摘要：民事審判上的通行觀念是公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓與作為公司資產(chǎn)的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓系兩個(gè)獨(dú)立的法律關(guān)系，現(xiàn)行法律并無(wú)強(qiáng)制性規(guī)定禁止房地產(chǎn)項(xiàng)目公司以股權(quán)轉(zhuǎn)讓形式實(shí)現(xiàn)土地使用權(quán)或房地產(chǎn)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓的目的。基于法秩序統(tǒng)一性原理，在刑事司法上就不能無(wú)視民法立場(chǎng)和公司法律制度，對(duì)于以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的行為，不能認(rèn)定為非法轉(zhuǎn)讓倒賣土地使用權(quán)罪。本罪的適用范圍必須嚴(yán)格限定為股權(quán)轉(zhuǎn)讓之外的、行政法規(guī)上嚴(yán)格禁止的非法轉(zhuǎn)讓倒賣土地使用權(quán)的行為，從而對(duì)本罪的客觀構(gòu)成要件要素進(jìn)行限制解釋。

關(guān)鍵詞：非法轉(zhuǎn)讓倒賣土地使用權(quán)罪；股權(quán)轉(zhuǎn)讓；刑法解釋；法秩序統(tǒng)一性

一、典型案例

[案情簡(jiǎn)介]

2008年1月，被告人呂某為承接某省會(huì)城市下設(shè)某區(qū)的甲(濕地公園)項(xiàng)目，安排被告人袁某委托中介機(jī)構(gòu)注冊(cè)成立了富地公司。該公司注冊(cè)資本為人民幣1000萬(wàn)元，呂某、袁某等三被告人均為公司股東(均未實(shí)際出資)，被告人呂某任公司法定代表人。

2009年11月3日，富地公司與區(qū)政府就甲項(xiàng)目簽訂《投資協(xié)議書》，約定由富地公司投資進(jìn)行土地整理，政府落實(shí)項(xiàng)目地塊的規(guī)劃及建設(shè)用地審批，并按照程序分批出讓土地、分批建設(shè)。約定該項(xiàng)目所涉1070畝建設(shè)用地的出讓起始價(jià)為每畝人民幣8O萬(wàn)元，若實(shí)際成交價(jià)為此價(jià)格，則由富地公司競(jìng)得該地并進(jìn)行項(xiàng)目建設(shè)，若高于此價(jià)格，富地公司參與土地收益分成。

簽訂上述協(xié)議后，富地公司在無(wú)開發(fā)能力并無(wú)任何投入的情況下，經(jīng)被告人謝某介紹，于同月18 日與A置業(yè)有限責(zé)任公司簽訂《項(xiàng)目合作協(xié)議》，約定雙方共同出資成立新公司，對(duì)甲項(xiàng)目合作開發(fā)，新公司注冊(cè)資本人民幣5000萬(wàn)元，富地公司持股40％ ，股本金由A公司墊付；富地公司幫助A公司按照每畝80萬(wàn)元的價(jià)格取得白鶴島項(xiàng)目1070畝建設(shè)用地的使用權(quán)；A公司先向富地公司支付4088萬(wàn)元的履約保證金及前期投資補(bǔ)償款，待A公司取得相應(yīng)土地使用權(quán)后，再向富地公司支付人民幣6000萬(wàn)元收購(gòu)富地公司在新公司的全部股份。

2009年12月，雙方按照約定共同注冊(cè)成立新富地房地產(chǎn)開發(fā)有限公司對(duì)甲項(xiàng)目進(jìn)行開發(fā)。該項(xiàng)目前期土地整理等費(fèi)用2.5億余元均由A公司支付。2011年1月，某區(qū)國(guó)土局將甲項(xiàng)目的第一批289.7畝土地掛牌拍賣，經(jīng)被告人呂某與B房地產(chǎn)開發(fā)(集團(tuán))有限公司(系A(chǔ)公司的關(guān)聯(lián)公司)負(fù)責(zé)人商議，以新富地公司與B公司聯(lián)合競(jìng)標(biāo)的方式參與投標(biāo)，后以圍標(biāo)方式中標(biāo)。2011年3月，上述兩公司與區(qū)國(guó)土局簽訂國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同，后由B公司陸續(xù)全額支付2.3億元土地出讓款。2012年4月，區(qū)國(guó)土局為該土地辦理使用權(quán)證，權(quán)屬登記為新富地公司和B公司。期間，B公司以支付履約保證金、前期投資補(bǔ)償款及股權(quán)轉(zhuǎn)讓款為名向富地公司支付人民幣5368萬(wàn)元。

