1條對(duì)監(jiān)護(hù)及輔助的具體措施加以規(guī)定。反觀我國(guó)《民法總則》，單一監(jiān)護(hù)類型的設(shè)置，意味著為顧全體系邏輯的周延，分則中成年人保護(hù)的類型，形式上也只能有監(jiān)護(hù)一種。故多元論者的立法主張，亦不具我國(guó)法上的可行性。

有鑒于此，在當(dāng)前的民法典語境下，我國(guó)成年法定監(jiān)護(hù)的改革航向，應(yīng)從過去單一制度借鑒模式轉(zhuǎn)向未來的復(fù)合制度構(gòu)建上來。同時(shí)在方法論上，宜由純粹的立法論層面轉(zhuǎn)進(jìn)到立法論與解釋論相結(jié)合的階段。詳言之，總則部分中，應(yīng)結(jié)合德、日、瑞民法上對(duì)意思能力的處理方式，經(jīng)由解釋論路徑，從《民法總則》相關(guān)條款中尋求意思能力在行為能力和法律行為中釋出的適切方案；同時(shí)在將來的分則部分，通過對(duì)《瑞士民法典》人法及保佐制度的借鏡和消化，探尋法定監(jiān)護(hù)在其內(nèi)部實(shí)現(xiàn)層級(jí)化的構(gòu)建思路，從而繼續(xù)推進(jìn)成年監(jiān)護(hù)在民法典中的完善。

三、法定監(jiān)護(hù)去行為能力化的解釋之維

（一）科學(xué)性重塑：法定監(jiān)護(hù)去行為能力化的本質(zhì)

1.行為能力重構(gòu)：學(xué)說理論的重影和錯(cuò)覺

21世紀(jì)初，適逢日本民法上意思能力概念在我國(guó)學(xué)界推介。與日本法上對(duì)意思能力的重視不同，我國(guó)將意思能力與行為能力做同質(zhì)化處理并對(duì)其進(jìn)行全面抽象考察。實(shí)證法對(duì)意思能力的忽視，自然成為學(xué)者聚訟的焦點(diǎn)。此一階段，成年監(jiān)護(hù)改革的學(xué)說主張，通過重構(gòu)行為能力類型和取消行為能力欠缺宣告制度，可在成年監(jiān)護(hù)中實(shí)現(xiàn)成年人意思能力的“個(gè)案審查”。其中，有學(xué)者認(rèn)為，“成年人個(gè)體的特殊性和宣告制度的普遍性之間存在矛盾”，宣告制度對(duì)個(gè)體差異的忽視難以實(shí)現(xiàn)成年人的保護(hù)；有學(xué)者強(qiáng)調(diào)，現(xiàn)有制度在保護(hù)主義思想、人權(quán)思想和私法自治三個(gè)層面均有明顯缺陷，將宣告制度廢除后即可實(shí)現(xiàn)行為能力的類型重構(gòu)；有學(xué)者基于法律價(jià)值角度，主張宣告制度在根本上是對(duì)個(gè)人自由這一最高法律價(jià)值之背反，因此應(yīng)當(dāng)廢除；亦有學(xué)者從規(guī)范目的之角度，指出“成年人行為能力欠缺宣告制度有其本身的缺陷，不能達(dá)到保護(hù)行為能力有欠缺的成年人最佳利益的目的”，應(yīng)取消成年人行為能力欠缺制度，轉(zhuǎn)采個(gè)案審查制度。此外，也有主張以監(jiān)護(hù)宣告替代行為能力欠缺制度者。

然而，我國(guó)成年人行為能力欠缺宣告制度實(shí)際也是以個(gè)案審查為基準(zhǔn)的，所謂特殊性與普遍性之間的矛盾，并非存在于成年人個(gè)體與宣告制度之間，毋寧是作為生活事實(shí)的個(gè)體意志與作為抽象概念的行為能力之間的矛盾。而行為能力欠缺宣告制度，能否肩負(fù)保護(hù)成年人利益等重任，亦非不證自明。行為能力僅為權(quán)利障礙抗辯的法律事實(shí)，不但與作為訴訟程序的宣告制度有明顯區(qū)別，其制度自身的規(guī)范品格，亦僅限于阻礙法律行為的生效。對(duì)個(gè)人權(quán)益的保護(hù)、對(duì)人權(quán)思想的貫徹、對(duì)私法自治的維護(hù)，均非其規(guī)范目的，而是行為能力的體系意義。宣告制度，也僅是對(duì)權(quán)利狀態(tài)確認(rèn)、公示的程序性制度，其通過適用實(shí)體法中的行為能力規(guī)范以確認(rèn)權(quán)利狀態(tài)并加以公示。況且比較法上也有監(jiān)護(hù)宣告制度，兩者之區(qū)別，在于宣告后成年人在監(jiān)護(hù)法上的處境。故實(shí)證法所需要的真正改革，應(yīng)是為成年人提供彈性化、類型化的保護(hù)措施。

此外，如前所陳，行為能力重構(gòu)理論對(duì)三級(jí)制行為能力類型的批評(píng)，多通過剖析法律概念與社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間的割裂入手，但該理論的最大問題在于，其雖以法律概念的不周延性否定一種概念或制度，卻又寄望于構(gòu)建另一種能夠克服自身缺陷的概念或制度，這無疑是自相矛盾的。德國(guó)、日本、韓國(guó)法的經(jīng)驗(yàn)表明，成年監(jiān)護(hù)的改革重點(diǎn)，并不是監(jiān)護(hù)與何種行為能力類型接軌的問題，而是要不要與之脫軌的問題。行為能力與意思能力之間，也不是后者如何在前者中成像的問題，而是如何實(shí)現(xiàn)后者獨(dú)立考察的問題。前述研究在成年監(jiān)護(hù)改革的取景上，或多或少地發(fā)生了失焦。

2.遞歸律悖反：成年監(jiān)護(hù)的科學(xué)性糾偏

就成年監(jiān)護(hù)改革之必要性，有學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)成年監(jiān)護(hù)制度與《殘疾人權(quán)利公約》（下文簡(jiǎn)稱《公約》）第12條的精神嚴(yán)重相悖，作為締約國(guó)，《公約》已具備國(guó)內(nèi)法效力，應(yīng)依據(jù)公約所倡導(dǎo)的現(xiàn)代人權(quán)理念進(jìn)行相應(yīng)的制度修正。這種觀點(diǎn)在目前學(xué)界雖相當(dāng)主流，卻難經(jīng)推敲。首先，《公約》第12條要求以協(xié)助型意思決定模式取代以監(jiān)護(hù)為代表的替代型意思決定模式，但當(dāng)前并無足夠證據(jù)表明前者在實(shí)踐中一定優(yōu)于后者，且協(xié)助型意思決定模式的具體制度應(yīng)如何構(gòu)建亦無成功經(jīng)驗(yàn)。換言之，《公約》第12條的優(yōu)越性及可塑性尚待檢驗(yàn)；其次，我國(guó)大陸并未像臺(tái)灣地區(qū)一樣，通過出臺(tái)“身心障礙者權(quán)利公約施行法”以使《公約》具備國(guó)內(nèi)法上的操作性，如何獲致第12條的實(shí)踐價(jià)值，仍有待研究；最后，即便《公約》已具備國(guó)內(nèi)法的效力，根據(jù)《立法法》第96條之規(guī)定，修改或撤銷法律的情形為：超越權(quán)限；下位法違反上位法；違反法定程序。主張民法典規(guī)范與《公約》精神相悖而對(duì)之修改，系上述第二種情形，但此時(shí)便意味著聯(lián)合國(guó)殘疾人權(quán)利委員會(huì)具有與全國(guó)人民代表大會(huì)同等位階的立法權(quán)，邏輯上顯然與全國(guó)人大“最高”立法權(quán)的唯一性矛盾。故對(duì)上述主張，應(yīng)持更為審慎的態(tài)度。

鑒此，有學(xué)者提出，“國(guó)際人權(quán)思潮僅是成年人監(jiān)護(hù)改革的外在推手，其實(shí)質(zhì)上更是一次法學(xué)方法的自我完善與內(nèi)在省思”，并指出，行為能力、禁治產(chǎn)制度作為法律概念，其本質(zhì)上均是對(duì)生活事實(shí)的抽象。而成年監(jiān)護(hù)改革“便是要將被概念所屏蔽的個(gè)性加以承認(rèn)，打破概念與體系的形式合理性的論證，使得市民社會(huì)的多元化、復(fù)雜性得到已獲得法律意義上的肯認(rèn)”，也正是這種完善和省思方才構(gòu)成改革的內(nèi)在驅(qū)動(dòng)力。但就概念產(chǎn)生的過程觀察，概念體系通過從作為規(guī)范客體的構(gòu)成事實(shí)中分離出若干可形成類別概念的要素，并借助于增減若干規(guī)定類別的要素而形成不同抽象程度的概念。其諸般實(shí)踐性之弊端，亦非僅限于行為能力或成年人監(jiān)護(hù)制度領(lǐng)域，毋寧是基于邏輯和抽象概念所打造的法律外部體系之通病。概念形成過程中對(duì)“個(gè)性的屏蔽”，亦存在于物權(quán)和債權(quán)領(lǐng)域（尤以契約類型的難窮盡性為甚），為何單要在成年人監(jiān)護(hù)領(lǐng)域?qū)Ψ审w系唯科學(xué)之崇拜進(jìn)行清算，無法從前述論證中獲致更為信服的回答。本文認(rèn)為，現(xiàn)有成年監(jiān)護(hù)制度并不能滿足概念體系最基本的科學(xué)性要求，與其說大陸法系國(guó)家的成年監(jiān)護(hù)改革是對(duì)其“唯科學(xué)崇拜的清算”，毋寧說是一場(chǎng)重塑其“科學(xué)性”的嘗試。

