|
發(fā)布日期：2012-03-15 文章來源：互聯(lián)網(wǎng) 【出處】《法學(xué)論壇》2012年第2期
【摘要】罪刑相適應(yīng)不僅是立法原則，還是解釋論應(yīng)當(dāng)遵循的重要原則，對構(gòu)成要件的解釋具有重要的指導(dǎo)作用。堅持嚴(yán)格區(qū)分法條競合與想象競合犯，固守“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”表明只能適用特別法的先前理解，總是指責(zé)立法存在缺陷，必然導(dǎo)致罪刑不均衡的刑法條文比比皆是的現(xiàn)象。我們應(yīng)當(dāng)果斷摒棄先前錯誤的理解與做法，在解釋論中最大限度地貫徹罪刑相適應(yīng)原則，充分運用競合論原理“從一重處斷”，以實現(xiàn)刑法的公平正義。致人重傷、死亡是否包括故意傷害、故意殺人，是否轉(zhuǎn)化為故意傷害罪、故意殺人罪，以及是否數(shù)罪并罰等，判斷的唯一標(biāo)尺就是罪刑相適應(yīng)原則。
【關(guān)鍵詞】罪刑相適應(yīng)；解釋論；競合；從一重處斷；數(shù)罪并罰
【寫作年份】2011年
【正文】
刑法第5條規(guī)定，刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。這被認(rèn)為是關(guān)于罪刑相適應(yīng)原則的規(guī)定。通說教科書將其概括為罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，認(rèn)為其含義是，“犯多大的罪，就應(yīng)承擔(dān)多大的刑事責(zé)任，法院也應(yīng)判處其相應(yīng)輕重的刑罰，做到重罪重罰，輕罪輕罰，罪刑相稱，罰當(dāng)其罪；在分析罪重罪輕和刑事責(zé)任大小時，不僅要看犯罪的客觀社會危害性，而且要結(jié)合考慮行為人的主觀惡性和人身危險性，把握罪行和罪犯各方面因素綜合體現(xiàn)的社會危險性程度，從而確定其刑事責(zé)任程度，適用相應(yīng)輕重的刑罰。”[1]另有學(xué)者指出，“所謂罪刑相適應(yīng)原則，就是以刑罰與犯罪性質(zhì)、犯罪情節(jié)和犯罪人的人身危險性相適應(yīng)為內(nèi)容的原則?！盵2]罪行的內(nèi)容與犯罪的實體有關(guān)，犯罪的實體究竟是什么呢？從實質(zhì)的觀點進(jìn)行考察，只有具備以下兩個條件，才能認(rèn)定為犯罪：其一，發(fā)生了違法事實（違法性）；其二，能夠就違法事實進(jìn)行非難（有責(zé)性）。[3]質(zhì)言之，罪行的內(nèi)容就是違法性與有責(zé)性。因而，除人身危險性因素外，罪刑相適應(yīng)原則中“罪”，就是指違法性與有責(zé)性。
罪刑相適應(yīng)原則，絕不僅僅是量刑原則，在刑事立法、刑事審判與刑罰執(zhí)行階段，都必須堅持罪刑相適應(yīng)原則。準(zhǔn)確量刑的前提是正確定罪，而正確定罪的前提顯然是構(gòu)成要件的正確解釋。例如，日本刑法第240條強(qiáng)盜致死傷罪規(guī)定，強(qiáng)盜致人負(fù)傷的，處無期或者六年以上懲役；致人死亡的，處死刑或者無期懲役。[4]問題是，具有傷害、殺人故意的，是僅認(rèn)定為本罪，還是認(rèn)定為本罪與故意傷害罪、故意殺人罪的想象競合犯（日本稱為觀念的競合），抑或以本罪與故意傷害罪、故意殺人罪數(shù)罪并罰？日本判例曾經(jīng)將強(qiáng)盜殺人認(rèn)定為殺人罪與強(qiáng)盜致死罪的觀念競合，但后來改變了立場，對于強(qiáng)盜過程中故意殺人的，僅認(rèn)定為強(qiáng)盜致死罪。日本現(xiàn)在的通說也支持判例立場的變更，認(rèn)為強(qiáng)盜致死傷罪包括了強(qiáng)盜殺人、強(qiáng)盜致死、強(qiáng)盜傷害、強(qiáng)盜致傷這四種構(gòu)成要件。日本改正刑法草案通過設(shè)置強(qiáng)盜致死罪（第327條后段）與強(qiáng)盜殺人罪（第328條），既解決了這一問題，同時也對二罪設(shè)定了法定刑上的差異。[5]本來，將強(qiáng)盜故意殺人與強(qiáng)盜過失致死評價為同一個犯罪且適用同樣的法定刑，似乎有悖罪刑相適應(yīng)原則，可是，若不如此定罪，反而更加有違罪刑相適應(yīng)原則。因為，日本刑法第199條殺人罪規(guī)定，殺人的，處死刑、無期或者五年以上懲役。而第236條強(qiáng)盜罪規(guī)定，以暴行或者脅迫方法強(qiáng)取他人的財物的，是強(qiáng)盜罪，處五年以上有期懲役。對于強(qiáng)盜（故意）殺人，若以殺人罪與強(qiáng)盜罪的觀念競合犯處理，反而最低可能僅判處五年懲役。相反，若以240條后段強(qiáng)盜致死罪定罪處罰，最低也應(yīng)判處無期徒刑。質(zhì)言之，若認(rèn)為強(qiáng)盜致死罪僅指強(qiáng)盜過失致人死亡，不包括強(qiáng)盜故意殺人，則會得出強(qiáng)盜過失致死最低判無期懲役，而強(qiáng)盜故意殺人最低卻僅判處五年懲役的罪刑明顯失衡的結(jié)論；只有認(rèn)為強(qiáng)盜致死罪既包括強(qiáng)盜過失致人死亡，也包括強(qiáng)盜故意殺人，結(jié)局才罪刑均衡。[6]
國外刑法雖未在刑法總則中明文規(guī)定罪刑相適應(yīng)原則，[7]但罪刑相適應(yīng)毫無疑問是解釋論中最重要的原則之一。國內(nèi)學(xué)者對于該原則通常僅停留在總論中泛泛而論，并沒有很好地貫徹到刑法分則的解釋之中。本文試圖在刑法分則構(gòu)成要件的解釋中貫徹罪刑相適應(yīng)原則。
一、四大認(rèn)識誤區(qū)
刑法理論在構(gòu)成要件的解釋上存在幾大認(rèn)識誤區(qū)：一是試圖嚴(yán)格區(qū)分法條競合與想象競合犯；二是試圖嚴(yán)格劃分此罪與彼罪的界限；三是機(jī)械地把握刑法分則中“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”的規(guī)定；四是基于上述錯誤認(rèn)識而得出罪刑不相適應(yīng)的結(jié)論時，無可奈何地宣稱這是立法本身的缺陷造成的，只能通過立法來解決。
首先，法條競合與想象競合犯分不清楚，也不必分清楚，同時符合多個犯罪構(gòu)成要件時，原則上從一重處罰即可。眾所周知，罪數(shù)論是我國刑法理論研究得最為失敗的領(lǐng)域之一，而法條競合與想象競合犯的區(qū)分又是罪數(shù)論中最失敗的一個領(lǐng)域。問題是，法條競合與想象競合犯能分清嗎？有必要嚴(yán)格區(qū)分嗎？
例如，對法條競合頗有研究的陳興良教授認(rèn)為，法條競合是指同一行為因法條的錯綜規(guī)定，出現(xiàn)數(shù)個法條所規(guī)定的構(gòu)成要件，在其內(nèi)容上具有邏輯上的從屬或者交叉關(guān)系的情形。法條競合具有以下特征：（一）實施一個犯罪行為；（二）符合數(shù)法條所規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件；（三）犯罪構(gòu)成要件之間存在邏輯上的從屬或者交叉關(guān)系。法條競合可以作以下分類：（一）從屬關(guān)系的法條競合，包括獨立競合與包容競合；（二）交叉關(guān)系的法條競合，包括交互競合與偏一競合。法條競合具有以下適用原則：（一）獨立競合的適用原則：特別法優(yōu)于普通法；（二）包容競合的適用原則：整體法優(yōu)于部分法；（三）交互競合的適用原則：重法優(yōu)于輕法；（四）偏一競合的適用原則：基本法優(yōu)于補(bǔ)充法。想象競合，是指一個犯罪行為觸犯數(shù)個罪名的情形。想象競合具有以下特征：（一）實施一個犯罪行為；（二）觸犯了數(shù)個罪名；（三）數(shù)個罪名之間不存在邏輯上的從屬或者交叉關(guān)系。對想象競合犯實行從一重處斷的原則。[8]