收到上述款項(xiàng)后，被告人呂某將其用于購(gòu)買房產(chǎn)，并以咨詢費(fèi)、中間費(fèi)的名義支付被告人謝某人民幣100萬(wàn)元，余款取現(xiàn)供自己支配。

上述案例，能否以非法倒賣土地使用權(quán)罪追究呂某等人的刑事責(zé)任?

[評(píng)析]

我國(guó)《刑法》第228條規(guī)定，以牟利為目的，違反土地管理法規(guī)，非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以下有期徒刑或者拘役。對(duì)于本案，公訴機(jī)關(guān)指控被告人呂某等人以牟利為目的，違反土地管理法規(guī)，以所謂合作開發(fā)、股權(quán)轉(zhuǎn)讓為名倒賣土地使用權(quán)，應(yīng)以非法倒賣土地使用權(quán)罪追究被告人呂某等人的刑事責(zé)任。對(duì)類似通過實(shí)現(xiàn)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的情形，在安徽、海南、浙江、江蘇等省都有啟動(dòng)刑事程序的情形。但是，這種處理方式是否妥當(dāng)，還是一個(gè)疑問。

本案所提出的核心問題是：對(duì)“以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓土地”的情形，能否認(rèn)定行為人系“以股權(quán)轉(zhuǎn)讓為名，變相違規(guī)轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)”，從而論以非法倒賣土地使用權(quán)罪?對(duì)于本罪的客觀構(gòu)成要件，特別是非法轉(zhuǎn)讓、倒賣的含義，在理論上并未得到充分討論，刑法學(xué)教科書對(duì)本罪也往往是寥寥數(shù)語(yǔ)、一筆帶過。但是，本罪的適用在實(shí)踐中提出了很多復(fù)雜問題，很值得探討。

本文的基本觀點(diǎn)是：民事審判的通行觀點(diǎn)在處理刑事案件時(shí)必須認(rèn)真加以考慮。民法上認(rèn)為，即便股權(quán)轉(zhuǎn)讓的目的是轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的內(nèi)容和形式也并不違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同合法有效。對(duì)此，《最高人民法院(2004)民一終字第68號(hào)判決》、《最高人民法院(2007)民二終字第219號(hào)判決》、《最高人民法院(2013)民一終字第138號(hào)判決》都予以認(rèn)可。因此，在刑事上就不能無(wú)視民法立場(chǎng)和公司法律制度，將《公司法》、《合同法》明確允許的股權(quán)交易行為認(rèn)定為實(shí)現(xiàn)所謂非法目的的“形式”，對(duì)于以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的行為不能認(rèn)定為非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪，本罪的適用范圍必須嚴(yán)格限定為股權(quán)轉(zhuǎn)讓之外的行政法規(guī)上嚴(yán)格禁止的非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)的行為。

二、以土地使用權(quán)為內(nèi)容的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為合法，不應(yīng)當(dāng)作為犯罪處理

（一）將股權(quán)轉(zhuǎn)讓視為土地使用權(quán)非法轉(zhuǎn)讓不符合基本法理

1.根據(jù)我國(guó)《公司法》第27條的規(guī)定，土地使用權(quán)是和知識(shí)產(chǎn)權(quán)等財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)相同的“非貨幣財(cái)產(chǎn)”，其可以用于出資，當(dāng)然就可以用轉(zhuǎn)讓股權(quán)方式轉(zhuǎn)讓該土地使用權(quán)?！豆痉ā返?2條規(guī)定：“有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)”。因此，以轉(zhuǎn)讓股權(quán)方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)益，從股權(quán)轉(zhuǎn)讓的角度完全符合我國(guó)公司法、土地管理法等相關(guān)法律的規(guī)定，因?yàn)樾问缴限D(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的行為，實(shí)質(zhì)上只不過是轉(zhuǎn)讓了公司的非貨幣財(cái)產(chǎn)。即使是股權(quán)的價(jià)值、價(jià)格受公司享有的土地使用權(quán)的影響，此類股權(quán)轉(zhuǎn)讓在公司法上也是允許的。