法律概念的產(chǎn)生和形成，系將生活要素從構(gòu)成事實(shí)中分離、一般化并不斷迭代的過程。概念內(nèi)部，抽象要素的孤立性決定概念之可被定義性。概念位階越高，要素在概念中的充盈程度越低；反之，位階越低，概念內(nèi)涵越豐盈，其適用范圍越廣。而“最高”的概念，可僅憑借對(duì)幾個(gè)要素的描述而被定義。例如行為能力，僅需通過“年齡”和“心智”兩點(diǎn)要素即得定義。依形式邏輯，當(dāng)事物滿足概念定義的全部要素時(shí)，即可被涵攝于概念之下。涵攝法則將社會(huì)復(fù)雜性對(duì)法律實(shí)踐的干擾大大降低，使法律的安定性及科學(xué)性達(dá)到最優(yōu)。但概念體系的科學(xué)性要求非止于此。概念內(nèi)部各要素雖相互孤立，概念之間卻依然存在耦合。具備耦合性的各概念須遵循體系之脈絡(luò)意義組成概念體系中的各子體系，并遵循形式邏輯之基本規(guī)則，以滿足法律規(guī)范可實(shí)踐性的基本要求。但在此一過程中，如考夫曼所言，“語言上的極端精確，其只能以內(nèi)容及意義上的極端空洞為代價(jià)?！钡a(chǎn)生的內(nèi)容空洞的高位階概念如欲具備可實(shí)踐性，便需借助遞歸法則的階梯返回生活事實(shí)。也唯有實(shí)現(xiàn)上、下行方向的邏輯通路，才能滿足概念體系在高低位階一以貫之的科學(xué)性要求。拋開對(duì)概念體系之批判不談，遞歸法則能在形式邏輯語境下最大限度地避免高階概念的虛位化，例如，物權(quán)之下，可分所有權(quán)與限制物權(quán)，限制物權(quán)又分為用益物權(quán)與擔(dān)保物權(quán)，擔(dān)保物權(quán)下再分為抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)與留置權(quán)等。在遞歸法則中，高位階概念可不斷地向下找回丟失的血肉，直至重塑具有活力的身軀。

然而，以行為能力作為監(jiān)護(hù)開始要件的舊成年監(jiān)護(hù)體系，并不能滿足上述遞歸法則的基本要求。以現(xiàn)行臺(tái)灣地區(qū)成年監(jiān)護(hù)制度為例，其“民法”“總則”第二章第一節(jié)“自然人”于第14-15-2條設(shè)置監(jiān)護(hù)宣告及輔助宣告的一般規(guī)定，并在分則第四編第四章“監(jiān)護(hù)”第二節(jié)“成年人之監(jiān)護(hù)及輔助”第1110-1113條規(guī)定了監(jiān)護(hù)與輔助的具體措施。同時(shí)，第15條規(guī)定受監(jiān)護(hù)宣告之人無行為能力，第15-2條規(guī)定受輔助宣告之人行為能力受限制，保留了成年監(jiān)護(hù)的行為能力構(gòu)成要件。顯然，行為能力與監(jiān)護(hù)宣告、輔助宣告在概念體系內(nèi)部具備了耦合關(guān)系，并組成了一個(gè)子體系——成年監(jiān)護(hù)制度。同樣作為總則中的“最高”概念，監(jiān)護(hù)宣告與輔助宣告的要素?cái)?shù)量可依遞歸法則在分則中得到擴(kuò)充，但行為能力概念卻無法遞歸。相較于前兩者，行為能力的構(gòu)成要素并非從生活事實(shí)中獲取，而是建基于對(duì)另一抽象概念——法律行為——的再抽象。換言之，行為能力的概念遞歸在下行到同樣以“理性”為構(gòu)建基礎(chǔ)的法律行為概念后，便不再繼續(xù)。這也與通說將行為能力作為“實(shí)施法律行為之能力”的認(rèn)識(shí)相吻合。舊成年監(jiān)護(hù)體系中，概念之間要素內(nèi)容的顯著差異，將必然切斷制度與現(xiàn)實(shí)之間的聯(lián)系。如同用所有權(quán)概念界定用益物權(quán)，其結(jié)果必然是用益物權(quán)被排除。以行為能力作為監(jiān)護(hù)開始要件，同樣顯著地不符合概念體系的科學(xué)性要求，其不僅會(huì)對(duì)個(gè)人自由形成過度剝奪，亦將架空整個(gè)成年監(jiān)護(hù)制度。而陳自強(qiáng)教授之所以嚴(yán)斥我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第15條為成年監(jiān)護(hù)制度最大的敗筆，也就不無奇怪了。

正是意識(shí)到舊成年監(jiān)護(hù)制度在科學(xué)性上的不足，各大陸法系國(guó)家紛紛開始成年監(jiān)護(hù)改革，首當(dāng)其沖者，便是在成年監(jiān)護(hù)中實(shí)現(xiàn)行為能力之去除化工作。其中，德國(guó)民法的改革最為徹底，將照管制度置于親屬編中，不再進(jìn)行向上的概念迭代，直接對(duì)個(gè)案中各主體意志具體審查，以確保制度體系與生活事實(shí)的最大聯(lián)系。而日本民法，則采取“要素填充”的折中辦法，雖仍舊在總則部分保留監(jiān)護(hù)、輔助及保佐等措施，但通過意思能力（或事理辨識(shí)能力）此一概念的添加，聯(lián)通了概念遞歸的下行通道，使其仍能保持各制度在要素內(nèi)容上的充盈，以實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的顧全。瑞士民法與日本民法有異曲同工之妙，其成年人保護(hù)措施中雖然有欠缺行為能力的規(guī)定，但通過于總則中構(gòu)建“判斷能力”下特殊的行為效果，同樣可保證概念體系運(yùn)行的科學(xué)性。因此，實(shí)現(xiàn)對(duì)意思能力的獨(dú)立考察，厥為我國(guó)成年監(jiān)護(hù)改革成敗的關(guān)鍵。

（二）意思能力標(biāo)準(zhǔn)：行為能力欠缺的判斷基準(zhǔn)

《民法總則》第28條將成年人無民事行為能力或限制民事行為能力作為監(jiān)護(hù)的開始要件，乃基于所謂“意思教義”之考量。即法律行為乃尊重當(dāng)事人意思并承認(rèn)與該意思內(nèi)容一致效果的制度，若無意思能力，本就不得認(rèn)有意思的存在，因法律行為此時(shí)亦隨之無效。喪失了做出法律行為的能力，成年人在法律世界必寸步難行，自身權(quán)益也難得保障，因此，法律便為其設(shè)置保護(hù)措施，即成年監(jiān)護(hù)制度。本文認(rèn)為，在我國(guó)實(shí)證法語境下，雖難以直接實(shí)現(xiàn)成年監(jiān)護(hù)的去行為能力化，但經(jīng)由解釋論路徑仍可實(shí)現(xiàn)法定監(jiān)護(hù)與行為能力的部分脫離。

1.辨別認(rèn)識(shí)能力中的意思要素

拉倫茨指出，《德國(guó)民法典》第104條第2款中，不能正常判斷或思維系因病而精神錯(cuò)亂的情況，而“自由決定意志”則是指人們從確定目標(biāo)出發(fā)，懂得其意思表述的意義并根據(jù)對(duì)此的認(rèn)識(shí)去處事。弗盧梅更進(jìn)一步提出，第104條第2款系“自然的無行為能力的情形”，包括“意思精神能力”和“意思要素”兩項(xiàng)內(nèi)容，且該兩項(xiàng)內(nèi)容亦蘊(yùn)含于第105條第2款中。第105條第2款雖并未在表述上體現(xiàn)意思要素，但通說仍將其與第104條第2款做同樣要求。德國(guó)司法實(shí)踐與理論通說中，一般將對(duì)意思要素的評(píng)價(jià)置于精神能力之前，認(rèn)為行為能力判斷的關(guān)鍵在于意思決定自由而非其理解能力，即取決于行為人是否可以基于對(duì)優(yōu)劣勢(shì)的權(quán)衡而做出決定。而自由意思決定的前提，則是行為人在可能左右其意思產(chǎn)生的各種不同意見及第三人影響的干擾下仍能理智思考并作出獨(dú)立自由的抉擇。顯然，意志能力受精神錯(cuò)亂影響以及不能自由且正確地根據(jù)其意志能力從事行為系無行為能力判斷的核心因素，此亦適用于判斷欠缺實(shí)施某種特定行為能力的情形。

