《最高人民法院指導(dǎo)案例·公報(bào)案例解讀》第87期

建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的，則建設(shè)工程施工合同無(wú)效。同理，建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)，但招標(biāo)過(guò)程存在違法行為的，建設(shè)工程施工合同亦無(wú)效。建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格后，雖合同無(wú)效，但承包人可以請(qǐng)求參照該合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。若在該無(wú)效的中標(biāo)備案合同外，雙方另行簽訂了內(nèi)容不同的合同，且無(wú)法判斷哪一份合同為雙方真實(shí)意思表示或?qū)嶋H履行的合同時(shí)，可以根據(jù)兩份合同的價(jià)款差價(jià)，綜合雙方過(guò)錯(cuò)比例等因素確定最終工程價(jià)款。

【案件名稱】江蘇省第一建筑安裝集團(tuán)股份有限公司與唐山市昌隆房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案      

【案件來(lái)源】最高人民法院公報(bào)2018年第6期

【裁判摘要】

最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第二十一條規(guī)定，當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過(guò)備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)，其適用前提應(yīng)為備案的中標(biāo)合同合法有效，無(wú)效的備案合同并非當(dāng)然具有比其他無(wú)效合同更優(yōu)先參照適用的效力。

在當(dāng)事人存在多份施工合同且均無(wú)效的情況下，一般應(yīng)參照符合當(dāng)事人真實(shí)意思表示并實(shí)際履行的合同作為工程價(jià)款結(jié)算依據(jù)；在無(wú)法確定實(shí)際履行合同時(shí)，可以根據(jù)兩份爭(zhēng)議合同之間的差價(jià)，結(jié)合工程質(zhì)量、當(dāng)事人過(guò)錯(cuò)、誠(chéng)實(shí)信用原則等予以合理分配。

【基本案情】

本案為上訴人江蘇省第一建筑安裝集團(tuán)股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱江蘇一建），即一審原告、反訴被告，與被上訴人唐山市昌隆房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱昌隆公司），即一審被告、反訴原告，建設(shè)工程施工合同糾紛案。綜合一審、二審，江蘇一建的請(qǐng)求主要為給付拖欠工程款及利息，停窩工損失，在昌隆公司支付全部欠款后再交付全部施工資料。昌隆公司一審反訴請(qǐng)求主要為江蘇一建賠償超撥工程款的利息128.2萬(wàn)元，交付工程竣工備案資料，賠償因逾期交付竣工驗(yàn)收資料造成昌隆公司融資等損失1206.12萬(wàn)元，賠償因工程質(zhì)量造成昌隆公司賠償小業(yè)主損失22.83萬(wàn)元，對(duì)樓梯間采暖與不采暖走道及住宅間隔墻保溫、采暖管道井主管保溫工程質(zhì)量不符合強(qiáng)制性規(guī)范部分限期進(jìn)行整改，昌隆公司暫不支付該部分工程。本案的關(guān)鍵事實(shí)如下：

1、在雙方簽訂施工合同之前，昌隆公司作為發(fā)包方與江蘇一建作為承包方簽訂了《金色和園基坑支護(hù)合同》，將金色和園項(xiàng)目基坑支護(hù)工程委托江蘇一建施工。合同上未載明簽約時(shí)間。

2、2009年9月28日，江蘇一建、昌隆公司、設(shè)計(jì)單位及監(jiān)理單位對(duì)案涉工程結(jié)構(gòu)和電氣施工圖紙進(jìn)行了四方會(huì)審。在履行招投標(biāo)程序之前，江蘇一建已經(jīng)完成了案涉工程部分樓棟的定位測(cè)量、基礎(chǔ)放線、基礎(chǔ)墊層等施工內(nèi)容。

3、2009年12月1日，經(jīng)履行招投標(biāo)程序，昌隆公司確定江蘇一建為中標(biāo)人，并向江蘇一建發(fā)出《中標(biāo)通知書》，昌隆公司招標(biāo)文件載明合同價(jià)款采用固定總價(jià)方式。