2.股權(quán)轉(zhuǎn)讓并不引起目標(biāo)公司名下土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，因?yàn)楣蓹?quán)轉(zhuǎn)讓不影響土地使用權(quán)主體的變更，土地使用權(quán)的享有者仍然是目標(biāo)公司；部分股東轉(zhuǎn)讓部分股權(quán)之前和之后，享有該土地使用權(quán)的合法主體都是該公司。因此，從物權(quán)流轉(zhuǎn)的角度分析，這一交易模式并沒有真正實(shí)現(xiàn)土地使用權(quán)主體的變更，當(dāng)然也不存在違反土地流轉(zhuǎn)等方面的法律法規(guī)的可能。【1】

3.事實(shí)上，房地產(chǎn)企業(yè)和非房地產(chǎn)企業(yè)大量存在包含土地使用權(quán)益的股權(quán)轉(zhuǎn)移的情況(股市上每天都在進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)移，包括房地產(chǎn)企業(yè)與非房地產(chǎn)企業(yè)包含土地權(quán)益的股權(quán)轉(zhuǎn)移，其行為完全合法)。如果對(duì)類似行為作為犯罪追究，就使股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為存在嚴(yán)重的不安全性和不可預(yù)期性，從而嚴(yán)重?fù)p害市場(chǎng)交易秩序，不利于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

(二)法秩序統(tǒng)一性原理需要考慮

有學(xué)者認(rèn)為，名義上是入股或轉(zhuǎn)讓股權(quán)，但其背后涉及土地轉(zhuǎn)讓的，都應(yīng)以非法轉(zhuǎn)讓土地的犯罪論處。【2】這種觀點(diǎn)粗看起來(lái)合理，但沒有考慮法秩序統(tǒng)一性原理。

刑法對(duì)于犯罪的認(rèn)定，“理應(yīng)考慮民法的權(quán)利關(guān)系以作出界定，僅從刑法獨(dú)立性的立場(chǎng)出發(fā)進(jìn)行考慮的見解是不妥當(dāng)?shù)摹薄?/span>【3】 這主要是因?yàn)樾谭ㄊ潜Ｕ戏?，?/span>“第二次法”，需要?jiǎng)佑眯谭▉?lái)定罪處刑的行為，一定是違反其他法律，且其他法律的處理難以和行為的危害性相當(dāng)，難以達(dá)到預(yù)防效果的情形。按照這一邏輯，在處理刑民交叉案件時(shí)，非常重要的一點(diǎn)就是：某種行為，如果不違反民事、行政法律法規(guī)，就不可能構(gòu)成犯罪。刑法上關(guān)于犯罪的認(rèn)定，以民事上構(gòu)成違約或者侵權(quán)、行政上違反行政管理法規(guī)為前提。換言之，不能將民事上、行政法上合法的行為，在刑法上作為犯罪處理，否則，就違反了法秩序的統(tǒng)一性。對(duì)此，羅克辛教授明確指出：對(duì)于一個(gè)行為的合法性或者違法性，必須在所有的法律領(lǐng)域中統(tǒng)一地加以確定。在刑法中，民法性或者公法性的許可能夠排除行為的違法性。如果將得到其他法律許可的行為作為犯罪處理，會(huì)造成令人難以接受的價(jià)值矛盾，也違背將刑法作為社會(huì)政策的最后手段性的這種輔助性。這種法秩序統(tǒng)一性的原理必須得到全面承認(rèn)。【4】