反觀我國(guó)《民法總則》，第21條第1款、第22條對(duì)行為能力欠缺的標(biāo)準(zhǔn)延續(xù)了《民法通則》第13條對(duì)精神病人行為能力的考察范式。而就無行為能力和限制行為能力的精神病人的辨認(rèn)識(shí)別能力，《民通意見》第5條做出了進(jìn)一步規(guī)定：“精神病人（包括癡呆癥人）如果沒有判斷能力和自我保護(hù)能力，不知其行為后果的，可以認(rèn)定為不能辨認(rèn)自己行為的人；對(duì)于比較復(fù)雜的事務(wù)或者比較重大的行為缺乏判斷能力和自我保護(hù)能力，并且不能預(yù)見其行為后果的，可以認(rèn)為不能完全辨認(rèn)自己行為的人。”顯然，無論第21條第1款、第22條中之辨認(rèn)識(shí)別能力，抑或第5條中之判斷能力、自我保護(hù)能力和對(duì)行為后果之預(yù)知能力，均系對(duì)精神能力的描述，缺少對(duì)意思要素的評(píng)價(jià)。

意思要素是否必要，涉及法概念或法本質(zhì)的問題。阿列克西認(rèn)為，法概念系典型的非自然類別概念，而法本質(zhì)則包含一個(gè)雙重命題，即必然包含著一個(gè)現(xiàn)實(shí)或事實(shí)維度，以及一個(gè)理想或批判維度。其中，前者的核心要素為強(qiáng)制或強(qiáng)力，后者的核心要素為正確性宣稱。強(qiáng)制折射出法與實(shí)踐之必要聯(lián)系，正確性宣稱則對(duì)實(shí)踐而言是必要的，實(shí)踐又能在本質(zhì)上通過對(duì)正誤的區(qū)分使規(guī)范性得到界定。法律概念借助于事實(shí)界的語言可滿足法與實(shí)踐的必然聯(lián)系，但僅借助用以談?wù)f事實(shí)的語言并不足以表達(dá)“當(dāng)為”“正當(dāng)化”等規(guī)范性陳述。在《德國(guó)民法典》第104條第2款中，德國(guó)通說之所以強(qiáng)調(diào)意思要素的優(yōu)先序位，其本質(zhì)便在于因精神病、不正常心理狀態(tài)或因腦細(xì)胞受損所導(dǎo)致的精神錯(cuò)亂，亦即精神能力，僅體現(xiàn)法概念的現(xiàn)實(shí)維度，系談?wù)f事實(shí)之語言。唯有“能否自由決定意志”才體現(xiàn)規(guī)范性的評(píng)價(jià)要求。而我國(guó)《民法總則》第21條第1款、第22條以及《民通意見》第5條對(duì)欠缺行為能力的表述，卻恰恰遺漏了最為重要的體現(xiàn)規(guī)范性品格的意思要素。

2.《民法總則》第21條第1款與第22條的區(qū)分

就《民法總則》第21條第1款、第22條“不能（完全）辨認(rèn)”的理解，文義上存在暫時(shí)不能辨認(rèn)和持續(xù)不能辨認(rèn)兩種情形。依法工委釋義書，就第21條第1款和第22條中辨認(rèn)識(shí)別能力的不足，不能理解為暫行性或短暫狀態(tài)。本文認(rèn)為，上述判斷并不適用第22條的情形。在將“持續(xù)性不能完全辨認(rèn)自己行為”作為限制行為能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，會(huì)造成一系列評(píng)價(jià)上的矛盾。

無行為能力與限制行為能力具有不同的法理基礎(chǔ)。成年人不具備法律交往所要求的最低理性時(shí)方為無行為能力。而對(duì)成年人行為能力進(jìn)行限制的依據(jù)，則應(yīng)以其能夠獨(dú)立實(shí)施法律行為的領(lǐng)域?yàn)闇?zhǔn)，而非其能力喪失的持續(xù)程度。且現(xiàn)實(shí)情境中的“限制行為能力人”多只是自然之無能力做出意思表示者，并非持續(xù)性的能力喪失者。司法實(shí)踐對(duì)“不能辨認(rèn)”的二元化認(rèn)識(shí)，實(shí)際是在無行為能力和限制行為能力的認(rèn)識(shí)標(biāo)準(zhǔn)上發(fā)生的混同，使同一成年人在受行為能力評(píng)價(jià)時(shí)面臨不同的結(jié)果，顯然違背正義的命令要求，應(yīng)避免采此種評(píng)價(jià)矛盾的解釋。此外，如何區(qū)分“完全”及“不完全”的持續(xù)狀態(tài)，以及怎樣將特定時(shí)間的行為與行為人的整體狀態(tài)進(jìn)行聯(lián)想，即便在司法實(shí)踐中，亦是一大難題。在無明確認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)前提下，采取“持續(xù)性”的理解，只會(huì)徒增法律適用的不確定性風(fēng)險(xiǎn)。此亦將抑制行為人尋求法律保護(hù)的沖動(dòng)，甚至放棄尋求法律制度的適用，這顯然與該制度為欠缺行為能力人提供保護(hù)的追求相背離。

是故，就第21條第1款中的“不能辨認(rèn)”，可將其文義限縮在“持續(xù)性不能辨認(rèn)”的情形。但就第22條中的“不能完全辨認(rèn)”的情形，應(yīng)保持其在文義上的開放性，“持續(xù)性”和“暫時(shí)性”地不能完全辨認(rèn)均可作為限制行為能力的標(biāo)準(zhǔn)。采此種解釋方案，首先可提高無行為能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)，壓縮無行為能力的適用空間，成年人僅在其意思能力嚴(yán)重受損以致其無法滿足法律交往最低程度的理性要求時(shí)方為無行為能力人；其次得擴(kuò)容限制行為能力的適用范圍，成年人意思能力暫缺之情形下亦得成為限制行為能力人。通過對(duì)限制行為能力準(zhǔn)入要求的泛化，實(shí)際架空第22條，使其僅具有形式上的意義。對(duì)成年人實(shí)際意思能力的判斷，于分則監(jiān)護(hù)法中再就具體事務(wù)做具體的考察。

（三）意思能力要件：法律行為效果的彈性構(gòu)造

1.《民通意見》第67條的理解與適用

德國(guó)學(xué)說將《德國(guó)民法典》第105條第2款稱為“自然的無能力做出意思表示之情形”，其適用于暫時(shí)的精神錯(cuò)亂和無意識(shí)下發(fā)出的意思表示，并且，“無意識(shí)”非指欠缺“行為意思”的昏厥或睡眠等情形，而系深度醉酒、強(qiáng)劑量吸食毒品、因發(fā)燒引起的譫妄或癲癇病發(fā)作等表意人對(duì)其所表達(dá)內(nèi)容缺乏明確認(rèn)識(shí)的狀態(tài)。前文提及的“自由決定意志”的意思要素亦在第105條第2款之情形有重要作用。在此情形下，排除了意思表示構(gòu)成要件上的行為意思要素，因此時(shí)行為人并非完全失去意識(shí)，而只是處于不能識(shí)別表示內(nèi)容及其含義的狀態(tài)。質(zhì)言之，欠缺行為意思將導(dǎo)致意思表示不成立，而欠缺意思能力僅不使意思表示生效，但意思表示本身仍然存在，二者區(qū)別顯著。

《民法總則》雖未涉及此種情形，但有學(xué)者指出，《民通意見》第67條與《德國(guó)民法典》第105條第2款存在通過解釋進(jìn)行接引之可能，并指出在適用上第67條之“所實(shí)施的民事行為”應(yīng)為發(fā)出意思表示，其意思表示之受領(lǐng)并不當(dāng)然無效?！睹裢ㄒ庖姟返?7條第1款規(guī)定了間歇性精神病人在發(fā)病期間的民事行為無效，第2款規(guī)定神志不清狀態(tài)下一般人實(shí)施的民事行為無效，承認(rèn)了“某些特定情況下，具有民事行為能力的人也有可能不具有意思能力”。應(yīng)認(rèn)為，第67條的規(guī)范目的在于阻卻欠缺意思能力的法律行為生效，其核心在于意思能力的有無而非主體的屬性，故《民法總則》中的成年人在欠缺意思能力時(shí)，準(zhǔn)用本條殆無疑問。

