一、立法、實務與法學研究之間的互動

現(xiàn)行民事訴訟法制訂以來的20年，大概就是我國民事訴訟立法與民事司法實務、以及與程序法學研究之間的互動最為頻繁、相互影響也最為顯著的時期了。且不說民事訴訟立法尚未存在的前三十余年，就是從1982年有了民事訴訟法（試行）后一直到1991年，立法、實務、法學研究三者間的互動仍顯得低調微弱。在這樣的背景下，即便以現(xiàn)在的眼光來看現(xiàn)行民事訴訟法的制訂，也可以說立法者已經(jīng)盡可能地或在相當程度上吸收反映了當時的實務動向和法學界介紹域外民事程序制度的某些研究成果。例如，面對不斷增加的金錢債務案件，為了預防或更簡易地處理此類糾紛而引進源自大陸法系國家的督促程序與公示催告程序、為應對開始頻繁出現(xiàn)的群體爭議而增設帶有“Class Action”色彩的代表人訴訟制度、與八十年代末部分法院開始嘗試的程序改革相呼應，修改第64條有關舉證責任的規(guī)定，并把調解的原則從“著重”調整為“合法自愿”，等等。不過，實務與法學研究的發(fā)展相互促進，共同給立法帶來更大影響乃至沖擊的契機，卻集中體現(xiàn)于九十年代中期在法院系統(tǒng)全面展開的審判方式改革。這項改革以強化當事人舉證責任作為程序運作和邏輯上的起點，“舉證責任”因而成為激活司法實務與法學研究之間互動的一個關鍵概念。

其實，訴訟法學界在八十年代就對舉證責任的概念及相關制度作過介紹和初步研究，但因缺乏實務方面的回應和重視，其影響也顯得非常微小。到了90年代中后期，與實務界為審判方式改革尋求正當化根據(jù)和理論支撐的努力相對應，“舉證責任”成為訴訟法學反復涉及和司法實務中被頻繁援引的熱門語詞之一。與此相關的研究持續(xù)增加，結果是不僅大陸法系民事訴訟法上所謂“主觀的”與“客觀的”、或“行為意義上”與“結果意義上”的舉證責任等分類逐漸為法律人所了解熟知，就連英美法系民事訴訟中的“證據(jù)提出責任”（the burden of evidence production）或“說服責任”（the burden of persuasion）等概念也都介紹到了我國法學界?，F(xiàn)行民事訴訟法第64條等就舉證責任所規(guī)定的比較抽象的內容，通過一系列的相關司法解釋已經(jīng)被發(fā)展為一整套初具體系性的規(guī)則。這種發(fā)展伴隨著訴訟理念等根本層次上的視角或觀念更新，給我國民事訴訟的日常運作及程序結構也帶來了重大改變。因為，通過使用“結果意義上的舉證責任”來解決案件事實無法查清時所謂“真?zhèn)尾幻鳌眴栴}，據(jù)此在原被告之間分配舉證不能的敗訴風險，實際上就承認了“有限的時間空間內能夠最大限度地接近的”這種程序上或法律意義上的“真實”概念，并以此來替代“認識與過去實際發(fā)生的事實完全吻合”的所謂“絕對真實”。程序本身因而獲得了明確的獨立價值。在此基礎上，當事人的“程序保障”權利和“程序正義”的實現(xiàn)對于社會具有重大意義等觀念也逐漸得到了廣泛的認知和接受。另一方面，旨在均衡證據(jù)收集的責任、權能和負擔在法院和當事人之間的分配，強調證據(jù)主要由當事人收集、提交的改革，其作用不僅僅限于證據(jù)領域，而且?guī)砹藢崉罩忻袷略V訟程序日常運作的重心逐漸移到開庭審理上，并明確了以庭審作為訴訟的中心環(huán)節(jié)等程序結構上的重大變化。這意味著在大批的民事案件中，實質上處理解決糾紛的程序階段已經(jīng)從法庭外的調查、調解等場境轉換到了法庭上的舉證、質證和辯論。這些動向既反映在對“公開審判”原則的大力強調，也體現(xiàn)于各地法院投入大量資源建設審判庭等開庭場所及設施的技術層面。