法秩序統(tǒng)一性原理與刑法體系解釋的方法具有內(nèi)在一致性：法秩序統(tǒng)一性要求在通過文義解釋所得出的結(jié)論，要接受體系解釋的檢驗(yàn)。體系解釋是要將個(gè)別的法律觀念放到整個(gè)法律秩序中去考察規(guī)范的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，使得解釋符合“無(wú)矛盾的要求”(das Postulat der Widerspruchsfreiheit)。【5】 對(duì)于某些案件的處理，實(shí)務(wù)上如果僅僅采用文義解釋方法，而不以體系解釋或目的解釋去反向檢驗(yàn)文義解釋結(jié)論，就可能出現(xiàn)將文義解釋變?yōu)?/span>“望文生義”，把辦案子變成“查字典”的不當(dāng)情形。

就本文所涉及的問題而言，在民事審判的通行觀點(diǎn)認(rèn)定以土地使用權(quán)為內(nèi)容的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合法的前提下，【6】如果對(duì)同一行為在刑事上認(rèn)定為犯罪，就是將民事上合法的行為在刑法上以犯罪論處，違反法秩序統(tǒng)一性的基本原理。

結(jié)合本案來(lái)分析，呂某等人取得的保證金與前期投入補(bǔ)償金以及未取得土地使用權(quán)時(shí)的股權(quán)出售款顯然不包含土地使用權(quán)權(quán)益，但在涉案宗地土地使用權(quán)獲得以后的一筆交易，即2011年支付的1300萬(wàn)元，作為轉(zhuǎn)讓435萬(wàn)股權(quán)的對(duì)價(jià)，因當(dāng)時(shí)新富地公司與B公司已獲得第一批土地的使用權(quán)，那么這筆股權(quán)交易中應(yīng)當(dāng)包含土地使用權(quán)的權(quán)益。然而，筆者認(rèn)為，不應(yīng)將此種交易作為轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)的違法犯罪行為。由此看來(lái)，呂某等人的行為是平等主體之間意思表示真實(shí)的交易，在公司法上、民事審判實(shí)踐上都完全合法，不應(yīng)當(dāng)以犯罪論處。對(duì)本案定罪，違反法秩序統(tǒng)一性原理，也與本罪的犯罪構(gòu)成要件不符。

三、實(shí)踐中可能構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪的情形

上述分析并不是要否定非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪的存在可能性，而只是要對(duì)“非法轉(zhuǎn)讓、倒賣”的文義進(jìn)行限制解釋，以限縮本罪的適用范圍。本文認(rèn)為，在實(shí)務(wù)上，能夠以非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪定罪的，主要表現(xiàn)為以下情形。

1.將農(nóng)村集體土地直接出租、出售的。包括：(1)將農(nóng)村土地作為宅基地出售的；【7】(2)把農(nóng)村集體土地非法直接變賣的；【8】(3)農(nóng)民將本人承包經(jīng)營(yíng)的責(zé)任田轉(zhuǎn)讓給他人用于房地產(chǎn)開發(fā)的；【9】(4)將集體土地租賃給他人投資辦廠的，【10】均構(gòu)成本罪。這主要是因?yàn)椤锻恋毓芾矸ā返?/span>63條明確規(guī)定，農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租于非農(nóng)業(yè)建設(shè)。符合法律規(guī)定的用地者在取得集體土地使用權(quán)后非法轉(zhuǎn)讓、倒賣給他人的，行為顯而易見具有違法性。對(duì)于獲得或購(gòu)買農(nóng)村集體土地開發(fā)別墅或其他小產(chǎn)權(quán)房出售的一方，實(shí)踐中有以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪的先例。【11】

2.擅自改變城市土地用途出售的。例如，以修建教學(xué)科研配套設(shè)施、教職工宿舍、老年大學(xué)等名義獲得土地使用權(quán)，但擅自改變土地用途，修建住房后出售牟利的，構(gòu)成本罪。【12】

3.合法獲批土地后直接出售的。例如，實(shí)務(wù)上認(rèn)為，為投資辦廠獲批土地，后因?yàn)闊o(wú)力繼續(xù)建廠而將土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)以本罪定罪。【13】