在第67條的適用上，首先，需處理第1款之“間歇性精神病人發(fā)病期間”與第2款之“神志不清的狀態(tài)”的界定問題?！兜聡?guó)民法典》第105條第2款規(guī)定，在喪失知覺或暫時(shí)的精神錯(cuò)亂狀態(tài)下做出的意思表示無效。對(duì)比之下，第67條第1款對(duì)應(yīng)“暫時(shí)性精神錯(cuò)亂”的狀態(tài)，第2款對(duì)應(yīng)“無意識(shí)”的狀態(tài)。應(yīng)認(rèn)為，“間歇性精神病人發(fā)病期間”及“神志不清”的狀態(tài)均屬于“精神意思能力”的事實(shí)判斷范疇無疑，可利用司法鑒定等手段對(duì)之加以認(rèn)定。其次，基于第105條第2款須“與在第104條第2項(xiàng)中一樣，必須產(chǎn)生不能自由決定意志的后果”的理解，亦應(yīng)強(qiáng)調(diào)對(duì)意思要素的考察，以行為人能否獨(dú)立自由地認(rèn)識(shí)其行為內(nèi)容和法律效果為首要的判斷標(biāo)準(zhǔn)；最后，在第67條的適用對(duì)象上，可將第1款和第2款合并做一條共同適用，除間歇性精神病人外，因酗酒、濫用麻醉品或者精神藥品，焦慮癥、抑郁癥、強(qiáng)迫癥等其他精神障礙患者以及受阿茲海默癥等疾病影響的欠缺必要判斷能力的老年人，亦得準(zhǔn)用之。

2.二重效果的競(jìng)合與選擇

暫時(shí)性不能辨認(rèn)自己行為的成年人亦得被宣告為限制行為能力人，此時(shí)，其法律行為的效果，依《民法總則》第145條為未決的無效，須經(jīng)代理人之追認(rèn)而有效。但同時(shí)，依據(jù)《民通意見》第67條，暫時(shí)性不能辨認(rèn)自己行為的成年人做出的意思表示為確定的無效。在法律效果上，二者發(fā)生了競(jìng)合。在此須討論，是否應(yīng)承認(rèn)絕對(duì)的無效與未決的無效之二重效果的問題。

日本學(xué)界亦曾就類似問題展開過討論。圍繞無意思能力人與限制行為能力人身份競(jìng)合時(shí)，是否應(yīng)承認(rèn)無效和撤銷的二重效果，主要有否定二重效果說與肯定二重效果說。否定二重效果說主張應(yīng)只承認(rèn)限制行為能力下意思表示可撤銷，并認(rèn)為若肯定二重效果將淡化限制行為能力制度的實(shí)證法意義。肯定二重效果說則提出當(dāng)兩種要件均充足時(shí)，允許當(dāng)事人對(duì)效果選擇并無大礙，且相較于主張無意思能力的無效，發(fā)生限制行為能力的效果須以監(jiān)護(hù)宣告為代價(jià)，有可能導(dǎo)致行為人的不利地位，有違公平。在此問題上，朱慶育教授似采取否定二重效果說，即認(rèn)為成年人未受行為能力宣告時(shí)，得適用《民通意見》第67條；在受行為能力宣告后，則適用限制行為能力人的規(guī)定。

本文持肯定二重效果說之態(tài)度。行為能力受限制狀態(tài)下，就法律行為的構(gòu)成而言，法定代理人的同意權(quán)僅為補(bǔ)充他人行為能力的權(quán)利，因法定代理人同意或追認(rèn)而有效者，應(yīng)為限制行為能力人所實(shí)施的法律行為。但在欠缺意思能力的場(chǎng)合，法律行為因缺少有效的意思表示而不成立，法定代理人自不得再以同意使之有效。二者顯系不同情況，須分別規(guī)定其行為的法律效果。

四、法定監(jiān)護(hù)層級(jí)化構(gòu)建的轉(zhuǎn)進(jìn)之路

誕生于1907年的《瑞士民法典》，作為首部采取民商合一立法體例的成文民法典，即便放諸璀璨奪目之大陸法系私法史中，亦可稱最耀眼的星辰。我國(guó)自1949年后于民事立法中對(duì)民商合一原則的秉持，亦受其影響。但近年來，民商分立其勢(shì)日隆，學(xué)界對(duì)瑞士民法的介紹和研究，相較于傾注在德、日、法等國(guó)民法上的熱忱，不啻霄壤。成年監(jiān)護(hù)研究領(lǐng)域亦不殊外，既有研究多奉德、日為圭臬，但在《民法總則》頒行之后，德、日模式已難奢望。反觀《瑞士民法典》，自2013年修改之后，其“成年人保護(hù)”編中的“保佐制度”，不論在措施類型還是與行為能力的關(guān)聯(lián)上，均與我國(guó)現(xiàn)行監(jiān)護(hù)制度具有極大的相似性，更具借鑒之價(jià)值。

（一）革變：瑞士成年監(jiān)護(hù)法的演進(jìn)

1.舊《瑞士民法典》中的成年監(jiān)護(hù)制度

依據(jù)舊《瑞士民法典》，成年且有判斷能力者為有行為能力人（第13條），無判斷能力或未成年人、禁治產(chǎn)人無行為能力（第17條）。因精神疾病或精神耗弱的成年人，或有其他不良生活癖好的成年人，舊法以禁治產(chǎn)制度剝奪或限制其行為能力。精神病患者、精神耗弱者、揮霍浪費(fèi)者、酗酒成癖者、生活放蕩者以及不善理財(cái)者在舊法中均屬禁治產(chǎn)人，經(jīng)禁治產(chǎn)宣告的成年人無行為能力。

舊《瑞士民法典》監(jiān)護(hù)法規(guī)定于第二編親屬法第三部分，共計(jì)97款條文。包括總則、監(jiān)護(hù)執(zhí)行和監(jiān)護(hù)終止三章，針對(duì)監(jiān)護(hù)機(jī)構(gòu)、監(jiān)護(hù)條件、監(jiān)護(hù)人任命、司法保護(hù)、監(jiān)護(hù)人職務(wù)、監(jiān)護(hù)終止的程序及效果等進(jìn)行規(guī)定。其中，成年監(jiān)護(hù)的具體措施分為監(jiān)護(hù)和保佐兩類，并于第380條明確規(guī)定近親屬和配偶得被優(yōu)先任命為監(jiān)護(hù)人。在行為能力的限制上，依據(jù)第369-372條，精神病患者、精神耗弱者、揮霍浪費(fèi)者、酗酒成癖者、生活放蕩者、不善理財(cái)者、被判刑者、自己申請(qǐng)者得因監(jiān)護(hù)而無行為能力；根據(jù)第395、417條，保佐原則上不影響被保佐人行為能力，但為維護(hù)被保佐人之利益而需常設(shè)保佐者，可限制其行為能力。就措施的具體內(nèi)容，第398-407條規(guī)定了監(jiān)護(hù)人對(duì)被監(jiān)護(hù)人的職責(zé)包括財(cái)產(chǎn)管理與照管及代理權(quán)；第418-419條規(guī)定保佐的內(nèi)容為委任單一事務(wù)及對(duì)財(cái)產(chǎn)事務(wù)，且除非保佐人取得被保佐人或監(jiān)護(hù)官?gòu)d的特別授權(quán)，其權(quán)利僅限于財(cái)產(chǎn)的管理和保護(hù)。

舊監(jiān)護(hù)法中，絕大多數(shù)條款為監(jiān)護(hù)所設(shè)計(jì)，專門規(guī)定保佐的條文僅為9款（第392-397條、第417-419條）。且瑞士法上就保佐有狹義的理解，具有雙重性質(zhì)，即其不僅包括保佐，亦包括監(jiān)護(hù)制度?？梢?，在當(dāng)時(shí)，監(jiān)護(hù)被視為成年監(jiān)護(hù)中最常規(guī)的手段。但隨時(shí)間的推移，司法實(shí)踐中傾向于適用保佐的案例越來越多，制度供給與社會(huì)需求之間的割裂日益明顯。而這種割裂，并非監(jiān)護(hù)法中之個(gè)案，毋寧已成為整個(gè)瑞士家庭法所面對(duì)的窘境。

2.新瑞士家庭法中的成年監(jiān)護(hù)改革

1957年瑞士聯(lián)邦政府決定在家庭法領(lǐng)域?qū)嵤└母铩８母锴捌谶M(jìn)程相對(duì)緩慢，直至1973年才頒布新《收養(yǎng)法》。此后，1978年修訂《兒童法》，確立婚生與非婚生子女的法律地位一律平等并完善子女撫養(yǎng)金制度；1988年《婚姻關(guān)系法》確定了男女平等原則并引進(jìn)了全新的家庭財(cái)產(chǎn)制以使家庭主婦在離婚時(shí)能得到更好保護(hù)；2000年修訂《離婚法》，對(duì)契約婚關(guān)系、無效婚姻及離婚等事務(wù)做出規(guī)定；2007年頒布針對(duì)同性關(guān)系的《同性伴侶登記法》。此后，立法進(jìn)程稍有加快，2014年有關(guān)家長(zhǎng)責(zé)任的全新規(guī)定開始生效，而全新的兒童撫養(yǎng)金制度亦于2017年頒行。此外，瑞士國(guó)會(huì)正在審議的全新《收養(yǎng)法》，擬將登記的同性伴侶及事實(shí)家長(zhǎng)關(guān)系等納入新法保護(hù)之下。