高銘暄教授與馬克昌教授主編的教科書認(rèn)為，對想象競合犯按“從一重處斷原則”處理，而法規(guī)競合[9]適用法律的原則是：（1）特別法優(yōu)于普通法，（2）重法優(yōu)于輕法。還指出，想象競合犯與法規(guī)競合都是實施了一個行為，都是觸犯了數(shù)個罪名，這是相同的，但兩者存在著重大區(qū)別，應(yīng)該加以劃分。兩者的區(qū)別在于：（1）法規(guī)競合的一個行為，只是出于一個罪過，并且是產(chǎn)生一個結(jié)果；想象競合犯的一個行為，往往是數(shù)個罪過和數(shù)個結(jié)果。（2）法規(guī)競合，是由于法規(guī)的錯雜規(guī)定即法律條文內(nèi)容存在著包容或交叉關(guān)系，以致一個犯罪行為觸犯數(shù)個刑法規(guī)范；想象競合犯則是由于犯罪的事實特征，即出于數(shù)個罪過、產(chǎn)生數(shù)個結(jié)果，以致一行為觸犯數(shù)罪名。（3）法規(guī)競合，一行為觸犯的數(shù)個刑法規(guī)范之間存在著此一規(guī)范規(guī)定的犯罪構(gòu)成包容另一規(guī)范規(guī)定的犯罪構(gòu)成的關(guān)系；想象競合犯，一行為觸犯規(guī)定的數(shù)個罪名的法條不存在上述犯罪構(gòu)成之間的包容關(guān)系。（4）法規(guī)競合，在競合的數(shù)法規(guī)中，僅僅一法規(guī)可以適用其行為，其法律適用問題，依照特別法優(yōu)于普通法等原則來解決；想象競合犯，競合的數(shù)法規(guī)均可以適用其行為，其法律適用問題，依照“從一重處斷”的原則來解決。
張明楷教授認(rèn)為，“將法條競合作上述復(fù)雜劃分，未必符合立法與司法實踐，事實上，上述現(xiàn)象或者可歸入特別法條與普通法條的關(guān)系，或者可歸入想象競合犯或吸收犯?！篌w可以認(rèn)為，一個行為觸犯一個法條就必然觸犯另一法條時，屬于法條競合關(guān)系；一個行為觸犯一個法條并不必然觸犯另一法條但事實上觸犯另一法條時，屬于想象競合犯?！梢詫⑺械姆l競合概括為特別法（條）與普通法（條）的關(guān)系，具體適用原則如下：1、一個行為同時符合相異法律之間的普通刑法與特別刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成時，應(yīng)嚴(yán)格依照特別法優(yōu)于普通法的原則論處。2、一個行為同時符合同一法律的普通條款與特別條款規(guī)定的犯罪構(gòu)成時，應(yīng)依具體情況與法律規(guī)定，分別適用特別法條優(yōu)于普通法條、重法優(yōu)于輕法的原則。”[10]
其實不難看出，主張嚴(yán)格區(qū)分法條競合與想象競合犯的原因在于，前者通常適用特別法優(yōu)于普通法、例外適用重法優(yōu)于輕法的原則；后者通常按照“從一重處斷”處理。而為了區(qū)分二者，總是在事先界定二者含義的基礎(chǔ)上，找出所謂一二三四點不同來。其實這些所謂不同，不過是理論界事先設(shè)定的。而且，按照這些所謂的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，一旦遇到疑難案件時，還是讓人“找不到北”。筆者認(rèn)為，法條競合均是實施一個行為而觸犯數(shù)個罪名或者說數(shù)個法條，除非能找出讓人信服的所謂立法原意，或者囿于法律的明文規(guī)定，否則，既然一個行為同時符合了數(shù)個罪名的構(gòu)成要件，按照哪一個罪名（或者說條文）定罪處罰，都是符合罪刑法定原則的。因而，“從一重處罰”就是當(dāng)然的適用原則。囿于篇幅，筆者不能充分展開，基本結(jié)論是，不必嚴(yán)格區(qū)分法條競合與想象競合犯，除非法律的明文規(guī)定或者存在充分的理由，否則，只需承認(rèn)競合，從一重處罰即可。
其次，長期以來，理論與實踐總是不遺余力地區(qū)分此罪與彼罪，有不劃清彼此界限誓不罷休之勢。但事實證明，占了刑法教科書相當(dāng)篇幅關(guān)于區(qū)分此罪與彼罪的所謂標(biāo)準(zhǔn)，在碰到非典型、疑難案件時，區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)通常百無一用。
例如，通說教科書指出，尋釁滋事罪與搶劫罪的區(qū)別在于：“前者行為人主觀上還具有逞強(qiáng)好勝和通過強(qiáng)拿硬要來填補(bǔ)其精神空虛等目的，后者行為人一般只具有非法占有他人財物的目的；前者行為人客觀上一般不以嚴(yán)重侵犯他人人身權(quán)利的方法強(qiáng)拿硬要財物，而后者行為人則以暴力、脅迫等方式作為劫取他人財物的手段。”[11]最高人民法院2005年6月8日《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》指出：“尋釁滋事是嚴(yán)重擾亂社會秩序的犯罪、行為人實施尋釁滋事的行為時，客觀上也可能表現(xiàn)為強(qiáng)拿硬要公私財物的特征。這種強(qiáng)拿硬要的行為與搶劫罪的區(qū)別在于：前者行為人主觀上還具有逞強(qiáng)好勝和通過強(qiáng)拿硬要來填補(bǔ)其精神空虛等目的，后者行為人一般只具有非法占有他人財物的目的；前者行為人客觀上一般不以嚴(yán)重侵犯他人人身權(quán)利的方法強(qiáng)拿硬要財物，而后者行為人則以暴力、脅迫等方式作為劫取他人財物的手段。司法實踐中，對于未成年人使用或威脅使用輕微暴力強(qiáng)搶少量財物的行為，一般不宜以搶劫罪定罪處罰。其行為符合尋釁滋事罪特征的，可以以尋釁滋事罪定罪處罰。”
通說教科書與司法解釋在區(qū)分此罪與彼罪時出現(xiàn)頻率較多的詞匯是“一般”、“通常情況下”、“大多數(shù)”等，這說明，提出的所謂區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)并非適用于所有案件。例如，以非法占有為目的搶劫他人財物的人，完全可能具有逞強(qiáng)好勝和填補(bǔ)精神空虛等動機(jī)，事實上，搶劫罪主觀要件也僅要求具有故意與非法占有的目的，況且所謂“逞強(qiáng)好勝和填補(bǔ)精神空虛等動機(jī)”與該主觀要件并不沖突，而是可以同時具有。我們不能說，出于給老母治病的目的（動機(jī)比較高尚）搶劫他人財物的可以構(gòu)成搶劫罪，而出于逞強(qiáng)好勝和填補(bǔ)精神空虛等動機(jī)搶劫公私財物的，反而只能構(gòu)成比搶劫罪法定刑輕得多的尋釁滋事罪。再如，既然強(qiáng)拿硬要成立尋釁滋事罪不要求采用嚴(yán)重侵犯他人人身權(quán)利的方法，那么，以嚴(yán)重侵犯他人人身權(quán)利的方法強(qiáng)拿硬要財物的，更可能構(gòu)成尋釁滋事罪。所以，上述區(qū)分比準(zhǔn)并不具有現(xiàn)實意義。
事實上，對于一般的案件，沒有所謂的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，實務(wù)部門也能明確區(qū)分此罪與彼罪，在區(qū)分上發(fā)生困難恰恰是疑難的、非典型的案件，而所謂標(biāo)準(zhǔn)只管“一般情況下”、“通常情況下”、“大多數(shù)情況下”，當(dāng)碰到疑難、非典型案件時，通說與司法解釋“兩手一攤”，聲稱區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)不適用這類案件。既然一般的案件無須區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，而對于“疑難雜癥”案件區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)又無能為力。結(jié)果是，為試圖區(qū)分此罪與彼罪而提出的所謂標(biāo)準(zhǔn)純屬多余。