4.直接轉(zhuǎn)手倒賣城市土地的。例如，被告人易長(zhǎng)征，原任江西省瑞金市國(guó)土資源局黨組書記、局長(zhǎng)。2003年11月至2007年2月，被告人易長(zhǎng)征伙同張強(qiáng)、鐘友星、陳小軍等人非法倒賣瑞金市金象湖鎮(zhèn)畫龍崗原解放雙語(yǔ)學(xué)校34畝土地，易長(zhǎng)征從中獲利150萬(wàn)元。2004年lO月至2006年10月，被告人易長(zhǎng)征伙同曾本榆、朱永紅等人非法倒賣瑞金市象湖鎮(zhèn)崗背村碰丘小組沙子崗6畝多土地，易長(zhǎng)征從中獲利40余萬(wàn)元。法院認(rèn)定易長(zhǎng)征構(gòu)成本罪。【14】

四、關(guān)于本案的進(jìn)一步分析

(一)呂某等人從未擁有國(guó)有土地使用權(quán)，不可能實(shí)施非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)行為

非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪的構(gòu)成前提，是行為人具有特定的國(guó)有或集體所有土地使用權(quán)而將其非法轉(zhuǎn)讓和倒賣，亦即該罪的侵害對(duì)象是土地的使用權(quán)，無(wú)論這種使用權(quán)是通過出讓還是轉(zhuǎn)讓乃至劃撥獲得。行為人如果沒有實(shí)際取得、擁有土地使用權(quán)，不可能實(shí)施本罪行為，也不可能侵害法益。這和轉(zhuǎn)讓金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營(yíng)許可證罪(《刑法》第174條)的行為人必須先取得金融許可證，倒賣車票、船票罪(《刑法》第227條)的行為人必須先取得車票、船票，拐賣婦女兒童罪(《刑法》第240條)的行為人必須先實(shí)際控制被害人是相同的道理。

然而，在本案中，呂某等人轉(zhuǎn)讓的是公司股權(quán)，獲得的利益包括履約保證金、前期投入補(bǔ)償金以及公司股權(quán)溢價(jià)款?？胤降幕居^點(diǎn)為：公司股權(quán)的轉(zhuǎn)讓，實(shí)質(zhì)是土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，即直接轉(zhuǎn)讓股權(quán)，間接轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)。然而，該觀點(diǎn)并不能成立。

1.從相關(guān)協(xié)議的簽訂時(shí)間看，在本案中，應(yīng)當(dāng)注意，呂某負(fù)責(zé)的富地公司與A公司簽訂項(xiàng)目合作協(xié)議書，協(xié)議轉(zhuǎn)讓擬成立的項(xiàng)目公司(即后來(lái)的新富地公司)的股權(quán)，是在2009年的11月18日，而在此時(shí)，呂某所代表的富地公司并未獲得涉案宗地的土地使用權(quán)，新富地公司于2009年l2月注冊(cè)成立，富地公司在新富地公司持有40％ 的股權(quán)，但其股權(quán)中并不包含涉案宗地的土地使用權(quán)。直至2011年3月9日，區(qū)國(guó)土局才與新富地公司和B公司簽訂土地轉(zhuǎn)讓合同。新富地公司和B公司才獲得該宗土地的使用權(quán)。因此，由合同所確立的權(quán)利變更時(shí)間看，呂某的富地公司與A公司簽訂項(xiàng)目合作協(xié)議轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，不包括已獲得的土地使用權(quán)，最多只是一種不確定的獲得土地使用權(quán)的可能性。但是，不確定的權(quán)益和利益不是《刑法》第228條的保護(hù)對(duì)象。因此，呂某和富地公司不可能構(gòu)成非法倒賣土地使用權(quán)罪。