家庭法的改革浪潮中，監(jiān)護(hù)改革的歷程最為云波詭譎。1963年瑞士國(guó)會(huì)便提出應(yīng)盡快對(duì)監(jiān)護(hù)法進(jìn)行修改，然而這一提議卻被瑞士聯(lián)邦委員會(huì)以先修改瑞士家庭法中更為緊急的部分為由而擱置。直至30年后，監(jiān)護(hù)法修訂才得以重啟，并于2008年完成了全新的《成年人保護(hù)法》。新法要求某些聯(lián)邦（主要以德語州為主）對(duì)其組織機(jī)構(gòu)進(jìn)行改革，但鑒于各聯(lián)邦已剛按照2011年頒行的《聯(lián)邦程序法》進(jìn)行了統(tǒng)一調(diào)整，經(jīng)費(fèi)不足，使得新監(jiān)護(hù)法直至2013年1月1日才得以生效。頗值玩味的是，與我國(guó)、澳大利亞或加拿大不同，瑞士直到2014年才成為《聯(lián)合國(guó)殘疾人權(quán)利公約》的締約國(guó)，并于2016年6月29日首次提交報(bào)告，之前瑞士從未就《公約》第12條做過任何聲明，其在聯(lián)合國(guó)的派出機(jī)構(gòu)亦否認(rèn)其新成年人保護(hù)法受《公約》影響。盡管如此，瑞士新成年監(jiān)護(hù)法的諸多條文仍體現(xiàn)了《公約》所提倡的“尊重自我決定”“最小干預(yù)原則”“比例原則”等現(xiàn)代監(jiān)護(hù)理念。

與舊法相較，2013年生效的新《瑞士民法典》成年監(jiān)護(hù)法，既在宏觀上實(shí)現(xiàn)了任意監(jiān)護(hù)與法定監(jiān)護(hù)之類型化區(qū)分，更在微觀上，于法定監(jiān)護(hù)內(nèi)部實(shí)現(xiàn)了層級(jí)化的制度構(gòu)造。詳言之，現(xiàn)行成年監(jiān)護(hù)法規(guī)定了三種類型的成年人保護(hù)措施，即自己安排照護(hù)、法定措施與官方措施，且依據(jù)第374條和第389條，各措施在適用次序上以照護(hù)委任為先，法定措施次之，官方措施最后。而在三種措施內(nèi)部，又分別進(jìn)行層級(jí)化的制度安排。其中，改革力度最大者無疑為第十一章的“官方措施”。該章共計(jì)52款條文（第388-439條），包括保佐和救助性收容兩部分內(nèi)容，完全替代了舊法中的監(jiān)護(hù)和保佐。

3.保佐制度中的層級(jí)化處理

《瑞士民法典》第二編第十一章第389條開宗明義地將輔助性和比例原則作為官方措施的指導(dǎo)性原則。該條規(guī)定：“有下列情形之一者，成年人保護(hù)機(jī)構(gòu)得命令采取官方措施：1.家庭、其他密切關(guān)系人、私人的或公共的服務(wù)機(jī)構(gòu)所提供的幫助，對(duì)于需要照料的人而言，尚不充足，或有不充足之虞者；2.需要幫助且無判斷能力的人，沒有或者沒有完全的自我照護(hù)能力，且法定措施對(duì)于需要照料的人而言，尚不充足者。所采取的官方措施，須為必要和適宜?！北緱l充分體現(xiàn)了《歐洲人權(quán)公約》（ECHR）第8條第2款之精神。作為ECHR最具開放性的指導(dǎo)原則之一，第8條第2款指出，非依照法律規(guī)定，或?yàn)榱松鐣?huì)公益、公共安全、經(jīng)濟(jì)福祉、犯罪預(yù)防、健康或道德保護(hù)以及維護(hù)他人權(quán)利和自由時(shí)，國(guó)家不得對(duì)他人權(quán)利行使進(jìn)行干預(yù)。

保佐制度共計(jì)36款條文（第390-425條）。第390-393條規(guī)定保佐開始的要件、職責(zé)范圍及保佐的否定等一般性規(guī)定。其中，保佐的適用主體為完全或部分不能處理自己事務(wù)的精神病人，以及未指定代表人的暫時(shí)性無判斷能力或無意識(shí)的人；保佐職責(zé)范圍由成年人保護(hù)機(jī)構(gòu)規(guī)定，包括人身照護(hù)、財(cái)產(chǎn)管理或代理實(shí)施法律行為；由成年人保護(hù)機(jī)構(gòu)依據(jù)保佐的職責(zé)性質(zhì)決定是否設(shè)立保佐。第393-398條規(guī)定保佐類型，分別為輔助性保佐（第393條）、代表性保佐（第394-395條）、參與性保佐（第396條）和總括保佐（第398條）四類。四類措施依其對(duì)意思能力限制的程度呈層級(jí)化遞進(jìn)結(jié)構(gòu)：

第一層級(jí)，輔助性保佐。其不對(duì)行為能力產(chǎn)生影響，換言之，完全行為能力人亦得根據(jù)其具體需要而申請(qǐng)之。同時(shí)，輔助性保佐人并非被保佐人的代表人，保佐人只為被保佐人就某些特殊事務(wù)提供協(xié)助，并需取得被保佐人的同意，例如搜索房屋信息、建立醫(yī)療網(wǎng)絡(luò)或者處理納稅事務(wù)等。因此，原則上輔助性保佐并不適合欠缺判斷能力的人。

第二層級(jí)，代表性保佐。當(dāng)成年人欠缺處理某些特定事項(xiàng)的能力時(shí)，代表性保佐便有適用的可能。在代表性保佐中，保佐人為被保佐人的代表人，成年人保護(hù)機(jī)構(gòu)根據(jù)被保佐人需處理事務(wù)的狀況決定是否限制行為能力。當(dāng)被保佐人未被限制行為能力時(shí)，保佐人和被保佐人均得進(jìn)入法律交往，且被保佐人有權(quán)否定保佐人代其締結(jié)的合同。依據(jù)第416條，當(dāng)保佐人代表被保佐人從事家庭事務(wù)清算、訂立長(zhǎng)期居住契約、接受或放棄繼承、受讓或讓與不動(dòng)產(chǎn)或設(shè)定物上負(fù)擔(dān)、接受或提供巨額貸款等九種財(cái)產(chǎn)性事務(wù)，以及保佐人與被保佐人簽訂無償委托之外的其他契約時(shí)，須征得成年人保護(hù)機(jī)構(gòu)同意。若被保佐人行為能力未受限制，則征得被保佐人同意后，保佐人可直接從事上述行為。此外，第412條1款為保佐人行為之絕對(duì)禁止，即不得代表被保佐人簽訂保證合同或設(shè)立財(cái)團(tuán)，亦不得代表被保佐人做非禮俗上的偶然贈(zèng)與。

第三層級(jí)，參與性保佐。在監(jiān)護(hù)法改革之前，參與性保佐已在舊法中有所適用。依新法第396條第2款，被保佐人為限制行為能力。參與性保佐中被保佐人在某些事務(wù)的處理上不具有判斷能力。為保護(hù)其利益，保佐人其須評(píng)估被保佐人行為是否符合其利益，進(jìn)而再通過第19a條、第19b條之同意權(quán)的行使決定被保佐人法律行為是否生效。保佐人同意權(quán)的行使僅針對(duì)某些事項(xiàng)，須由成年人保護(hù)機(jī)構(gòu)指定。例如，參與性保佐的保佐人可能經(jīng)成年人保護(hù)機(jī)構(gòu)的同意，在被保佐人接受巨額貸款或承認(rèn)票據(jù)義務(wù)等事項(xiàng)上擁有同意權(quán)，但被保佐人在訂立租賃合同，處理家庭事務(wù)等方面仍擁有自我決定權(quán)。

第四層級(jí)，總括保佐。其針對(duì)持續(xù)性喪失判斷能力者，且被保佐人無行為能力。總括保佐包括人身照護(hù)、財(cái)產(chǎn)管理和法律交易等一切事務(wù)。但此并不表示總括保佐中被保佐人將完全喪失意思自治的可能。依人法編第19條，有判斷能力而無行為能力者，或可無償取得利益，或可處理日常生活中非重要事務(wù)，亦可在取得法定代理人同意后承擔(dān)義務(wù)或放棄權(quán)利。同時(shí)，根據(jù)第19c條，其亦得獨(dú)立行使與人格有關(guān)的權(quán)利。第407條更進(jìn)一步規(guī)定，無判斷能力的被保佐人，雖無行為能力，仍得基于人法規(guī)定取得權(quán)利承擔(dān)義務(wù)，并行使具有高度人身性質(zhì)的權(quán)利，如是否接受絕育手術(shù)等。