4、2009年12月8日，雙方當(dāng)事人簽訂《備案合同》，合同價(jià)款為131839227.62元，“合同價(jià)款采用固定總價(jià)方式確定”，“除設(shè)計(jì)變更現(xiàn)場(chǎng)簽證之外，均包括在合同總價(jià)之內(nèi)”。該份協(xié)議于2009年12月30日在唐山市建設(shè)局進(jìn)行了備案。

5、2009年12月28日，雙方當(dāng)事人簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》，約定該補(bǔ)充協(xié)議是對(duì)金色和園建筑工程施工合同的有關(guān)補(bǔ)充條款進(jìn)行的明確，作為主合同附件，與主合同具有同等法律效力。價(jià)格調(diào)整：本工程材料由甲方認(rèn)質(zhì)認(rèn)價(jià)，乙方應(yīng)提前上報(bào)材料計(jì)劃，材料進(jìn)場(chǎng)前由甲方確認(rèn)材料價(jià)格，材料進(jìn)場(chǎng)后由甲、乙、監(jiān)理三方共同確認(rèn)進(jìn)場(chǎng)數(shù)量，價(jià)格以甲方的認(rèn)價(jià)單為準(zhǔn)。

6、2011年7月20日，江蘇一建向昌隆公司及案涉工程監(jiān)理單位唐山四方工程建設(shè)監(jiān)理有限公司發(fā)出工程聯(lián)系單，主要內(nèi)容為請(qǐng)求昌隆公司及監(jiān)理單位確認(rèn)因昌隆公司原因?qū)е鹿こ谈C工81天，應(yīng)給予順延工期81天及合理補(bǔ)償。監(jiān)理單位盧連芳簽認(rèn)“情況屬實(shí)，請(qǐng)甲方與施工單位協(xié)商合理解決”，并蓋有監(jiān)理部印章。

7、2011年11月30日，江蘇一建所承建的工程全部竣工驗(yàn)收合格。2012年8月底，江蘇一建向昌隆公司上報(bào)了完整的結(jié)算報(bào)告，昌隆公司已簽收。

8、雙方當(dāng)事人均認(rèn)可在施工過(guò)程中，除基坑支護(hù)部分工程款外，昌隆公司已向江蘇一建支付工程款124939155元；基坑支護(hù)部分工程款數(shù)額為700963.84元，已全部付清，但因基坑支護(hù)工程為單獨(dú)合同，并不在本案造價(jià)審計(jì)范圍內(nèi)，因此該700963.84元亦不計(jì)入本案已付款中。

9、昌隆公司主張按備案合同約定的固定總價(jià)計(jì)價(jià)方式結(jié)算工程款，江蘇一建主張按補(bǔ)充協(xié)議約定的可調(diào)價(jià)計(jì)價(jià)方式結(jié)算工程款。

10、審計(jì)公司的審計(jì)結(jié)果為：按照備案合同即固定總價(jià)合同，鑒定工程總造價(jià)為117323856.47元；按照補(bǔ)充協(xié)議即可調(diào)價(jià)合同，鑒定工程總造價(jià)為150465810.58元。

一、原判認(rèn)定昌隆公司支付江蘇一建工程欠款數(shù)額及利息是否正確。

第一，當(dāng)事人雙方2009年12月8日簽訂的《備案合同》雖系經(jīng)過(guò)招投標(biāo)程序簽訂，并在建設(shè)行政主管部門進(jìn)行備案，但在履行招投標(biāo)程序確定江蘇一建為施工單位之前，一方面昌隆公司將屬于建筑工程單位工程的分項(xiàng)工程基坑支護(hù)委托江蘇一建施工，另一方面江蘇一建、昌隆公司、設(shè)計(jì)單位及監(jiān)理單位對(duì)案涉工程結(jié)構(gòu)和電氣施工圖紙進(jìn)行了四方會(huì)審，且江蘇一建已完成部分樓棟的定位測(cè)量、基礎(chǔ)放線、基礎(chǔ)墊層等施工內(nèi)容，一審法院認(rèn)定案涉工程招標(biāo)存在未招先定等違反《招標(biāo)投標(biāo)法》禁止性規(guī)定的行為，《備案合同》無(wú)效并無(wú)不當(dāng)。