可以認(rèn)為，通說與司法解釋提出的所謂區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，要么區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)缺乏法律根據(jù)，要么曲解構(gòu)成要件，要么沒有現(xiàn)實意義，甚至徒增認(rèn)定難度。構(gòu)成要件錯綜復(fù)雜的規(guī)定，必然導(dǎo)致罪與罪之間往往沒有明晰的界限，而是存在廣泛的競合關(guān)系?！靶谭ɡ碚撆c司法實踐需要以犯罪的保護(hù)法益為指導(dǎo)，正確解釋各種犯罪的構(gòu)成要件，合理歸納案件事實，妥當(dāng)判斷案件事實符合哪種或哪些犯罪的構(gòu)成要件，并善于運用想象競合犯的原理，認(rèn)定相關(guān)犯罪?！盵12]
再次，我國刑法分則有五個條文的后段存在“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”的規(guī)定，具體是第233條過失致人死亡罪，第234條故意傷害罪，第235條過失致人重傷罪，第266條詐騙罪，以及第397條的濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪；刑法教科書幾乎無一例外地認(rèn)為，這是關(guān)于法條競合時“特別法優(yōu)于普通法”適用原則的規(guī)定。因此，在行為同時符合上述與所謂普通犯罪的構(gòu)成要件與其他所謂特別犯罪的構(gòu)成要件時，絕對排斥上述普通犯罪的適用。問題是，絕對排斥普通犯罪條文的適用，很多時候并不能做到罪刑相適應(yīng)，造成要么曲解構(gòu)成要件，要么解釋結(jié)論違背常理的結(jié)果的局面。
例如，通說教科書指出，“故意傷害罪與其他暴力性犯罪的區(qū)別，主要是看其他暴力性犯罪的構(gòu)成要件或處罰情節(jié)中是否包含了故意傷害罪的內(nèi)容以及包含到何種程度。凡是其他暴力性犯罪能夠包含的傷害行為，都適用《刑法》第234條第2款規(guī)定的‘本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定’的原則，不再定故意傷害罪；凡是暴力性犯罪中只包含輕傷，而不包含重傷情節(jié)的，在行為人故意致人重傷的情況下，則應(yīng)以故意傷害罪定罪處罰。如刑訊逼供罪、暴力取證罪、虐待被監(jiān)管人罪、聚眾斗毆罪以及妨害公務(wù)罪中的暴力，僅包括致人輕傷的情形，如果行為人實施上述犯罪致人輕傷的，直接以上述相關(guān)犯罪定罪處罰；如果行為人實施上述犯罪致人傷殘、死亡的，均超出了上述犯罪暴力的內(nèi)容，行為人基于傷害故意的，都應(yīng)以故意傷害罪定罪處罰?！盵13]
可是，我們何以肯定抗稅罪、暴力干涉婚姻自由罪、妨害公務(wù)罪中的暴力僅限于致人輕傷及以下程度的暴力？既然踹公務(wù)員幾腳屬于妨害公務(wù)，剁掉公務(wù)員的雙手反而不再屬于妨害公務(wù)，恐怕不合情理。同樣，父母為干涉女兒婚姻自由而打了女兒幾耳光可能屬于暴力干涉婚姻自由，假定父母剁掉多次與人私奔的女兒的雙腳，反而不再屬于暴力干涉婚姻自由，似乎也違背常識。
又如，關(guān)于詐騙罪與特殊詐騙罪的關(guān)系，學(xué)界認(rèn)為，“刑法上還規(guī)定了一些特殊詐騙罪，即刑法第192～198條規(guī)定的各種金融詐騙罪以及刑法第224條規(guī)定的合同詐騙罪。這些特殊詐騙罪主要在詐騙對象、手段上與普通詐騙罪存在區(qū)別，規(guī)定這些特殊詐騙罪的法條與刑法第266條是特別法條與普通法條的關(guān)系，根據(jù)特別法條優(yōu)于普通法條的原則，對符合特殊詐騙罪構(gòu)成要件的行為，應(yīng)認(rèn)定為特殊詐騙罪。因此，刑法第266條在規(guī)定了詐騙罪的罪狀與法定刑之后規(guī)定：‘本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定?！?，如果行為人實施特殊詐騙罪行為，但又不符合特殊詐騙罪的構(gòu)成要件，而符合普通詐騙罪的構(gòu)成要件的，則以普通詐騙罪論處。例如，行為人實施信用卡詐騙行為，但銀行未催收的，不符合信用卡詐騙罪的構(gòu)成要件；如果符合詐騙罪的構(gòu)成要件，則應(yīng)依照刑法第266條的規(guī)定定罪處罰。再如，行為人騙取4000元保險金，沒有達(dá)到保險詐騙罪所要求的數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)（5000元），對此應(yīng)認(rèn)定為普通詐騙罪?！盵14]刑法第279條招搖撞騙罪規(guī)定的法定最高刑僅為十年有期徒刑（而詐騙罪的法定最高刑為無期徒刑），當(dāng)行為人冒充高官騙取百萬元財物時，如何處理？若認(rèn)為招搖撞騙巨額財物也僅能以招搖撞騙罪定罪并最重判處十年有期徒刑的話，則與以招搖撞騙以外的方式騙取錢財?shù)脑p騙犯罪行為的處罰明顯不協(xié)調(diào)。于是，該學(xué)者指出，“冒充國家機(jī)關(guān)工作人員招搖撞騙，原則上不包括騙取財物的現(xiàn)象，即使認(rèn)為可以包括騙取財物，但也不包括騙取數(shù)額巨大財物的情況。這樣解釋，既有利于正確處理招搖撞騙罪與詐騙罪的關(guān)系，有利于公平處理相關(guān)案件，也不至于違反刑法規(guī)定。”[15]
可是，實踐中招搖撞騙案件絕大多數(shù)屬于騙取錢財?shù)那樾危粽J(rèn)為招搖撞騙原則上不包括騙取財物的現(xiàn)象，則顯然違背事實，等于取消了該罪的規(guī)定；若認(rèn)為不包括騙取數(shù)額巨大財物的情況，也不符合常理，因為冒充小吏騙取少量財物屬于招搖撞騙，冒充高官騙取百萬元財物反而不屬于招搖撞騙，顯然說不過去。另外，若認(rèn)為“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”的存在絕對排斥了詐騙罪的適用，則意味著保險詐騙一百億元的，按照刑法第198條保險詐騙罪的規(guī)定最重只能處十五年有期徒刑，而普通詐騙一百萬元的可以詐騙罪判處無期徒刑，盡管前者的違法性與有責(zé)性遠(yuǎn)遠(yuǎn)重于后者。
筆者認(rèn)為，“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”并沒有排斥普通法條的適用。該規(guī)定旨于提醒司法人員，在行為符合這些普通犯罪構(gòu)成要件之外，還可能同時符合其他相關(guān)犯罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)考慮是否適用其他犯罪加以處罰以實現(xiàn)罪刑相適應(yīng)，并非表明絕對排斥所謂普通法條的規(guī)定。從這個意義上講，“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”，僅屬于注意規(guī)定，同時符合相關(guān)犯罪構(gòu)成要件時，為實現(xiàn)罪刑相適應(yīng)，可以適用想象競合犯“從一重處斷”原則處理。[16]