當然，這些年來因實務與法學研究之間共鳴或“共振”般的互動而給我國民事訴訟制度帶來的影響及改變遠不止以上所述的內容。不過僅就實務界和法學界圍繞“舉證責任”而展開的相互作用過程就足以看到，雖然現(xiàn)行民事訴訟法體例不變，大體上也還是那些條文（2007年的立法修訂只限于局部），但到了今天，無論是我們關于訴訟理念及基礎性原理原則的認知、還是司法實踐中大多數(shù)法院處理民事案件日常的程序運作，與二十年前相比其實都已經(jīng)有了很大的改變。對于民事司法實務來說，包含著訴訟法條文及數(shù)量龐大的相關司法解釋在內的程序規(guī)范已不單純是糾紛解決的“工具”或“手段”，而包含了可能作為正當性根據(jù)的獨立價值；而訴訟法學界則在推動有關程序的概念、規(guī)范、原則和理念發(fā)展豐富的過程中，獲致了90年代以前無法想象的學術繁榮和自律的研究空間。在這些改變的背后，則存在著我國近二十年來經(jīng)歷的市場經(jīng)濟浪潮以及加速參與全球一體化進程等宏觀的社會變遷。仍以舉證責任的概念及相關的規(guī)則制度為例，不難看出其在民事訴訟中逐漸被廣泛接受的過程，與市場經(jīng)濟條件下當事人必須成為“自我決定、自我負責”的意思自治主體這一本質性的要求內在地緊密相關。

二、社會條件的制約及近年來的動向

不過在另一方面，現(xiàn)行民事訴訟法立法以來的二十年，又決不簡單地只是司法實務與法學研究相互促進，朝著建構或形成自律性程序規(guī)范的方向“高歌猛進”的歷程。經(jīng)常被名之為“國情”或“社會轉型期特點”等等的許多復雜因素，對于民事訴訟立法、司法實務和法學研究在上文所述方向上的發(fā)展構成了明顯的制約。在現(xiàn)象上，這種制約首先表現(xiàn)為現(xiàn)行立法規(guī)定的一些程序制度實際上很難得到充分的利用。例如，督促程序或支付令制度在德國、法國、日本等大陸法系國家的民事訴訟中都有極高的利用率，但我國現(xiàn)行民事訴訟立法引進此項程序之后到目前為止，每年據(jù)此處理的案件數(shù)量卻始終十分有限。再如代表人訴訟制度、尤其是現(xiàn)行民訴法第55條規(guī)定的當事人不確定的代表人訴訟，雖然立法當初在有效地救濟多數(shù)當事人并保障其權利等方面被寄予了很大期望，由于種種復雜的原因卻很少在司法實務中得到運用。與此相類似，通過司法實務中種種的改革嘗試和訴訟法學界的熱烈討論而形成、并體現(xiàn)在最高法院發(fā)布的司法解釋之中的一些程序規(guī)范，同樣遇到了“水土不服”的問題。仍以和“舉證責任”概念緊密相關的程序規(guī)范為例，有關“舉證時限”的規(guī)則及作為其基礎的“失權”效果等學理上的概念，因為與社會上很多人目前所秉持的“實體真實”等正義感覺相沖突，在司法實踐中的運用就呈現(xiàn)出一波三折跌宕起伏的態(tài)勢。其作為程序規(guī)范將來是被取消、還是在修改調整的前提下被逐漸接受，前景極不明朗。即便就“舉證責任”本身而言，雖然這個概念已經(jīng)在實務界和法學界獲得了廣泛的認知和接受，對其在司法實務中得到實際運用的程度卻不能過高估計。由于我國民法典尚未立法、民事實體法的體系還不完備、訴訟法學界對舉證責任分配的規(guī)則內容研究得不夠深入充分、尚有其他多方面的復雜因素影響，具體到處理一個個案件時在當事人之間分配負擔、風險和責任的實際操作層面，還很難說舉證責任實際上已經(jīng)發(fā)揮著極大的作用，與此相關的規(guī)則體系仍有待于繼續(xù)形成發(fā)展。