2.從履約和付款情況看。富地公司與A公司簽訂項(xiàng)目合作協(xié)議書，富地公司于2009年11月后多次獲得B公司支付的履約保證金、前期投資補(bǔ)償款、股權(quán)轉(zhuǎn)讓款共計(jì)5368萬(wàn)元。其中履約保證金與前期投入補(bǔ)償款不是股權(quán)對(duì)價(jià)，與土地使用權(quán)更無(wú)關(guān)系。而后面的兩次付款合計(jì)3480萬(wàn)元，其中1980萬(wàn)元是在土地使用權(quán)獲得的一年前支付，作為轉(zhuǎn)讓的公司股權(quán)的對(duì)價(jià)，其相對(duì)應(yīng)的公司股權(quán)并不包含土地使用權(quán)。也就是說(shuō)，富地公司獲得的5000多萬(wàn)元，大部分款項(xiàng)都與土地使用權(quán)無(wú)直接關(guān)系。只有小部分款項(xiàng)，即1300萬(wàn)元購(gòu)買的公司股權(quán)，才包含有涉案宗地的土地使用權(quán)，但即便是這一部分款項(xiàng)的支付，在性質(zhì)上也不能認(rèn)定為是倒賣土地使用權(quán)的行為。

3.認(rèn)定呂某等人構(gòu)成本罪，與刑法客觀主義立場(chǎng)相悖?？胤秸J(rèn)定呂某等人構(gòu)成犯罪的主要邏輯是：富地公司與A公司簽訂合同，名義上是轉(zhuǎn)讓其與區(qū)政府簽訂的土地整理合同中原由富地公司承擔(dān)的權(quán)利義務(wù)，實(shí)質(zhì)上是獲得土地權(quán)利的高度可能性、不確定利益，是后續(xù)的非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)行為的一個(gè)環(huán)節(jié)，整個(gè)犯罪在B公司取得土地使用權(quán)，并支付全部款項(xiàng)時(shí)完成?？胤接纱诉M(jìn)一步認(rèn)為，富地公司參與成立由A公司控股的公司，然后獲得履約保證金、前期投入補(bǔ)償款，以及轉(zhuǎn)讓富地公司在新公司的股權(quán)價(jià)款等，都是形式。行為人的多個(gè)行為(從參與土地整理到最后取得1300萬(wàn)元)，名義上是轉(zhuǎn)讓股權(quán)，實(shí)質(zhì)上是倒賣土地使用權(quán)，需要將其作整體評(píng)價(jià)，最終得出被告人有罪的結(jié)論。

但是，控方的這一邏輯，帶有濃厚的刑法主觀主義色彩。刑法主觀主義的特色是從行為人“惡”的意思出發(fā)進(jìn)行推理，容易擴(kuò)大處罰范圍，進(jìn)而辦成錯(cuò)案、侵犯人權(quán)。對(duì)于本案，如果從刑法主觀主義出發(fā)，會(huì)認(rèn)為呂某等人一開始就是出于非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)的意思參與土地整理，后續(xù)簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓的一系列行為都是其犯罪意思支配下的行為，因此極易將其前后行為作為整體評(píng)價(jià)。但是，如果從成為現(xiàn)代法治國(guó)家潮流的刑法客觀主義出發(fā)，對(duì)本案的處理，就必須先考察客觀的行為及其后果，從客觀到主觀，而不是相反；行為人的主觀動(dòng)機(jī)和意思無(wú)論如何惡劣，只要沒有基于其意思實(shí)施客觀危害行為，沒有侵害法益的，都不是刑法處罰的對(duì)象。【15】基于這一立場(chǎng)，就必須先考察以下關(guān)鍵事實(shí)：(1)呂某等人從未取得土地使用權(quán)，其客觀上無(wú)從實(shí)施倒賣、轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的行為。(2)國(guó)有土地使用權(quán)通過合法程序由新的公司取得，而不是呂某等人取得，呂某客觀上沒有實(shí)施倒賣行為。(3)土地按照法定程序由新富地公司和B公司取得，從來(lái)就沒有被轉(zhuǎn)手倒賣。(4)在本案中，并沒有國(guó)有土地使用權(quán)被侵害，市場(chǎng)管理秩序被擾亂的后果。如果將上述事實(shí)作為刑法評(píng)價(jià)的絕對(duì)優(yōu)先條件和基礎(chǔ)事實(shí)，那么，就可以認(rèn)為，在沒有行為對(duì)象、沒有客觀的實(shí)施行為、沒有損害后果以及法益侵害性的前提下，即便行為人的意思達(dá)到極其惡劣的程度，也不能將其作為罪犯看待。更何況，在本案中，行為人基于參與市場(chǎng)交易的意思所實(shí)施的一系列行為，在民商事法律上是受到法律保護(hù)的，因此，沒有任何理由認(rèn)為行為人一開始就動(dòng)機(jī)不純。