最后，理論界有一種傾向，當(dāng)?shù)贸龅慕忉尳Y(jié)論違背罪刑相適應(yīng)原則，甚至“連自己也不相信”時，通常會來上一句，這是立法本身的缺陷造成的，只能等待將來完善立法來解決?？墒?，盡管刑法用語可能出現(xiàn)失誤，法條表述可能產(chǎn)生歧義，但解釋者“必須做出有利于立法者的假定”[17]，相信立法者不會制定非正義的法律。當(dāng)解釋者對法條做出的解釋結(jié)論不符合正義理念時，不要抨擊刑法規(guī)范違背正義理念，而應(yīng)承認(rèn)自己的解釋結(jié)論本身不符合正義理念；當(dāng)解釋者對法條難以得出某種解釋結(jié)論時，不必攻擊刑法規(guī)范不明確，而應(yīng)反省自己是否缺乏明確 、具體的正義理念。所以，“解釋者與其在得出非正義的解釋結(jié)論后批判刑法，不如合理運用解釋方法得出正義的解釋結(jié)論；與其懷疑刑法規(guī)范本身，不如懷疑自己的解釋能力與解釋結(jié)論?！盵18]當(dāng)我們得出違背罪刑相適應(yīng)原則的結(jié)論，不應(yīng)當(dāng)指責(zé)立法存在缺陷，而應(yīng)反省自己的先前的固有觀念與方法是否正確。
二、應(yīng)充分運用競合論原理實現(xiàn)罪刑相適應(yīng)
立法者之所以不將每一個罪名的法定刑配置為從管制直到死刑，除行為本身的違法性與有責(zé)性不值得判處重刑外，一個重要的考慮是，為了避免特例立法。法定刑幅度考慮的只能是通常行為的違法性與有責(zé)性，但當(dāng)現(xiàn)有法定刑不能適應(yīng)個別行為的違法性與有責(zé)性時，可以而且應(yīng)當(dāng)運用競合論原理按照“從一重處斷”進(jìn)行處理，以實現(xiàn)罪刑相適應(yīng)。換言之，也正是因為可以充分運用競合論原理，才沒有將每一個罪名均設(shè)置成法定刑幅度很大的刑罰。下面舉例說明：
?。ㄒ唬┡c殺人罪之間的競合
殺人罪基本犯的法定刑即為死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑。立法者當(dāng)然知道，行為人完全可能采用放火、決水、爆炸、投放危險物質(zhì)或者以其他危險方法殺人，甚至可能采用破壞交通工具、交通設(shè)施、電力設(shè)備、易燃易爆設(shè)備、廣播電視設(shè)施、公用電信設(shè)施的方式殺人。立法者之所以沒有像故意殺人罪那樣將“死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑”設(shè)為基本法定刑，就是因為當(dāng)行為人采用危害公共安全的方式殺人時，完全可以而且應(yīng)該運用競合論原理“從一重處罰”，最終以故意殺人罪定罪處罰。
另外，刑法第139條之一規(guī)定，在安全事故發(fā)生后，負(fù)有報告職責(zé)的人員不報或者謊報事故情況，貽誤事故搶救，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成不報、謊報安全事故罪。應(yīng)該說，負(fù)有報告職責(zé)的人通常負(fù)有及時有效救助礦工生命的義務(wù)，行為人認(rèn)識到了不及時報告會增加礦工的死亡危險，而執(zhí)意不報告，事實上導(dǎo)致礦工死亡的，就應(yīng)構(gòu)成不作為的故意殺人罪，故該罪與故意殺人罪之間存在競合觀關(guān)系。也正因為如此，立法者才將該罪的法定最高刑僅規(guī)定為七年有期徒刑。若堅持認(rèn)為該罪與故意殺人罪不可能存在競合關(guān)系，必然導(dǎo)致罪刑不相適應(yīng)的處理結(jié)果。另外，承認(rèn)不報、謊報安全事故罪與故意殺人罪之間存在競合關(guān)系，對犯罪分子亦無疑具有相當(dāng)?shù)恼饝刈饔茫欣跍p少礦工的死亡。
?。ǘ┡c故意傷害罪之間的競合
刑法在故意傷害罪之外，還規(guī)定有大量的可能致人傷害的暴力性犯罪。之所以只有搶劫罪、強(qiáng)奸罪等個別罪名所配置的法定刑并不低于故意傷害罪，是因為當(dāng)行為同時符合故意傷害罪與其他暴力性犯罪構(gòu)成要件時，可以運用競合論原理“從一重處斷”，最終以故意傷害罪定罪處罰。例如，立法者當(dāng)然預(yù)料到了行為人可能采用嚴(yán)重的暴力手段抗稅、干涉婚姻自由或者妨害公務(wù)，之所以對這些罪名僅配置三年甚至兩年以下的法定刑，是因為當(dāng)行為同時符合這些犯罪與故意傷害罪構(gòu)成要件，以這些犯罪定罪處罰不能做到罪刑相適應(yīng)時，完全可以而且應(yīng)該以故意傷害罪定罪處罰。
欺騙他人吸毒與強(qiáng)迫他人吸毒的行為，在性質(zhì)上也屬于一種傷害行為。因此，欺騙他人吸毒罪（最高刑為七年有期徒刑）與強(qiáng)迫他人吸毒罪（最高刑為十年有期徒刑）與故意傷害罪存在競合，應(yīng)當(dāng)從一重處罰；在強(qiáng)迫他人吸毒致人死亡時，可以適用故意傷害致人死亡的法定刑，最重判處死刑。
傳播性病罪的法定最高刑即僅為五年有期徒刑，當(dāng)行為人明知自己患有嚴(yán)重艾滋病而賣淫嫖娼，旨在讓他人染上艾滋病時，應(yīng)該說行為同時符合了傳播性病罪與故意傷害罪的構(gòu)成要件，從一重處罰，甚至可以適用故意傷害致死的法定刑。
（三）與詐騙罪之間的競合
刑法除法定最高刑為無期徒刑的普通詐騙罪之外，還存在金融詐騙罪、合同詐騙罪、騙取出口退稅罪、招搖撞騙罪等所謂特殊詐騙罪，此外，生產(chǎn)、銷售偽劣商品、銷售假冒注冊商標(biāo)的商品、銷售侵權(quán)復(fù)制品、使用假幣、虛假廣告等行為都存在一定的欺騙行為，完全可能同時符合詐騙罪構(gòu)成要件。立法者之所以規(guī)定生產(chǎn)、銷售偽劣商品只有達(dá)到五萬元以上才構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪，規(guī)定銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪法定最高刑僅為七年有期徒刑、銷售侵權(quán)復(fù)制品罪僅為三年有期徒刑，規(guī)定使用假幣的法定最高刑僅為十五年有期徒刑，規(guī)定虛假廣告罪的法定最高刑僅為二年有期徒刑，是因為沒有達(dá)到這些犯罪的立案起點，或者按照這些犯罪定罪不能實現(xiàn)罪刑相適應(yīng)，而行為又同時符合詐騙罪構(gòu)成要件時，為了實現(xiàn)罪刑相適應(yīng)，可以而且應(yīng)該以詐騙罪定罪處罰，并且可以適用第269條的規(guī)定轉(zhuǎn)化成搶劫罪。
《刑法修正案七》增設(shè)作為第224條之一的組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪規(guī)定，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動騙取財物的，最重可判處十五年有期徒刑。立法者的本意是嚴(yán)厲懲處組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動的犯罪，可是，采取組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動的方式騙取財物的，既嚴(yán)重擾亂市場秩序甚至影響到社會穩(wěn)定，又侵害他人的財產(chǎn)權(quán)，不管騙取財物的數(shù)額多么巨大，最重只能判處十五年有期徒刑，而以其他方式騙取財物的，卻最重可能判處無期徒刑，怎么說都不合理。若固守刑法第266條詐騙罪條文后段“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”的規(guī)定表明，在行為同時符合詐騙罪與其他犯罪的構(gòu)成要件時絕對排斥詐騙罪的適用，那我們只能容忍上述不正義的結(jié)論。應(yīng)該認(rèn)為，“組織、領(lǐng)導(dǎo)以騙取財物為目的、以傳銷活動為外表的傳銷活動同時觸犯集資詐騙、合同詐騙或者普通詐騙等犯罪的，應(yīng)當(dāng)以想象競合犯從一重罪處罰。例如，組織、領(lǐng)導(dǎo)詐騙型傳銷組織，同時觸犯集資詐騙罪或者詐騙罪，如果屬于刑法第192條或者刑法第266條規(guī)定的‘?dāng)?shù)額特別巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的’情形，應(yīng)以集資詐騙罪或者詐騙罪論處；反之，則認(rèn)定為組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪。這樣解釋和適用不僅符合現(xiàn)實，更有利于懲治傳銷犯罪，而且能夠?qū)崿F(xiàn)刑法的公平正義性?！盵19]