此外，成年人具有判斷能力時(shí)，為保證被保佐人意志自由得到最大化實(shí)現(xiàn)，輔助性保佐、代表性保佐和參與性保佐可相互結(jié)合。例如，被保佐人可能因參與性保佐而欠缺參加訴訟的能力，但其仍可利用代表性保佐為自己訂立一份長(zhǎng)期房屋租賃合同，并可在輔助性保佐中由他人協(xié)助完成納稅等一般性事務(wù)。相較于舊法保佐制度下被保佐人在一切事務(wù)上意思自決的喪失，新法規(guī)定無疑是一種巨大進(jìn)步。

（二）嵌入：制度借鏡之可行性考察

不同于日本民法中多類型的成年監(jiān)護(hù)范式，《瑞士民法典》采單一類型的保佐制度。但該制度又與德國(guó)法上的照管不同，其并未完全割裂與行為能力的關(guān)系，而是通過在法律行為效力性要件中增加判斷能力（亦即意思能力）要件的方式克服行為能力對(duì)個(gè)人意思僵化限制的弊端，并在制度內(nèi)部打造層級(jí)明晰的多類型保佐，為不同的意思能力主體提供彈性化保護(hù)。比較瑞士法上保佐與我國(guó)《民法總則》中監(jiān)護(hù)，二者在制度形態(tài)以及與行為能力的關(guān)系上具有較高的相似性。此外，瑞士監(jiān)護(hù)法更強(qiáng)調(diào)家庭在成年人保護(hù)中的作用，此亦與我國(guó)重視家庭的傳統(tǒng)文化及當(dāng)前“同居養(yǎng)老”的社會(huì)現(xiàn)實(shí)相契合。

為便于比較觀察，筆者將德國(guó)、日本、瑞士及我國(guó)成年法定監(jiān)護(hù)主要內(nèi)容列表如下（參見表1）：

表1 德國(guó)、日本、瑞士及我國(guó)成年法定監(jiān)護(hù)對(duì)照表

1.體系嵌入的成本考察

本文認(rèn)為，相較于德國(guó)或日本法上的制度模式，瑞士監(jiān)護(hù)法上保佐制度更具借鑒價(jià)值。詳言之：

首先，我國(guó)民法典中成年監(jiān)護(hù)在體例上采“總則人法+分則家庭法”的立法模式，且僅設(shè)監(jiān)護(hù)單一類型。不論采德國(guó)或日本模式，均需對(duì)總則中監(jiān)護(hù)制度的體例編排或內(nèi)容類型重做調(diào)整。鑒于《民法總則》頒行日短，再對(duì)其規(guī)范做較大改動(dòng)無疑是對(duì)立法資源的極大浪費(fèi)。而借鑒瑞士模式則無須做上述變動(dòng)，成年監(jiān)護(hù)的體系定位及類型內(nèi)容均得沿用《民法總則》的規(guī)定，此亦能兼顧到監(jiān)護(hù)制度在我國(guó)長(zhǎng)期適用下的法律情感與適用習(xí)慣。

其次，既有規(guī)范亦無須再做立法上的修改，僅需在解釋論上明確具體條款的適用即可實(shí)現(xiàn)與瑞士法上相關(guān)規(guī)范的接引：（1）在無行為能力情形，德國(guó)或日本法上均要求成年監(jiān)護(hù)與行為能力做完全的切割。但依據(jù)《民法總則》第28條，成年監(jiān)護(hù)并未與行為能力脫鉤。前文經(jīng)由解釋論路徑，通過區(qū)分第21條第1款及第22條中無行為能力和限制行為能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)，盡管能壓縮無行為能力之適用空間以使其對(duì)意思自治的限制降到最低，但成年人仍可能因監(jiān)護(hù)成為無行為能力人。而依《瑞士民法典》第17條及第398條第3款，總括保佐下之行為人無行為能力，依瑞士法模式，民總第21條第1款和第28條可實(shí)現(xiàn)與其規(guī)范的對(duì)接并保留適用的空間；（2）在限制行為能力情形，德國(guó)及日本監(jiān)護(hù)法上多就具體事務(wù)限制行為人的能力，尤其在德國(guó)法上，第1896條第2款及第1903條明確強(qiáng)調(diào)不得對(duì)行為人做概括性的行為能力限制。但依《民法總則》第22條及第145條，成年人行為能力得受概括性的限制，較難有接引德日法上規(guī)定的可能。但在瑞士法上，輔助性保佐（第393條）、代表性保佐（第394條）和參與性保佐（第396條）其本質(zhì)便是對(duì)限制行為能力概念的廣義解讀，通過對(duì)成年人判斷能力的區(qū)分后在監(jiān)護(hù)法內(nèi)做相應(yīng)分類，尤其在參與性保佐中更明確規(guī)定參與性被保佐人的行為能力得依法受概括的限制。經(jīng)前文對(duì)《民法總則》第22條的解釋，通過泛化限制行為能力的要求，架空其對(duì)意思自治的過度限制，使限制行為能力的規(guī)范僅據(jù)形式之意義，與瑞士法的理念吻合。在依瑞士法模式構(gòu)建監(jiān)護(hù)制度時(shí)，既有規(guī)范及相應(yīng)的解釋結(jié)論均得有完全適用及塑造的空間。

顯然，瑞士法上保佐制度的主要條款可經(jīng)由解釋論路徑較為順暢地嵌入我國(guó)實(shí)證法體系之中，無須對(duì)既有規(guī)范做較大改動(dòng)，既節(jié)省了法律移植的成本，亦降低未來民法典分則中監(jiān)護(hù)立法的技術(shù)難度，同時(shí)可將《民法通則》所延續(xù)的制度情感與適用習(xí)慣予以保留。

2.體系嵌入的文化考察

與德、日民法不同，瑞士民法更強(qiáng)調(diào)家庭在成年監(jiān)護(hù)中的特殊性，最為明顯者體現(xiàn)于保佐第八目第420條“關(guān)于家屬的特別規(guī)定”。該條規(guī)定“保佐人編制財(cái)產(chǎn)目錄、定期報(bào)告財(cái)產(chǎn)狀況和呈交賬簿的義務(wù)，以及實(shí)施特定行為須經(jīng)同意的義務(wù)，被保佐人的配偶、登記的同性伴侶、父母、直系血親卑親屬、兄弟姐妹或事實(shí)的生活伴侶被指定為保佐人之情形，依情事如可認(rèn)為正當(dāng)合理，成年人保護(hù)機(jī)構(gòu)得全部或部分免除之”。與《德國(guó)民法典》第1802條及《日本民法典》第835條相比，監(jiān)護(hù)人作為家庭成員的身份凸顯，使其比德、日法上的抽象概念更具可操作性。不寧唯是，瑞士監(jiān)護(hù)法上的其他條款亦體現(xiàn)其對(duì)家庭的重視。如令配偶等對(duì)無判斷能力人的法定代表權(quán)作為照護(hù)委任及保佐人的補(bǔ)充（第374條），家庭成員對(duì)無判斷能力人的門診治療或住院方案的同意權(quán)或否決權(quán)（第378條第1款第37項(xiàng)），家庭在成年人保護(hù)中的優(yōu)先作用（第389條第1款第1項(xiàng)），保佐設(shè)立及成年人被救助性收容時(shí)須考慮家庭成員的負(fù)擔(dān)和保護(hù)（第390條第2款、第426條第2款）等。

就我國(guó)而言，受現(xiàn)代化進(jìn)程沖擊而瓦解的傳統(tǒng)宗法家族將老年人的贍養(yǎng)責(zé)任由家族釋放到單個(gè)家庭，而30年的計(jì)劃生育又打破了傳統(tǒng)的家庭結(jié)構(gòu)，老齡化、獨(dú)子化及空巢化的社會(huì)、家庭結(jié)構(gòu)出現(xiàn)，同時(shí)向社會(huì)及立法提出全新的挑戰(zhàn)。須看到，家庭結(jié)構(gòu)的破碎化并未阻斷家本位傳統(tǒng)文化的延續(xù)，如何以法律構(gòu)架支撐變動(dòng)的社會(huì)結(jié)構(gòu)，法律體系又當(dāng)如何承載本民族的文化傳統(tǒng)，系法學(xué)同仁需直面的課題。盡管體系化的成年監(jiān)護(hù)制度尚未完全確立，但在《民法總則》第28條中仍可看到家庭關(guān)系在成年人監(jiān)護(hù)中的核心作用。無疑，不論未來成年監(jiān)護(hù)制度的命運(yùn)如何，法律文化對(duì)家庭的重視，以及法律規(guī)范對(duì)法律文化的投射仍將是未來監(jiān)護(hù)立法的重點(diǎn)之一。瑞士法上對(duì)家庭關(guān)系的重視，不僅在立法技術(shù)上可資借鑒，亦在法律文化上與我國(guó)高度契合。