上述及類似的種種現(xiàn)象顯示了我國現(xiàn)階段各方面現(xiàn)實條件的制約之下民事訴訟制度及程序規(guī)范發(fā)展的復雜態(tài)勢。民事司法實務和訴訟法學研究對這些現(xiàn)實的制約也都有相當程度的敏感并做出了應對的努力?？偟膩砜?，在立法二十年來的大部分時間內，實務和法學研究的互動仍保持了方向上的大體一致。不過到了最近一兩年，實務界和法學界之間關于民事司法的發(fā)展取向看來已開始出現(xiàn)“各說各話”的分離趨勢。近年來由最高法院所引領，整個法院系統(tǒng)的司法政策有了若干重大的調整或變化。在意識形態(tài)層面，司法的政治性和人民性、“群眾路線”、“馬錫五審判方式”、乃至在不那么正式的表述中如司法的“大眾化”、“民主化”等概念頻繁出現(xiàn)。調解在司法中的重要性得到了反復強調，2009年“調解優(yōu)先”被正式確定為民事司法的工作原則。法院積極倡導“能動司法”，從主導整合訴訟外的人民調解等各種資源，推進多元化的糾紛解決并實施“訴調對接”，到為了應對國際上“金融海嘯”帶來的沖擊，主動服務于稱為“大局”的各種中心工作，相應的各種改革嘗試又在民事司法實務中層出不窮地紛紛展開。對于這新一輪司法政策推動的各種改革，法學界的一般態(tài)度顯得頗為矛盾。一方面，對于法院大力提倡“便民”、“親民”以及在更基本層次上提出的“司法為民”口號，在對待當事人的態(tài)度等方面致力于提高、改善司法服務的質量，方便弱勢群體更易于接近并獲得司法服務，重視多元化的或替代訴訟的糾紛解決方式，以及處理案件時盡量吸納當時當?shù)氐拿袂榱曀谆虺ＷR情理等等，學者多采取支持或理解的立場。但另一方面，對“調解優(yōu)先”、“能動司法”、“馬錫五審判方式”等提法，對“主動服務”等口號中所體現(xiàn)出的極端的“法律工具主義”傾向和法律職業(yè)化實質上被消解的可能，多數(shù)學者無論其是否曾有過公開表達，則可以說都持有不以為然或保留的態(tài)度。至此，在民事訴訟法現(xiàn)行立法經(jīng)過了二十年之際，且這項法律的全面修訂提上立法日程的今天，我們卻面臨著司法實務和法學研究在民事訴訟制度發(fā)展的若干基本方面出現(xiàn)意見明顯不一的局面。

這樣的局面可以理解為民事司法在向著自律自為的制度建構發(fā)展過程中遇到政治、經(jīng)濟、社會和文化等深層次的各方面條件制約時如何調適這個重大問題的反映，同時也意味著民事訴訟制度通過今后立法修改而可能展現(xiàn)出的走向目前還很不明朗亦極難預測。訴訟法學界怎樣才能做到在下一輪與司法實務的互動中既不致完全地被邊緣化，又能夠在保持自身相對獨立和自律的品格這個前提下真正地、實質性地參與到制度建設中去—這或許會構成一種嚴峻的挑戰(zhàn)或考驗。

三、民事訴訟法學研究與日常的程序運作

需要進一步指出的是，有關民事訴訟的程序法學研究長足發(fā)展、尤其在近若干年來達到可稱為“繁榮”的程度，一方面固然是因為在與實務的互動中發(fā)揮了相應影響，但另一方面且或許在更大程度上，卻可以歸因于法學教育“井噴”或“暴發(fā)”式的增長擴張。與高等教育普及和“大眾化”趨勢同步或以比其更快的速度，法學院今天已經(jīng)發(fā)展到六百三十多所，在校的法學專業(yè)各類學生達十多萬人。根據(jù)各種資料提供的這些數(shù)據(jù)不難推測估計，專業(yè)從事民事訴訟法學教育和研究的人員在數(shù)量上有大幅度的增加，有關民事訴訟程序的教科書、論文等獲得更多需求，相應地此類“產品”的供給亦在快速增長。總之，圍繞法學的教育與研究已經(jīng)形成一種發(fā)達興旺的“市場”，有關程序法學的研究亦在其中謀取到了足可賴以自立的基礎和資源。與二十年前相比，這樣迅速的發(fā)展既是得來不易、可喜可賀的成果，又包含著某些深刻的隱憂。就成果或積極方面而言，有了這樣的“市場”基礎和資源支撐，程序法學的研究就可以擺脫不得不借助于立法事業(yè)的啟動才得以展開的依附狀態(tài)，從而在研究方向上獲得一定的自主性，甚至有可能反過來引領立法；同時在與司法實務的互動中，尤其在司法政策有較大波動時，學術研究也能夠保持自身的相對獨立和自律性，而不必“跟風”迎合。但是在另一個方面，與超常規(guī)發(fā)展的法學教育本身帶有浮躁、虛夸等“根基不穩(wěn)”的弊病相對應，民事程序法學在一片繁榮的景象后面也存在著研究內容重復、難以深入、后繼乏力等等明顯的問題。如果這些負面因素繼續(xù)泛濫，法學界目前所獲得的相對獨立和自律的發(fā)展，就不難變成某種“自說自話”或“自娛自樂”的局面而終將不可持續(xù)。出現(xiàn)種種消極因素的根本原因之一，恐怕則在于民事訴訟法學作為一種具有高度技術性、實用性的專業(yè)，相關的學術研究卻一直存在與司法實務的日常程序運作嚴重脫節(jié)的現(xiàn)象。