（四）與貪污罪、職務(wù)侵占罪之間的競合
根據(jù)刑法第382、383條的規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，構(gòu)成貪污罪，最重可判處死刑。根據(jù)第271條規(guī)定，公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有的，構(gòu)成職務(wù)侵占罪，最重可判處十五年有期徒刑。問題是，其他經(jīng)濟(jì)犯罪中也可能存在貪污或職務(wù)侵占行為，而相關(guān)犯罪規(guī)定的法定刑可能低于貪污罪、職務(wù)侵占罪的法定刑，這時應(yīng)否承認(rèn)相關(guān)犯罪與貪污罪或者職務(wù)侵占罪之間存在競合關(guān)系，進(jìn)而從一重處罰？
例如，刑法第159條規(guī)定抽逃出資罪的法定最高刑僅為五年有期徒刑，行為人出于非法占有的目的抽逃出資，可能同時符合抽逃出資罪與貪污罪、職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件，我們不能認(rèn)為立法者之所以將抽逃出資罪的法定最高刑僅規(guī)定為五年是因為采取抽逃出資的形式貪污、職務(wù)侵占的，具有特別的從寬處罰的理由。相反，采取抽逃出資的形式貪污或者職務(wù)侵占的，不僅侵害了公共財產(chǎn)權(quán)，還侵害了保護(hù)債權(quán)人的公司管理制度，法益侵害性遠(yuǎn)重于通常的貪污罪、職務(wù)侵占罪，立法者之所以沒有將抽逃出資罪配置重刑，是因為還有貪污罪、職務(wù)侵占罪罪名的存在，當(dāng)行為人采取抽逃出資的形式貪污、職務(wù)侵占的，完全可以而且應(yīng)該以貪污罪或者職務(wù)侵占罪定罪處罰，以實現(xiàn)罪刑相適應(yīng)。
又如，刑法第189條規(guī)定對違法票據(jù)承兌、付款、保證罪的法定最高刑僅為十五年有期徒刑，行為人若與要求承兌、付款、保證的對方事先存在意思的溝通，則行為不僅符合該罪的構(gòu)成要件，還符合貪污罪、職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件的，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)競合關(guān)系的存在，進(jìn)而從一重處罰，以實現(xiàn)罪刑相適應(yīng)。
筆者認(rèn)為，刑法分則中可能與貪污罪或者職務(wù)侵占罪之間存在競合關(guān)系，可以而且應(yīng)該從一重處罰的罪名還有：第162條的妨害清算罪，第162條之二的虛假破產(chǎn)罪，第165條非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，第166條為親友非法牟利罪，第169條徇私舞弊低價折股、出售國有資產(chǎn)罪，第169條之一背信損害上市公司利益罪，第171條第2款金融工作人員以假幣換取貨幣罪，第185條之一第1款背信運用受托財產(chǎn)罪以及第2款違法運用資金罪，第186條違法發(fā)放貸款罪，第187條吸收客戶資金不入賬罪，第188條違規(guī)出具金融票證罪，第189條對違法票據(jù)承兌、付款、保證罪，第190條逃匯罪，第327條非法出售、私贈文物藏品罪，第396條私分國有資產(chǎn)罪、私分罰沒財物罪等等。
強(qiáng)調(diào)上述犯罪與貪污罪或者職務(wù)侵占罪之間可能存在競合關(guān)系的重要意義在于，提醒司法工作人員。另外，立法者在貪污罪與職務(wù)侵占罪之外單獨設(shè)立上述犯罪，就意味著實施上述行為即便另外符合了貪污罪或者職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件，也不應(yīng)再適用貪污罪與職務(wù)侵占罪定罪處罰，意在告訴司法工作人員，在查處上述犯罪時，務(wù)必不要遺漏對貪污罪與職務(wù)侵占罪犯罪行為的查處。
?。ㄎ澹┡c濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪之間的競合
如前所述，刑法第397條中的“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”并非表明絕對排斥濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪的適用，而是應(yīng)該認(rèn)為，第397條規(guī)定的普通的濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪與第398條至第419條之間的特殊主體構(gòu)成的濫用職權(quán)與玩忽職守犯罪存在競合關(guān)系，可以從一重處罰，適用第397條濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪定罪處罰。第397條第1款規(guī)定濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪的法定最高刑為七年有期徒刑，第2款規(guī)定徇私舞弊型濫用職權(quán)與玩忽職守的法定最高刑可達(dá)到十年有期徒刑，而特殊主體構(gòu)成的濫用職權(quán)罪的法定最高刑通常低于第397條的法定刑。例如，第401、402條規(guī)定的徇私舞弊減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行罪與徇私舞弊不移交刑事案件罪的法定最高刑均僅為七年有期徒刑，第407條違法發(fā)放林木采伐許可證罪，第408條環(huán)境監(jiān)管失職罪，第409條傳染病防治失職罪，第418條招收公務(wù)員、學(xué)生徇私舞弊罪等規(guī)定的法定最高刑甚至僅為三年有期徒刑，若認(rèn)為這些規(guī)定乃特別規(guī)定，即便實施這類犯罪行為情節(jié)極其嚴(yán)重，也不能適用第397條普通濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪定罪，而判處高于三年的刑罰，則會導(dǎo)致罪刑明顯不相適應(yīng)的結(jié)果。事實上，立法者之所以將特殊主體實施的部分濫用職權(quán)與玩忽職守犯罪行為的法定刑規(guī)定低于普通濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪的法定刑，是因為，一是這些罪名的法定刑能夠滿足一般情況下的罪行嚴(yán)重程度的要求；二是當(dāng)罪行極其嚴(yán)重而適用上述犯罪法定刑不能做到罪刑相適應(yīng)時，可以適用普通濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪定罪處罰，從而在配置較低法定刑的情況下，也能運用競合論原理實現(xiàn)罪刑相適應(yīng)。
（六）與盜竊罪之間的競合
