【案件來源】

《最高人民法院公報》 2018年第6期（總第260期）第9-17頁，(2017)最高法民終175號

【基本案情】

2009年9月28日，江蘇一建、昌隆公司、設計單位及監(jiān)理單位對案涉工程結構和電氣施工圖紙進行了四方會審。在履行招投標程序之前，江蘇一建已經(jīng)完成了案涉工程部分樓棟的定位測量、基礎放線、基礎墊層等施工內(nèi)容。

2009年12月1日，經(jīng)履行招投標程序，昌隆公司確定江蘇一建為其所開發(fā)金色和園住宅工程項目的中標人，并向江蘇一建發(fā)出《中標通知書》。2009年12月8日，雙方當事人簽訂《備案合同》，在該份協(xié)議于2009年12月30日在唐山市建設局進行了備案。

2009年12月28日，雙方當事人簽訂《補充協(xié)議》，該協(xié)議對合同開竣工日期、承包依據(jù)、結算方式、價格調(diào)整、工程款支付、違約責任等內(nèi)容進行了約定。

2011年11月30日，江蘇一建所承建的工程全部竣工驗收合格。2012年8月底，江蘇一建向昌隆公司上報了完整的結算報告，昌隆公司已簽收。

在審理過程中，江蘇一建向一審法院提交案涉工程造價審計申請，一審法院委托鑒定機構按照雙方主張分別以兩份合同為依據(jù)進行審計，最終審計結果為：按照備案合同即固定總價合同，鑒定工程總造價為117323856.47元；按照補充協(xié)議即可調(diào)價合同，鑒定工程總造價為150465810.58元。該鑒定結論經(jīng)過雙方當事人多次質(zhì)詢、修正，符合法律規(guī)定，可以作為認定事實的依據(jù)。

【訴訟請求】

1.昌隆公司給付欠付工程款25914315.58元，并自2012年1月30日起至付清之日止按中國人民銀行同期同類貸款利率計算利息；

2.昌隆公司支付停窩工損失375萬元；

3.江蘇一建在昌隆公司支付全部欠款之日起15日內(nèi)向其交付全部施工資料；

4.本案訴訟費用由昌隆公司負擔。

【裁判要旨】

最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十一條規(guī)定，當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的依據(jù)，其適用前提應為備案的中標合同合法有效，無效的備案合同并非當然具有比其他無效合同更優(yōu)先參照適用的效力。

在當事人存在多份施工合同且均無效的情況下，一般應參照符合當事人真實意思表示并實際履行的合同作為工程價款結算依據(jù)；在無法確定實際履行合同時，可以根據(jù)兩份爭議合同之間的差價，結合工程質(zhì)量、當事人過錯、誠實信用原則等予以合理分配。

【律師解讀】

1.備案合同的效力。根據(jù)《招標投標法》第三條、《建設工程項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》（國家發(fā)展計劃委員會令第3號，案發(fā)時有效）第三條的規(guī)定，涉案工程建設屬于必須進行招標的項目，但是根據(jù)查明的案件事實，當事人雙方2009年12月8日簽訂的《備案合同》雖系經(jīng)過招投標程序簽訂，并在建設行政主管部門進行備案，但在履行招投標程序確定江蘇一建為施工單位之前，一方面昌隆公司將屬于建筑工程單位工程的分項工程基坑支護委托江蘇一建施工，另一方面江蘇一建、昌隆公司、設計單位及監(jiān)理單位對涉案工程結構和電氣施工圖紙進行了四方會審，且江蘇一建已完成部分樓棟的定位測量、基礎放線、基礎墊層等施工內(nèi)容，即涉案工程在履行招投標程序之前已經(jīng)實際上由發(fā)包單位委托江蘇一建進行施工，據(jù)此，可以認定涉案工程招標存在“未招先定”等違反《招標投標法》禁止性規(guī)定的行為，《備案合同》應屬。

2.《補充協(xié)議》的效力。除備案合同未經(jīng)過正當招投標程序予以訂立之外，當事人雙方2009年12月28日簽訂的《補充協(xié)議》亦由雙方直接磋商達成合意，未通過招投標程序簽訂，且對備案合同中約定的工程價款等實質(zhì)性內(nèi)容進行變更，應當認定其為《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2004]14號以下簡稱《建設工程施工合同司法解釋》）第二十一條中規(guī)定的“黑合同”，其不僅不能作為結算涉案工程價款的依據(jù)，而且因為違反《招標投標法》的規(guī)定而屬于無效合同。

3.涉案工程價款的應如何計算?！督ㄔO工程施工合同司法解釋》第二十一條規(guī)定，當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)。據(jù)此，在本案中，經(jīng)過招投標程序并在建設行政主管部門備案的《備案合同》因違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定而無效，并不存在適用《建設工程施工合同司法解釋》第二十一條規(guī)定的前提，也并不比因規(guī)避招投標制度、違反備案中標合同實質(zhì)性內(nèi)容的《補充協(xié)議》具有優(yōu)先適用的效力。根據(jù)《建設工程施工合同司法解釋》第二條規(guī)定，建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。由于本案中存在兩份施工協(xié)議，當本案當事人主張根據(jù)《建設工程施工合同司法解釋》第二條規(guī)定參照合同約定支付工程價款且涉案《備案合同》與《補充協(xié)議》分別約定不同結算方式時，應首先確定當事人真實合意并實際履行的合同。換言之，在當事人存在多份施工合同且均無效的情況下，一般應參照符合當事人真實意思表示并實際履行的合同作為工程價款結算依據(jù)。但在本案中，由于存在于雙方之間的兩份施工合同均無效，且兩份合同簽訂間隔時間較短，很難判斷那一份合同是雙方真實意思表示，也很難判斷雙方實際履行的是哪一份合同，在這樣的情況下，可以根據(jù)兩份爭議合同之間的差價，結合工程質(zhì)量、當事人過錯、誠實信用原則等予以合理分配，即按照《合同法》第五十八條的規(guī)定，由各方當事人按過錯程度分擔因合同無效所造成的損失。