3.體系嵌入的價(jià)值考察

瑞士監(jiān)護(hù)法上仍保留被保佐人成為無行為能力人或限制行為能力人的可能。如何在各監(jiān)護(hù)措施中實(shí)現(xiàn)對(duì)個(gè)人自由的價(jià)值追求，瑞士法上采取了兩種手段。一方面，在行為能力的認(rèn)定中增加意思能力的標(biāo)準(zhǔn)，并通過《瑞士民法典》第19條實(shí)現(xiàn)對(duì)意思能力與行為能力的異質(zhì)化處理，將意思能力從行為能力中釋出。另一方面，在第19c條和第407條中強(qiáng)調(diào)具有高度人身性質(zhì)的權(quán)利得獨(dú)立行使，進(jìn)一步保障無行為能力人的人格尊嚴(yán)。關(guān)于前者，前文已表，茲不重贅。就后者之實(shí)現(xiàn)，《民法總則》第35條第3款亦為之提供了解釋上的空間。

《民法總則》第35條第3款規(guī)定：“成年人的監(jiān)護(hù)人履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，應(yīng)當(dāng)最大程度尊重被監(jiān)護(hù)人的真實(shí)意愿，保障并協(xié)助被監(jiān)護(hù)人實(shí)施與其智力、精神健康狀況相適應(yīng)的民事法律行為。對(duì)被監(jiān)護(hù)人有能力獨(dú)立處理的事務(wù)，監(jiān)護(hù)人不得干涉。”本條規(guī)范目的旨在明確監(jiān)護(hù)人履職的原則，前句確定了尊重自我決定原則，后句確定了輔助性原則和必要性原則。但就監(jiān)護(hù)事務(wù)的范圍，前后兩句采取了“民事法律行為”及“有能力獨(dú)立處理的事務(wù)”的不同表述，有做進(jìn)一步解釋與澄清的必要。

首先，就后句的文義，似存在廣義之理解，既包括民事法律行為，亦包括事實(shí)行為。但結(jié)合《民法總則》第161條第1款“民事主體可以通過代理人實(shí)施民事法律行為”的規(guī)定，作為被監(jiān)護(hù)人的法定代理人，監(jiān)護(hù)人得代理被監(jiān)護(hù)人實(shí)施者應(yīng)為民事法律行為。依一般法理，在實(shí)施非法律行為時(shí)，本身便不存在“監(jiān)護(hù)人不得干涉”的可能。若采廣義理解，則后半句規(guī)范意旨將被部分架空。鑒此，應(yīng)對(duì)后半句中的“事務(wù)”做限縮解釋，將之限定在“民事法律行為”范疇；其次，依《民法總則》第161條第2款，身份行為等不得代理。因此，第35條第3款前句中監(jiān)護(hù)人可“保障并協(xié)助被監(jiān)護(hù)人”實(shí)施的民事法律行為，并不包括身份行為，僅指財(cái)產(chǎn)上行為，則后句中監(jiān)護(hù)人不得干涉者，為法律行為之身份行為。故就第35條第3款的理解，前半句規(guī)定監(jiān)護(hù)人在代理被監(jiān)護(hù)人實(shí)施財(cái)產(chǎn)管理事務(wù)時(shí)的行為原則，后半句規(guī)定被監(jiān)護(hù)人能獨(dú)立實(shí)施與身份性質(zhì)密切相關(guān)的法律行為時(shí)監(jiān)護(hù)人不得干涉的原則。據(jù)此，《民法總則》第35條第3款后一句可在解釋上獲得與《瑞士民法典》第19c條一致的效果，被監(jiān)護(hù)人即便行為能力受到限制，亦得獨(dú)立實(shí)施與其人身性質(zhì)高度相關(guān)的法律行為。

（三）轉(zhuǎn)進(jìn)：成年法定監(jiān)護(hù)的層級(jí)化構(gòu)建

1.法定監(jiān)護(hù)的三層級(jí)構(gòu)建

法定監(jiān)護(hù)制度的層級(jí)化構(gòu)建，質(zhì)言之，即在監(jiān)護(hù)制度內(nèi)部，通過為其添加亞制度的方式，構(gòu)建多層級(jí)的保護(hù)措施。瑞士監(jiān)護(hù)法中保佐制度共分四個(gè)等級(jí)，其中，輔助性保佐針對(duì)完全行為能力人，總括保佐針對(duì)無行為能力人，代表性保佐和參與性保佐中成年人行為能力受不同限制。但實(shí)踐中瑞士保佐制度出現(xiàn)了一個(gè)明顯的問題，即由于制度結(jié)構(gòu)的復(fù)雜性過高所導(dǎo)致的制度易讀性較差，代表性保佐與參與性保佐的界定邊際并不明顯，即便是成年人保護(hù)機(jī)構(gòu)亦難以將二者明確區(qū)別，從而致使實(shí)踐中在絕大多數(shù)情形下參與性保佐適用闕如。有鑒于此，我國(guó)的監(jiān)護(hù)制度構(gòu)建，應(yīng)在保證制度彈性化基礎(chǔ)上，避免因制度復(fù)雜性所造成的適用困難?；谳o助性保佐及代表性保佐均旨在為成年人不能獨(dú)立從事的具體事務(wù)提供保佐的特點(diǎn)，可將該兩種類型進(jìn)行整合，即在我國(guó)監(jiān)護(hù)法的制度設(shè)計(jì)上，采取協(xié)助型監(jiān)護(hù)、代理型監(jiān)護(hù)和替代型監(jiān)護(hù)的三層級(jí)保護(hù)措施。

第一層級(jí)為協(xié)助型監(jiān)護(hù)。該類型下監(jiān)護(hù)的對(duì)象可分兩類：第一類，身體障礙者等完全行為能力人?！睹穹倓t》第28條雖將無行為能力人及限制行為能力人作為被監(jiān)護(hù)對(duì)象，但條文中亦未封鎖監(jiān)護(hù)對(duì)完全能力人開放的空間，成年人雖具備健全的意思能力，但因身體機(jī)能不便而在某些具體事務(wù)上對(duì)監(jiān)護(hù)存有需求時(shí)，協(xié)助型監(jiān)護(hù)可為其提供相應(yīng)的幫助，此亦回應(yīng)了有學(xué)者呼吁的將身體障礙者納入監(jiān)護(hù)法保護(hù)的主張；第二類，暫時(shí)欠缺辨認(rèn)能力的限制行為能力人。該類行為人僅在某些具體事務(wù)上欠缺意思能力，不宜對(duì)之行為能力做概括性限制。故可借鑒《瑞士民法典》第395條經(jīng)驗(yàn)，以列舉加法院審查的形式明確規(guī)定在某些類事務(wù)中可賦予監(jiān)護(hù)人以同意權(quán)，被監(jiān)護(hù)人法律行為效果適用《民法總則》第145條的規(guī)定。當(dāng)被監(jiān)護(hù)人欠缺意思能力時(shí)，其法律行為效果亦得適用《民通意見》第67條。

第二層級(jí)為代理型監(jiān)護(hù)。代理型監(jiān)護(hù)下被監(jiān)護(hù)人意思能力欠缺程度較高，得對(duì)其行為能力在一定事務(wù)范圍上做概括性限制。立法此時(shí)可在協(xié)助型監(jiān)護(hù)所列舉事務(wù)范圍基礎(chǔ)之上，進(jìn)一步擴(kuò)大代理型監(jiān)護(hù)下被監(jiān)護(hù)人行為能力受限制的事務(wù)類型。此時(shí)監(jiān)護(hù)人為其法定代理人，在列舉的事務(wù)范圍內(nèi)，明確監(jiān)護(hù)人行使同意權(quán)、追認(rèn)權(quán)的具體場(chǎng)合，為限制行為能力人提供適切且彈性的保護(hù)。被監(jiān)護(hù)人法律行為效果的判斷，準(zhǔn)用協(xié)助型監(jiān)護(hù)中限制行為能力人行為效力的規(guī)則。

第三層級(jí)為替代型監(jiān)護(hù)。此類型下，成年人須因嚴(yán)重精神障礙而導(dǎo)致的持續(xù)性意思能力喪失并無法獨(dú)立自由地表達(dá)其意志。監(jiān)護(hù)人此時(shí)得代替被監(jiān)護(hù)人從事法律行為，維護(hù)被監(jiān)護(hù)人的權(quán)益。學(xué)者提出的精神病人、植物人之權(quán)益保護(hù)，可在替代型監(jiān)護(hù)中得到實(shí)現(xiàn)。替代性監(jiān)護(hù)中被監(jiān)護(hù)人的行為效力，適用《民法總則》第144條及《民通意見》第67條的規(guī)定。