刑法在盜竊罪之外，還有一些特殊類型的盜竊罪，如盜伐林木罪、盜竊尸體罪、盜竊國有檔案罪、盜竊槍支、彈藥、爆炸物、危險物質(zhì)罪，以及竊取商業(yè)秘密的侵犯商業(yè)秘密罪。除盜竊槍支、彈藥、爆炸物、危險物質(zhì)罪之外，其他特殊類型盜竊犯罪的法定刑均輕于盜竊罪。若認(rèn)為，特殊類型盜竊罪與盜竊罪之間不存在競合關(guān)系，會導(dǎo)致兩種不合理的結(jié)論：一是實施特殊類型的盜竊犯罪，不管盜竊物品的財產(chǎn)價值如何巨大，也不能以盜竊罪定罪處罰。這顯然不合理。例如，將他人整片森林都盜伐光，價值達(dá)千萬元，也只能以345條第1款盜伐林木罪最重判處 十五年有期徒刑，顯然有失罪刑均衡。因為盜伐價值千萬元的林木，不僅侵害了他人的財產(chǎn)權(quán)，而且破壞了林木資源，法益侵害性重于盜竊普通財物的犯罪。又如，刑法第219條規(guī)定盜竊他人商業(yè)秘密以侵犯商業(yè)秘密罪最重只能判處七年有期徒刑。然而，眾所周知，在現(xiàn)代社會商業(yè)秘密的價值遠(yuǎn)大于金項鏈等普通財物的價值，可口可樂配方的商業(yè)秘密價值逾億元，就說明了這一點，行為人盜竊價值三十萬元金戒指的，可能被判處無期徒刑，而盜竊價值千萬元的商業(yè)秘密最重僅能判處七年有期徒刑，明顯地罪刑不相適應(yīng)。其實，立法者將盜竊商業(yè)秘密規(guī)定按照侵犯商業(yè)秘密罪論處并配置最重七年有期徒刑的刑罰，并非認(rèn)為商業(yè)秘密的財產(chǎn)價值不大，而是認(rèn)為盜竊一般的商業(yè)秘密判處七年有期徒刑就能罪刑相適應(yīng)，當(dāng)所盜竊商業(yè)秘密的財產(chǎn)價值巨大時，由于商業(yè)秘密也是盜竊罪的保護(hù)對象，完全可以盜竊罪進(jìn)行評價，最重判處無期徒刑。
二是刑法第269條可轉(zhuǎn)化為搶劫罪的一個罪名是盜竊罪，若認(rèn)為特殊類型的盜竊犯罪與盜竊罪之間不存在競合關(guān)系，要么認(rèn)為，實施盜伐林木等特殊盜竊犯罪行為時，不能轉(zhuǎn)化成搶劫；要么認(rèn)為，刑法第269條所規(guī)定的是盜竊行為而不是盜竊罪。前一種結(jié)論應(yīng)該沒有人贊成。后一種觀點作為結(jié)論是正確的，但論證方法不正確，即不能認(rèn)為第269條規(guī)定的是盜竊行為而不是盜竊罪。我們認(rèn)為，刑法第269條所規(guī)定的“犯盜竊、詐騙、搶奪罪”應(yīng)當(dāng)限定為犯第264條的盜竊罪、第266條的詐騙罪、第267條的搶奪罪。這樣解釋不存在違反罪刑法定原則的問題。同樣，承認(rèn)盜伐林木的行為可以轉(zhuǎn)化為搶劫（即適用刑法第269條），并不意味、也不需要將刑法第269條所規(guī)定的“犯盜竊罪”擴(kuò)大到（或類推到）“犯盜伐林木罪”，而是說，盜伐林木的行為完全符合刑法第264條規(guī)定的盜竊罪的構(gòu)成要件，因此，可以將其評價為盜竊罪，可以轉(zhuǎn)化成搶劫。[20]
可見只有承認(rèn)特殊類型的盜竊犯罪與盜竊罪之間存在競合關(guān)系，才能適用第269條轉(zhuǎn)化搶劫的規(guī)定，才能在所盜物品的財產(chǎn)價值巨大時以盜竊罪定罪處罰，從而做到罪刑相適應(yīng)。
此外，刑法第314條規(guī)定，隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、故意毀損已被司法機(jī)關(guān)查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者罰金。刑法第91條第2款規(guī)定：“在國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理、使用或者運輸中的私人財產(chǎn)，以公共財產(chǎn)論?！庇纱耍驯凰痉C(jī)關(guān)查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)在性質(zhì)上屬于公共財產(chǎn)，無論是財產(chǎn)的原物主，還是無關(guān)的第三人，隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣上述財產(chǎn)的，行為都符合盜竊罪的構(gòu)成要件，即該罪與盜竊罪之間存在競合關(guān)系，應(yīng)當(dāng)從一重處罰；立法者正是考慮到了這一點才沒有將該罪配置重刑，因為運用競合原理就能做到罪刑相適應(yīng)。
還有，刑法第343條第1款非法采礦罪中的“未取得采礦許可證擅自采礦”以及“擅自進(jìn)入國家規(guī)劃礦區(qū)、對國民經(jīng)濟(jì)具有重要價值的礦區(qū)和他人礦區(qū)范圍采礦的”行為，其實也是一種盜竊公私財產(chǎn)的行為，故該罪與盜竊罪之間也存在競合關(guān)系，從理論上講，不排除以盜竊罪定罪處罰的可能性。
?。ㄆ撸┡c故意毀壞財物罪之間的競合
刑法第221條損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪的法定最高刑僅為兩年有期徒刑，問題是，以其他方式故意造成他人損失的，能以第275條的故意毀壞財物罪最重判處七年有期徒刑，而以損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)的方式故意造成他人巨額財產(chǎn)損失的，既侵害了公平競爭的市場秩序，又侵害他人的財物權(quán)，卻最重僅能判處兩年有期徒刑，顯然罪刑不相適應(yīng)。我們認(rèn)為，立法者之所以沒有對該罪配以重刑，是因為該罪與故意毀壞財物罪之間存在競合關(guān)系，當(dāng)造成他人巨額財產(chǎn)損失時，可以而且應(yīng)該以故意毀壞財物罪定罪處罰。
第304條規(guī)定，故意延誤投遞郵件罪的法定最高刑僅為兩年有期徒刑，問題是，行為人采取故意延誤投遞郵件的方式（如有意延誤投遞他人重要的商務(wù)合同），使他人遭受巨額財產(chǎn)損失的，僅以該罪判處顯然罪刑不相適應(yīng)。應(yīng)該認(rèn)為，該罪與故意毀壞財物罪之間存在競合關(guān)系，在行為同時符合該罪與故意毀壞財物罪構(gòu)成要件時，從一重處罰，以實現(xiàn)罪刑相適應(yīng)。
第323條破壞界碑、界樁罪、破壞永久性測量標(biāo)志罪的法定最高刑僅為三年有期徒刑，問題是，當(dāng)破壞行為使國家或他人遭受巨額財產(chǎn)損失的，能否以故意毀壞財物罪定罪處罰。筆者的結(jié)論是肯定的。因為界碑、界樁、永久性測量標(biāo)志也是財物；該罪與故意毀壞財物罪之間存在競合關(guān)系，應(yīng)當(dāng)從一重處罰。
刑法第324條第2款故意損毀名勝古跡罪的法定最高刑僅為五年有期徒刑，低于故意毀壞財物罪，二罪之間存在競合關(guān)系，當(dāng)故意損毀名勝古跡給國家、集體或他人造成重大損失，可以故意毀壞財物罪定罪處罰。
刑法第343條第2款破壞性采礦罪，其實也是一種故意毀壞公私財產(chǎn)的行為，應(yīng)該認(rèn)為該罪與故意毀壞財物罪之間存在競合關(guān)系，也不能排除以故意毀壞財物罪定罪處罰的可能性。
故意毀損已被司法機(jī)關(guān)查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)的，既符合非法處置查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)罪的構(gòu)成要件，也符合故意毀壞財物罪的構(gòu)成要件，二者存在競合關(guān)系，從一重處罰即可。
?。ò耍┡c搶劫罪之間的競合
行為人為搶劫汽車，而用槍逼著被害人駕車（因為自己不會駕車）至偏僻路段后將被害人趕下車，既危害了公共安全，又侵害了被害人財產(chǎn)權(quán)，既符合劫持汽車罪的構(gòu)成要件，又符合搶劫罪的構(gòu)成要件，成立競合，從一重處罰。