第二，當(dāng)事人雙方2009年12月28日簽訂的《補(bǔ)充協(xié)議》系未通過(guò)招投標(biāo)程序簽訂，且對(duì)備案合同中約定的工程價(jià)款等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行變更，一審法院根據(jù)《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《建設(shè)工程施工合同司法解釋》）第二十一條規(guī)定，認(rèn)為《補(bǔ)充協(xié)議》屬于另行訂立的與經(jīng)過(guò)備案中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的無(wú)效合同并無(wú)不當(dāng)。

第三，《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第二條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。案涉《備案合同》與《補(bǔ)充協(xié)議》分別約定不同結(jié)算方式，應(yīng)首先確定當(dāng)事人真實(shí)合意并實(shí)際履行的合同。

從簽訂時(shí)間而言，《備案合同》落款時(shí)間為2009年12月1日，2009年12月30日在唐山市建設(shè)局進(jìn)行備案；《補(bǔ)充協(xié)議》落款時(shí)間為2009年12月28日，簽署時(shí)間僅僅相隔二十天。從約定施工范圍，實(shí)際施工范圍與兩份合同約定并非完全一致。兩份合同約定的結(jié)算價(jià)款方式也不同，綜上，當(dāng)事人提交的證據(jù)難以證明其主張所依據(jù)的事實(shí)，一審判決認(rèn)為當(dāng)事人對(duì)于實(shí)際履行合同并無(wú)明確約定，兩份合同內(nèi)容比如甲方分包、材料認(rèn)質(zhì)認(rèn)價(jià)在合同履行過(guò)程中均有所體現(xiàn)，無(wú)法判斷實(shí)際履行合同并無(wú)不當(dāng)。

在無(wú)法確定雙方當(dāng)事人真實(shí)合意并實(shí)際履行的合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合締約過(guò)錯(cuò)、已完工程質(zhì)量、利益平衡等因素，根據(jù)《合同法》第五十八條規(guī)定由各方當(dāng)事人按過(guò)錯(cuò)程度分擔(dān)因合同無(wú)效造成的損失。一審法院認(rèn)定本案中無(wú)法確定真實(shí)合意履行的兩份合同之間的差價(jià)作為損失，基于昌隆公司作為依法組織進(jìn)行招投標(biāo)的發(fā)包方，江蘇一建作為對(duì)于招投標(biāo)法等法律相關(guān)規(guī)定也應(yīng)熟知的具有特級(jí)資質(zhì)的專業(yè)施工單位的過(guò)錯(cuò)，結(jié)合本案工程竣工驗(yàn)收合格的事實(shí)，由昌隆公司與江蘇一建按6：4比例分擔(dān)損失并無(wú)不當(dāng)。

二、原判昌隆公司支付江蘇一建停窩工損失是否正確。

江蘇一建上訴主張應(yīng)根據(jù)其實(shí)際發(fā)生的人工費(fèi)、機(jī)械臺(tái)班費(fèi)損失支付窩工損失。本院認(rèn)為，案涉工程2011年7月20日的工程聯(lián)系單中，監(jiān)理單位已經(jīng)簽章確認(rèn)確實(shí)存在因昌隆公司原因?qū)е陆K一建窩工81天的事實(shí)，但簽證單中并未確定損失數(shù)額，也沒(méi)有涉及停工損失的計(jì)算方法。江蘇一建提供的停窩工損失證據(jù)相當(dāng)一部分是其自己記載、單方提供的工人數(shù)量、名單、工資數(shù)額、現(xiàn)場(chǎng)機(jī)械數(shù)量等，昌隆公司對(duì)此不予認(rèn)可，一審法院鑒于此前雙方在施工過(guò)程中也曾發(fā)生過(guò)8天停窩工，雙方協(xié)商的補(bǔ)償數(shù)額為7萬(wàn)元，基本可以反映出停窩工給江蘇一建造成的損失程度，酌定81天停窩工損失為70萬(wàn)元并無(wú)明顯不當(dāng)。