（一）富地公司轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，不是土地使用權(quán)

富地公司轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，包括土地整理合同中不確定的土地權(quán)益(土地價(jià)格的相對(duì)鎖定以及如果“競(jìng)得”土地使用權(quán)后的分成權(quán)益)，以及協(xié)助B公司實(shí)施開發(fā)的報(bào)酬，而不是土地使用權(quán)。

富地公司與A公司于2009年11月簽訂的《項(xiàng)目合作協(xié)議書》規(guī)定，富地公司有獲得前期投入補(bǔ)償款和股份轉(zhuǎn)讓款的權(quán)利。在該合同中，全部甲方義務(wù)條款均沒有轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)的條款，在乙方權(quán)利條款中也沒有獲得土地使用權(quán)的條款。富地公司獲得協(xié)議對(duì)價(jià)的義務(wù)與責(zé)任，僅限于協(xié)助B公司和區(qū)國(guó)土局“換簽”(原來(lái)由富地公司和國(guó)土局簽訂的)土地整理協(xié)議及其他相關(guān)的協(xié)助性工作。而在土地使用權(quán)獲得問題上，富地公司的義務(wù)僅僅是“力爭(zhēng)乙方按80萬(wàn)元／畝取得1070畝凈建設(shè)用地”。由此可見，富地公司交易的內(nèi)容，是轉(zhuǎn)讓“土地整理合同”，同時(shí)協(xié)助乙方獲得土地使用權(quán)、相關(guān)優(yōu)惠政策，并協(xié)助解決建設(shè)過程中的相關(guān)問題。因此，這決不是一個(gè)土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓協(xié)議。

為進(jìn)一步說(shuō)明這個(gè)問題，還需認(rèn)真審查被轉(zhuǎn)讓的合同，即富地公司與區(qū)政府簽訂的土地整理合同所約定的權(quán)利義務(wù)。該合同包括兩個(gè)部分：即2400畝土地的土地整理及資金投入義務(wù)，以及其中1070畝凈建設(shè)用地的使用權(quán)權(quán)益。然而，應(yīng)當(dāng)注意的是，協(xié)議書并不保證乙方即富地公司獲得建設(shè)用地使用權(quán)。而且明確規(guī)定，土地使用權(quán)是“競(jìng)得”(建設(shè)用地)，或“按照規(guī)定程序合法流轉(zhuǎn)”(臨河公園、生態(tài)農(nóng)業(yè)用地等)。而且投資協(xié)議書還明確規(guī)定了“競(jìng)得”的不確定性及其后果處置。其中協(xié)議書第6.6條明確規(guī)定：“如果乙方未競(jìng)得項(xiàng)目的全部建設(shè)用地使用權(quán)，則甲方應(yīng)在項(xiàng)目土地依法出讓后3個(gè)月內(nèi)，按乙方未競(jìng)得的凈建設(shè)用地在全部建設(shè)用地中的比例退還乙方投入的臨河公約、生態(tài)農(nóng)林用地土地整理款和建設(shè)成本?！钡?.7條又規(guī)定：“甲乙雙方同意項(xiàng)目?jī)?nèi)土地分塊出讓、分塊結(jié)算，并按“收支兩條線”方式進(jìn)行財(cái)務(wù)結(jié)算。……如乙方未競(jìng)得該項(xiàng)目建設(shè)用地，甲方應(yīng)在項(xiàng)目土地依法出讓后一個(gè)月內(nèi)，完成土地整理收益的結(jié)算，并在土地成交3個(gè)月內(nèi)將乙方投入的土地整理款及建設(shè)成本(如有)和乙方所得的全部收益支付給乙方?！?/span>