刑法第226條規(guī)定強(qiáng)迫交易罪的法定最高刑為三年有期徒刑（《刑法修正案八》提高到七年有期徒刑），問題是，強(qiáng)迫交易罪與搶劫罪之間是否是排斥對立的關(guān)系，若認(rèn)為是排斥對立關(guān)系時，當(dāng)不能查明暴力、脅迫手段是否達(dá)到足以壓制被害人反抗時，既不能認(rèn)定為強(qiáng)迫交易罪，也不能定為搶劫罪，這種結(jié)論顯然不合理。應(yīng)該認(rèn)為，強(qiáng)迫交易罪與搶劫罪之間可能存在競合關(guān)系；[21]二者的區(qū)別僅在于暴力、脅迫程度的差異，不能認(rèn)為采用輕微暴力的方式構(gòu)成強(qiáng)迫交易，而采用壓制被害人反抗的方式強(qiáng)迫交易的反而不屬于強(qiáng)迫交易；行為同時符合強(qiáng)迫交易罪與搶劫罪構(gòu)成要件時，從一重處罰即可；立法者也正是考慮到強(qiáng)迫交易罪與搶劫罪之間可能存在競合關(guān)系，而沒有對強(qiáng)迫交易罪配置重刑。
刑法第293條規(guī)定尋釁滋事罪的一種情形是“強(qiáng)拿硬要……情節(jié)嚴(yán)重的”，問題是，強(qiáng)拿硬要型尋釁滋事罪與搶劫罪之間是什么關(guān)系？不能為了將法定最高刑僅為五年的尋釁滋事罪與法定最高刑為死刑的搶劫罪明確區(qū)分，而特意將強(qiáng)拿硬要型尋釁滋事罪構(gòu)成要件限制解釋為“暴力不能達(dá)到足以壓制被害人的程度”。因為，沒有達(dá)到足以被害人反抗程度的強(qiáng)拿硬要屬于尋釁滋事，采用足以壓制被害人反抗的方式強(qiáng)拿硬要的，更屬于尋釁滋事。因而，尋釁滋事罪與搶劫罪之間也是一種競合關(guān)系，立法者正是考慮到了這一點，才沒有限定強(qiáng)拿硬要的暴力程度，才將尋釁滋事罪的法定最高刑僅規(guī)定為五年有期徒刑。
刑法第268條規(guī)定聚眾哄搶罪的法定最高刑僅為十年有期徒刑，若認(rèn)為聚眾哄搶罪與搶劫罪之間是排斥對立關(guān)系，要么意味著暴力沒有達(dá)到足以壓制被害人反抗程度的屬于聚眾哄搶，達(dá)到足以壓制被害人反抗程度的，反而不屬于聚眾哄搶；要么意味著幾個人以足以壓制被害人反抗方式獲取財物的，屬于搶劫，多人一起實施的，就不再屬于搶劫。顯然，兩種結(jié)論都不正確。應(yīng)該認(rèn)為，聚眾哄搶罪與搶劫罪之間可能存在競合關(guān)系，當(dāng)同時符合兩罪的構(gòu)成要件時，從一重處罰，以實現(xiàn)罪刑相適應(yīng)。
三、罪刑相適應(yīng)原則在構(gòu)成要件解釋中的指導(dǎo)作用
刑法分則中有多個條文將致人（造成）重傷、死亡作為法定刑加重的情節(jié)予以規(guī)定，探究是否包括故意傷害、故意殺人情形時，一個重要的考量就是罪刑相適應(yīng)原則。
例一，刑法第121條劫持航空器罪規(guī)定“致人重傷、死亡或者使航空器遭受嚴(yán)重破壞的，處死刑”，問題是，這里的“致人重傷、死亡”是否包括故意致人重傷、故意殺人？若認(rèn)為不包括故意致人重傷與故意殺人，則劫持航空器過程中故意致人重傷或者故意殺人的，只能以劫持航空器罪的基本犯（處十年以上有期徒刑或者無期徒刑）與故意傷害罪（處三年以上十年以下）、故意殺人罪（處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑）數(shù)罪并罰，其結(jié)果是，完全可能僅判處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。相反，若認(rèn)定為劫持航空器“致人重傷、死亡”（即認(rèn)為可以包括故意致人重傷與故意殺人），則適用絕對確定的法定刑死刑。顯然，從罪刑相適應(yīng)考慮，這里的“致人重傷、死亡”包括了故意致人重傷與故意殺人。
例二，根據(jù)刑法第236條規(guī)定，強(qiáng)奸致使被害人重傷的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。若認(rèn)為這里的致人重傷不包括故意致人重傷，則故意致人重傷只能以強(qiáng)奸罪的基本犯（處三年以上十年以下有期徒刑）與故意傷害（重傷）罪（處三年以上十年以下有期徒刑）數(shù)罪并罰，結(jié)果是僅能判處三年以上二十年以下有期徒刑，還不如評價為強(qiáng)奸致人重傷處刑重。因此，從罪刑相適應(yīng)考慮，強(qiáng)奸致人重傷包括了故意致人重傷。
例三，刑法第240條規(guī)定，拐賣婦女、兒童造成被拐賣的婦女、兒童或者其親屬重傷的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，情節(jié)特別嚴(yán)重的，處死刑。問題是，這里的造成重傷是否包括故意致人重傷？若認(rèn)為不包括故意致人重傷，數(shù)罪并罰的結(jié)局是只能判處五年以上二十年以下有期徒刑，還不如評價為拐賣婦女、兒童罪的加重情節(jié)。因此，從罪刑相適應(yīng)原則考慮，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為包括了故意致人重傷。
例四，刑法第263條規(guī)定，搶劫致人重傷、死亡的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。理論通說及司法解釋認(rèn)為，這里的致人重傷、死亡包括了故意致人重傷與故意殺人。從罪刑相適應(yīng)原則考慮，包括故意致人重傷是正確的。但是，搶劫故意殺人的，評價為搶劫罪存在疑問。評價為搶劫罪適用的法定刑是十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，而評價為搶劫罪與故意殺人罪的想象競合犯時，由于故意殺人罪的起點刑就是死刑，無疑應(yīng)當(dāng)以故意殺人罪定罪處罰。將搶劫故意殺人行為評價為故意殺人罪具有合理性。其一，搶劫罪是主要侵害財產(chǎn)法益的犯罪，若以搶劫罪判處死刑，既會招致民眾的誤解，也會遭受國際社會的抨擊。其二，有利于搶劫故意殺人未遂的處理。刑法理論上關(guān)于情節(jié)加重犯是否存在未遂還存在爭議，[22]若認(rèn)定為故意殺人罪未遂，完全可能判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的刑罰，能夠做到罪刑相適應(yīng)。其三，《刑法修正案八》沒有廢除搶劫罪的死刑，但我們可以通過將搶劫致人死亡限定于搶劫過失致人死亡，而實際上廢除搶劫罪死刑的適用。日本刑法雖然有多個條文規(guī)定了死刑，但日本多年來幾乎不適用死刑。這說明，我們完全可以在條文大量保留死刑的現(xiàn)狀下，通過有效解釋做到少適用甚至不適用死刑。[23]故我們的結(jié)論是，從罪刑相適應(yīng)原則考慮，搶劫致人重傷的包括故意致人重傷、搶劫致人死亡的不包括搶劫故意殺人。
例五，刑法第358條規(guī)定，強(qiáng)迫賣淫造成被強(qiáng)迫賣淫的人重傷、死亡的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，情節(jié)特別嚴(yán)重的，處無期徒刑或者死刑。從罪刑相適應(yīng)原則考慮，這里的造成重傷包括了故意致人重傷，造成死亡僅限于過失致人死亡。