對于我國的民事訴訟實務，可以將其分為三個層次去加以觀察。這三個層次分別為司法政策、程序改革動向和訴訟的日常運作。司法政策是最高法院決定的理念原則、方針路線和提出的落實措施及相應方案等。主要由各地各級法院分別展開推動的種種程序改革，既可能是對司法政策的響應，也可能是由各地法院（尤其是基層法院）自主進行的嘗試，其中的一些會帶來自下而上推動普及的示范效應，亦可能匯集成某種潮流并反映到司法政策中去。民事訴訟程序的日常運作則不僅意味著一個個法院每日處理民事案件采取的種種具體做法的總和，在這里主要是指法院在長年的民事審判業(yè)務中日積月累地形成的相對穩(wěn)定的程序操作方式。當然，法院日常的程序運作也是對民事訴訟法及司法解釋相關規(guī)定的實施及具體化，但更多地則體現(xiàn)了特定的時間空間內長期形成的習慣性做法或不斷重復的操作方式。這些操作方式既因植根于一個個法院的日常審判業(yè)務而帶有地域的特色，又由于必然反映民事司法審判的規(guī)律性因素而保持著某種程度的共通性。司法政策有時候能夠為日常的程序運作帶來實質性的變化，但更多的情況下對這種隱而不顯卻慣性巨大的潛流卻很難有所觸動。程序改革的對象往往也在于程序的日常運作。不過，改革是否能夠改變既有的操作方式或形成新的方式、或者在部分法院成功了的改革嘗試，是否可能推廣開去變成更大范圍上的程序操作方式并達到相對穩(wěn)定狀態(tài)，則取決于眾多錯綜復雜的因素。總之，日常的程序運作構成了訴訟實務最為基底也較難改變的部分，規(guī)定著實務運行和發(fā)展的基本方向。而且，訴訟實務的日常運作所體現(xiàn)的程序操作方式雖然能夠達到相對穩(wěn)定必有其合理性，但在一定時間空間內依某種規(guī)范或從應然的角度來衡量的話，則總會存在“不足為訓”的部分或需要改善的余地。這也是法院的程序改革往往以多年來相沿成習的程序操作方式作為改革對象的原因?；谏鲜鲞@樣的區(qū)分去觀察二十年來我國民事訴訟法學與司法實務之間互動的話，可以說雖然程序法學的研究對于司法政策及程序改革的嘗試已經(jīng)產生了或大或小的影響，兩者之間存在相互促進也可能相互批評的關系。但是在日常的程序運作這個層面上，民事訴訟法學研究總體上仍處于一種對此既不很了解也無興趣的漠視狀態(tài)，更談不上相互間有所影響和觸動。

從比較法上的相關信息來看，與美國或法國相比，德國和日本的民事訴訟法學界可以說屬于對司法實務中的日常程序運作最為敏感，興趣最濃厚，相互間交流最頻繁，影響也最大的類型。德、日兩國的民事程序法學因而成為與實務關系最近的學科之一，司法實務中日常程序運作的理論化程度及受到學說影響的概率也很高。與此相應，學術界在有關民事程序規(guī)范的立法及修訂過程中一般都會發(fā)揮重大或主導的作用，甚至立法草案就由學者負責起草。當然，這樣的狀況與德國、日本的法律傳統(tǒng)具有“法學家的法”這一特點等歷史的“路徑依賴”緊密相關，也以高度發(fā)達的法律解釋學和在此基礎上開展的實務培訓、旨在統(tǒng)一法令的上訴與判例評析的學術傳統(tǒng)相結合等等法律體系內外的種種制度安排作為支撐，很難據(jù)此直接引申出我國民事訴訟法學界也有能力主導相關的立法事業(yè)等結論。但這里筆者想強調的是，如果我們的學術界指望真正地、實質性地參與到民事訴訟立法及其他創(chuàng)制程序規(guī)范的活動中去并發(fā)揮應有的影響，對于日常的司法實務中程序究竟如何運作的實際狀況，民事訴訟法學的研究者培養(yǎng)起濃厚的好奇心也保持足夠的敏感可能將構成最基本的條件之一。今天，僅僅是介紹、引進國外有關民事訴訟的制度、概念及學說等比較法知識已經(jīng)為明顯的“邊際效應遞減”所困擾；而針對新一輪司法政策及程序改革的評論，無論是呼應還是批評，則多停留于表層，法學界與實務界的互動交流因彼此間的不以為然而很難達到內在的相互理解及觸動。在曾有力地推動過民事訴訟法學發(fā)展的不少因素都頗有難以為繼之感的眼下，關注并努力去了解司法實務中日常程序的運作或許能夠成為學術研究上獲得突破的一個重要契機。不放棄與實務界的互動交流并盡可能地“下沉”到日常程序運作這個層面去，相信一定有助于我們走出缺乏研究素材的困境，在切實掌握亟待解決的現(xiàn)實問題這個基礎上，以貢獻確有針對性及想象力的方案等形式參與今后的民事訴訟立法全面修改。

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