江蘇一建上訴主張改判昌隆公司支付全部欠款之日起15日內(nèi)向其交付全部施工資料。本院認(rèn)為，提交竣工驗(yàn)收資料是施工單位的法定義務(wù)，其在特定情況下享有抗辯權(quán)并不意味著可以一直不履行交付竣工資料的義務(wù)，且江蘇一建在一審?fù)徶幸舱J(rèn)可交付資料，故一審判決江蘇一建于判決生效之日起15日內(nèi)向昌隆公司交付全部施工資料并無(wú)不當(dāng)。

本案為建設(shè)工程施工合同糾紛，此類案件基本均具有證據(jù)龐雜、被告提起反訴、訴訟請(qǐng)求多、爭(zhēng)議焦點(diǎn)多等特點(diǎn)。本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)尚不算過(guò)多，并且其中最核心，也是最有意義的焦點(diǎn)，是究竟應(yīng)當(dāng)適用《備案合同》還是《補(bǔ)充協(xié)議》。

之所以會(huì)產(chǎn)生兩個(gè)合同的適用爭(zhēng)議，是因?yàn)榉ㄔ簩?duì)兩份合同的效力均判定為無(wú)效，不能直接確定適用哪一份。首先，《招標(biāo)投標(biāo)法》、《建設(shè)工程項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》明確規(guī)定應(yīng)當(dāng)進(jìn)行招標(biāo)的范圍，案涉工程建設(shè)屬于必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目。雖然《備案合同》系經(jīng)過(guò)招投標(biāo)程序簽訂，并在建設(shè)行政主管部門進(jìn)行備案，但在確定中標(biāo)人之前，已經(jīng)進(jìn)行了案涉工程結(jié)構(gòu)和電氣施工圖紙的四方會(huì)審以及江蘇一建完成了部分施工內(nèi)容，屬于未招先定，是違反《招標(biāo)投標(biāo)法》禁止性規(guī)定的行為，因此該備案合同應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效。其次，《補(bǔ)充協(xié)議》系未通過(guò)招投標(biāo)程序簽訂，且對(duì)備案合同中約定的工程價(jià)款進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性變更。根據(jù)《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第二十一條，“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過(guò)備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)?！?，即建設(shè)工程施工合同糾紛中，雙方另行簽署的合同若雨備案中標(biāo)合同不一致的，應(yīng)以備案中標(biāo)合同為準(zhǔn)。推至本案，《補(bǔ)充協(xié)議》變更了《備案合同》的主要條款，在《備案合同》有效的情況下，尚且不能適用《補(bǔ)充協(xié)議》，在《備案合同》無(wú)效的情況下，則更不能適用。

雖然兩份合同均無(wú)效，但案涉工程已經(jīng)實(shí)際建設(shè)并經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第二條規(guī)定，“建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持?！?/span>

由于兩個(gè)合同對(duì)于合同價(jià)款結(jié)算的約定不同，當(dāng)事人雙方均主張工程價(jià)款的確定應(yīng)當(dāng)參照有利于自己的合同。但經(jīng)人民法院的調(diào)查，無(wú)法證明任何一份合同與實(shí)際履行情況更為相近，也無(wú)法證明任何一份合同更符合當(dāng)事人的真實(shí)意思表示。

《合同法》第五十八條，“合同無(wú)效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒(méi)有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”據(jù)此，人民法院認(rèn)定了雙方的過(guò)錯(cuò)比例，將兩份合同差價(jià)作為損失，雙方按比例承擔(dān)，最終確定欠付工程價(jià)款金額。