2.法定監(jiān)護(hù)的具體規(guī)則構(gòu)建

層級(jí)化法定監(jiān)護(hù)完善的具體規(guī)則，可包括如下內(nèi)容：

第一，監(jiān)護(hù)人資格與監(jiān)護(hù)執(zhí)行。就監(jiān)護(hù)人的資格，民法典總則部分規(guī)定了監(jiān)護(hù)人資格的積極條件。為期周延，應(yīng)在分則中就監(jiān)護(hù)人選任的消極資格做出規(guī)定。具體而言，未成年人、代理型及替代型被監(jiān)護(hù)人、與被監(jiān)護(hù)人有利益沖突者、下落不明者、曾對(duì)被監(jiān)護(hù)人提起訴訟或正在進(jìn)行訴訟之人及其配偶或直系血親等，不得擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。在監(jiān)護(hù)執(zhí)行上，監(jiān)護(hù)人可為多人，各人承擔(dān)的監(jiān)護(hù)事務(wù)范圍由法院指定。監(jiān)護(hù)人執(zhí)行財(cái)產(chǎn)管理事務(wù)時(shí)應(yīng)制作財(cái)產(chǎn)目錄并設(shè)立賬簿，并應(yīng)規(guī)定財(cái)產(chǎn)管理中監(jiān)護(hù)人絕對(duì)禁止的事項(xiàng)，其須定期或不定期向監(jiān)護(hù)監(jiān)督人及法院報(bào)告或接受審核，監(jiān)護(hù)終止后監(jiān)護(hù)人應(yīng)制定財(cái)產(chǎn)清算單。在涉及被監(jiān)護(hù)人醫(yī)療事務(wù)等具有高度人身性質(zhì)權(quán)利的行使時(shí)，應(yīng)明確以被監(jiān)護(hù)人意思或可推知之意思為準(zhǔn)。在無法推知被監(jiān)護(hù)人意思時(shí)，應(yīng)以被監(jiān)護(hù)人最大利益為原則，結(jié)合其家屬或關(guān)系密切的人、醫(yī)療機(jī)構(gòu)的意見做出決定。監(jiān)護(hù)人執(zhí)行監(jiān)護(hù)事務(wù)有請(qǐng)求合理報(bào)酬或必要費(fèi)用的權(quán)利。

第二，監(jiān)護(hù)辭任與監(jiān)護(hù)監(jiān)督。監(jiān)護(hù)人有正當(dāng)理由時(shí)，可經(jīng)法院許可后辭去監(jiān)護(hù)人資格。同時(shí)，為被監(jiān)護(hù)人利益計(jì)，監(jiān)護(hù)人請(qǐng)求法院辭去其監(jiān)護(hù)人資格的同時(shí)應(yīng)請(qǐng)求法院選任新的監(jiān)護(hù)人。就監(jiān)護(hù)人的監(jiān)督機(jī)構(gòu)，有學(xué)者建議設(shè)立社會(huì)監(jiān)督與行政監(jiān)督兩層級(jí)監(jiān)督機(jī)構(gòu)，本文亦采其說。同時(shí)，監(jiān)護(hù)法中應(yīng)就兩類監(jiān)督機(jī)構(gòu)的監(jiān)督范圍及監(jiān)督序位做出規(guī)定。詳言之，協(xié)助型及代理型的監(jiān)護(hù)人優(yōu)先以社會(huì)監(jiān)督對(duì)其監(jiān)護(hù)事務(wù)進(jìn)行審查。鑒于替代型監(jiān)護(hù)中監(jiān)護(hù)人代理權(quán)的強(qiáng)大，應(yīng)以行政監(jiān)督為優(yōu)先。此外，在兩類監(jiān)督機(jī)構(gòu)無法確定或涉及被監(jiān)護(hù)人利益甚巨的事務(wù)上，應(yīng)由法院裁定。

第三，家庭成員的特殊規(guī)定。監(jiān)護(hù)事務(wù)的專業(yè)化以及監(jiān)護(hù)人的職業(yè)化是近現(xiàn)代監(jiān)護(hù)法改革的一個(gè)趨勢(shì)，例如監(jiān)護(hù)事務(wù)中對(duì)監(jiān)護(hù)人制作財(cái)產(chǎn)目錄和財(cái)產(chǎn)清單等規(guī)定，實(shí)際已對(duì)監(jiān)護(hù)人的職業(yè)性提出了更高訴求。在社會(huì)保障體系和醫(yī)療體系發(fā)達(dá)的國(guó)家，此一趨勢(shì)尤為明顯。誠(chéng)然，監(jiān)護(hù)人職業(yè)素養(yǎng)越高，越能為被監(jiān)護(hù)人提供專業(yè)化的服務(wù)，亦更便于監(jiān)護(hù)人利益的保護(hù)。但作為法制后進(jìn)國(guó)家，先進(jìn)制度經(jīng)驗(yàn)?zāi)芊裨谖覈?guó)法制土壤上順利嫁接，并非不證自明?！睹穹倓t》第28條明確了成年監(jiān)護(hù)人的選任序位，在一般的成年監(jiān)護(hù)中，要求配偶準(zhǔn)確地從夫妻共同財(cái)產(chǎn)中區(qū)分出屬于被監(jiān)護(hù)人的部分并制作相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)目錄，是否真具可操作性，不無疑問。尤其在老年人監(jiān)護(hù)的情形，要求與被監(jiān)護(hù)人年齡相仿的配偶甚或年齡更高的父母出具專業(yè)的財(cái)產(chǎn)目錄或清單是否具備合理性，年事已高的配偶或父母其精力能否保證上述事務(wù)的可行性，監(jiān)護(hù)人因無法完成上述監(jiān)護(hù)事務(wù)即喪失監(jiān)護(hù)資格的正當(dāng)性等，均須慎重考慮。

正如耶林所說：財(cái)產(chǎn)并不是人類必須被確保的唯一權(quán)利，在這些財(cái)產(chǎn)之上還有其他更高倫理形式的利益：人格、自由、名譽(yù)、家庭關(guān)系——沒有這些利益，外部可見的利益將根本毫無價(jià)值。我國(guó)法上的監(jiān)護(hù)制度，不應(yīng)僅注目于財(cái)產(chǎn)上的交互計(jì)算，成年監(jiān)護(hù)中家庭成員為被監(jiān)護(hù)人帶來的精神上的慰藉感、安全感、歸屬感，更應(yīng)被立法關(guān)切。監(jiān)護(hù)立法不宜對(duì)家庭成員采過分戒備的姿態(tài)，經(jīng)由立法對(duì)家庭成員釋放信任與鼓勵(lì)的友好信號(hào)，不僅符合被監(jiān)護(hù)人的最大利益，亦是對(duì)我國(guó)傳統(tǒng)民族文化的肯認(rèn)與呈現(xiàn)。鑒此，被監(jiān)護(hù)人的配偶、父母、子女以及其他與被監(jiān)護(hù)人共同生活關(guān)系密切的人，有正當(dāng)理由時(shí)，可向法院申請(qǐng)上述義務(wù)的減免。不寧唯是，在涉及被監(jiān)護(hù)人醫(yī)療康復(fù)等高度人身性事務(wù)時(shí)，若意定監(jiān)護(hù)對(duì)此未作安排，應(yīng)賦予與被監(jiān)護(hù)人共同生活或關(guān)系密切的家庭成員以同意權(quán)或否決權(quán)。蓋立法持有的立場(chǎng)，本應(yīng)相信家庭成員之間天然具有的真摯且無私的關(guān)愛。

結(jié)語

在成年監(jiān)護(hù)改革的核心議題上，《民法總則》受制度慣性的影響而未見顯著突破。在實(shí)證法規(guī)范的約束下，既有理論學(xué)說所祭出的改革拳腳亦難以施展。瑞士監(jiān)護(hù)法逾百年的曲折征程更表明，身份法領(lǐng)域內(nèi)的變革殊非易事。我國(guó)成年監(jiān)護(hù)類型化改革這趟列車，似也面臨中途拋錨還是繼續(xù)前行之未卜前途。

在法典化的時(shí)代語境下，未來的成年監(jiān)護(hù)研究，應(yīng)首先在研究方法上實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)向，由過去純粹的立法構(gòu)建轉(zhuǎn)向立法論與解釋論結(jié)合的層面。同時(shí)，應(yīng)澄清并重視意思能力在成年監(jiān)護(hù)改革中的功能，并經(jīng)解釋論路徑，在實(shí)證法規(guī)范內(nèi)尋求其在行為能力判斷和法律行為效力中的適用方案。在立法構(gòu)建的具體設(shè)計(jì)上，通過對(duì)《瑞士民法典》人法及保佐等相關(guān)制度的借鏡和消化，并結(jié)合《民法總則》的相關(guān)規(guī)定，在法定監(jiān)護(hù)內(nèi)部構(gòu)建協(xié)助型、代理型和替代型的層級(jí)化監(jiān)護(hù)體系，繼續(xù)推進(jìn)成年監(jiān)護(hù)的改革進(jìn)程。

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