由此可見，富地公司與A公司所簽訂協(xié)議的內(nèi)容，不包括土地使用權(quán)的交易，僅為土地整理合同中的權(quán)益，即土地使用權(quán)價(jià)格相對(duì)鎖定，如果“競(jìng)得”使用權(quán)可對(duì)溢價(jià)進(jìn)行分成的權(quán)益。同時(shí)，也包括富地公司提供相關(guān)項(xiàng)目服務(wù)的報(bào)酬，其中完全沒有土地使用權(quán)相關(guān)交易的內(nèi)容。這充分證明控方觀點(diǎn)很難自圓其說(shuō)。

注釋：

【1】 類似的觀點(diǎn)，請(qǐng)參見彭文華、劉德法：《論非法倒賣、轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪》，載《法學(xué)家))2OO1年第5期。

【2】 參見鄒清平：《非法轉(zhuǎn)讓倒賣土地使用權(quán)罪探析》，載《法學(xué)評(píng)論))2007年第4期。

【3】 [日]佐伯仁志等：《刑法和民法的對(duì)話》，于改之、張小寧譯，北京大學(xué)出版社2012年版，第59頁(yè)。

【4】 參見[德]克勞斯·羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論》(第1卷)，王世洲譯，法律出版社2005年版，第397頁(yè)。

【5】 參見[德]英格博格·普珀：《法學(xué)思維小課堂》，蔡圣偉譯，臺(tái)灣元照出版有限公司2010年版，第78頁(yè)。

【6】 特別需要指出的是，在最高人民法院(2013)民一終字第138號(hào)判決書中，針對(duì)一方當(dāng)事人提出合同相對(duì)方以股權(quán)轉(zhuǎn)讓的形式掩蓋非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)目的的說(shuō)法，最高人民法院的判決書明確予以回應(yīng)：“公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓與作為公司資產(chǎn)的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓為兩個(gè)獨(dú)立的法律關(guān)系，現(xiàn)行法律并無(wú)效力性強(qiáng)制性規(guī)定禁止房地產(chǎn)項(xiàng)目公司以股權(quán)轉(zhuǎn)讓形式實(shí)現(xiàn)土地使用權(quán)或房地產(chǎn)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓的目的?！?/span>

【7】 參見河南省新野市人民法院(2014)新少刑初字第13號(hào)《刑事判決書》；以及河南省南陽(yáng)市中級(jí)人民法院(2008)南刑二終字第158號(hào)《刑事裁定書》。

【8】 參見廣東省吳川市人民法院(2014)湛吳法刑初字第34號(hào)《刑事判決書》；以及湖南省常寧市人民法院(2009)常刑初字第333號(hào)《刑事判決書》。

【9】 參見河南省杞縣人民法院(2013)杞刑初字第545號(hào)《刑事判決書》。

【10】 參見河南省南召縣人民法院(2013)南召刑初字第149號(hào)《刑事判決書》。

【11】 參見北京市高級(jí)人民法院(2014)高刑終字第141號(hào)《刑事裁定書》。

【12】 參見福建省福鼎市人民法院(2013)福刑初字第28號(hào)《刑事判決書》。

【13】 參見浙江省金華市中級(jí)人民法院(2013)金刑二終字第354號(hào)《刑事裁定書》；浙江省東陽(yáng)市人民法院(2013)東刑初字第6O9號(hào)《刑事判決書》；廣東省陽(yáng)江市中級(jí)人民法院(2014)陽(yáng)中法刑二終字第25號(hào)《刑事裁定書》。

【14】參見江西省贛州市中級(jí)人民法院(2009)贛中刑二初字第10號(hào)《刑事判決書》。

【15】 參見張明楷：《刑法的基本立場(chǎng)》，中國(guó)法制出版社2002年版，第189頁(yè)；周光權(quán)：《刑法客觀主義與方法論》，法律出版社2013年版，第24頁(yè)。