刑法中分則存在數(shù)條以故意傷害罪、故意殺人罪論處的規(guī)定。具體是，刑法第247條刑訊逼供罪、暴力取證罪后段規(guī)定：“致人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪從重處罰?！钡?48條虐待被監(jiān)管人罪第1款后段規(guī)定：“致人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪從重處罰?！钡?38條非法拘禁罪第2款后段規(guī)定：“使用暴力致人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪處罰。”第292條聚眾斗毆罪第2款規(guī)定：“聚眾斗毆，致人重傷、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪處罰?！钡?33條非法組織賣血罪、強(qiáng)迫賣血罪第2款規(guī)定：“有前款行為，對他人造成傷害的，依照本法第二百三十四條的規(guī)定定罪處罰?！钡?89條關(guān)于聚眾打砸搶規(guī)定：“聚眾‘打砸搶’，致人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪處罰?！边@些規(guī)定是注意規(guī)定還是法律擬制在理論上有爭議。我們認(rèn)為屬于法律擬制，也就是說，即便行為人沒有傷害、殺人的故意，也應(yīng)以故意傷害罪、故意殺人罪論處。[24]
立法的本意顯然在于嚴(yán)懲上述犯罪，問題是，是否以故意傷害罪、故意殺人罪定罪，處刑就一定重？例如，第238條非法拘禁罪第2款規(guī)定，使用暴力致人傷殘、死亡的，以故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰，若僅導(dǎo)致輕傷，定故意傷害罪（輕傷），適用的法定刑是三年以下有期徒刑、拘役或者管制，而若評價為非法拘禁具有毆打情節(jié)的從重處罰，處刑可能更重。所以，我們的主張是，非法拘禁過程中使用暴力僅致人輕傷的，無須以故意傷害罪定罪處罰，評價為非法拘禁罪的從重情節(jié)即可。
又如，刑法第333條非法組織賣血罪、強(qiáng)迫賣血罪第2款規(guī)定，對他人造成傷害的，依照故意傷害罪定罪處罰。問題是，非法組織賣血罪的法定刑是五年以下有期徒刑，強(qiáng)迫賣血罪的法定刑是五年以上十年以下有期徒刑，造成輕傷的，若以故意傷害罪最重處三年有期徒刑，造成重傷的，以故意傷害罪處三年以上十年以下有期徒刑（不包括致人死亡和以特別殘忍手段致人嚴(yán)重殘疾的情形），處刑反而輕。因此我們認(rèn)為，僅造成輕傷的，無需以故意傷害罪定罪處罰，造成重傷的，也應(yīng)限定，在強(qiáng)迫賣血的情況下，處刑不低于五年有期徒刑。[25]
刑法分則有的條文僅籠統(tǒng)地規(guī)定“其他嚴(yán)重情節(jié)”、“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”，問題是致人重傷、死亡時，是作為想象競合犯處理合適，還是將致人重傷、死亡的結(jié)果評價為“其他嚴(yán)重情節(jié)”或者“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”妥當(dāng)？例如，刑法第267條搶奪罪條文規(guī)定，數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。問題是，搶奪行為致人重傷、死亡的，如何處理？2002年7月16日最高人民法院《關(guān)于審理搶奪刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條規(guī)定：“實施搶奪公私財物行為，構(gòu)成搶奪罪，同時造成被害人重傷、死亡等后果，構(gòu)成過失致人重傷罪、過失致人死亡罪等犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！蓖ㄕf教科書對司法解釋的立場持贊同態(tài)度。[26]可是，致人重傷時以搶奪罪的基本犯（處三年以下有期徒刑、拘役或者管制）與過失致人重傷罪（處三年以下有期徒刑或者拘役）的想象競合犯處理，最重處三年有期徒刑；相反，若將致人重傷的結(jié)果評價為“其他嚴(yán)重情節(jié)”，以搶奪罪加重情節(jié)處理，可判處三年以上十年以下有期徒刑。同樣，搶奪致人死亡的，若以搶奪罪的基本犯與過失致人死亡罪（處三年以上七年以下有期徒刑）的想象競合犯處理，最重處七年有期徒刑；相反，若將致人死亡的結(jié)果評價為“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”，以搶奪罪的加重情節(jié)處理，最重可判處無期徒刑。很顯然，司法解釋及通說忽略了罪刑相適應(yīng)原則，誤以為作為想象競合犯處理處刑就一定重。我們認(rèn)為，為了罪刑相適應(yīng)，應(yīng)當(dāng)將搶奪過程中的致人重傷評價為“其他嚴(yán)重情節(jié)”，將致人死亡評價為“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”。
四、是否數(shù)罪并罰應(yīng)考慮罪刑是否相適應(yīng)
刑法分則中有多個條文是關(guān)于數(shù)罪并罰的規(guī)定，構(gòu)成要件原理決定了，行為人實施了多個行為，符合多個犯罪構(gòu)成要件時，除刑法明文規(guī)定外（如強(qiáng)奸后迫使賣淫的僅定強(qiáng)迫賣淫罪），原則上就應(yīng)數(shù)罪并罰，所以數(shù)罪并罰的規(guī)定系注意規(guī)定，是可以刪除的規(guī)定。不僅如此，筆者認(rèn)為，數(shù)罪并罰的規(guī)定還旨在提醒司法人員不要遺漏罪行的評價，以做到有罪必罰、輕罪輕罰、重罪重罰，從而實現(xiàn)罪刑相適應(yīng)。質(zhì)言之，數(shù)罪并罰的宗旨也是為了實現(xiàn)罪刑相適應(yīng)。既如此，是否并罰并不是問題的實質(zhì)，若數(shù)罪并罰的結(jié)果反而導(dǎo)致罪刑不相適應(yīng)，就不應(yīng)并罰，只有若不并罰就不能做到罪刑相適應(yīng)時，才應(yīng)并罰。
例如，刑法第321條運送他人偷越國（邊）境罪第2款規(guī)定，在運送他人偷越國（邊）境中造成被運送人重傷、死亡的，或者以暴力、威脅方法抗拒檢查的，處七年以上有期徒刑，并處罰金。第3款規(guī)定，犯前兩款罪，對被運送人有殺害、傷害、強(qiáng)奸、拐賣等犯罪行為，或者對檢察人員有殺害、傷害等犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。從條款關(guān)系上理解，第2款中的造成被運送人重傷、死亡，是指過失致被運送人重傷、死亡，作為運送他人偷越國（邊）境罪的加重情節(jié)處七年以上有期徒刑；而第3款中的殺害、傷害顯然是指故意殺人、故意傷害。問題是，故意造成被運送人重傷或者故意傷害（包括輕傷和重傷）檢查人員的，是數(shù)罪并罰處罰重，還是評價為第2款“造成被運送人重傷”以及“以暴力、威脅方法抗拒檢查的”處刑重？若行為人沒有其他加重情節(jié)，則只能適用運送他人偷越國（邊）境的基本法定刑即五年以下有期徒刑、拘役或者管制，加上故意致人重傷的刑罰三年以上十年以下，數(shù)罪并罰的結(jié)果是三年以上十五年以下，而評價為后者，即僅以運送他人偷越國（邊）境罪一罪處罰，則至少應(yīng)判處七年有期徒刑。也就是說，數(shù)罪并罰后的處斷刑幅度是三年以上十五年以下有期徒刑，僅以一罪處罰的結(jié)果是七年以上有期徒刑。很顯然，不并罰更能做到罪刑相適應(yīng)。所以，不能認(rèn)為第2款中的“造成被運送人重傷”僅指過失致人重傷，而不包括故意致人重傷。
又如，刑法第238條非法拘禁罪后段規(guī)定“具有毆打、侮辱情節(jié)的，從重處罰”，若毆打致人傷害或者實施侮辱行為情節(jié)嚴(yán)重，是以非法拘禁罪一罪從重處罰，還是以非法拘禁與故意傷害罪、侮辱罪數(shù)罪并罰，就應(yīng)考慮是作為從重處罰情節(jié)處刑重，還是數(shù)罪并罰處刑重。從理論上講，若僅導(dǎo)致程度較輕的輕傷，或者雖然侮辱行為情節(jié)嚴(yán)重符合了侮辱罪的構(gòu)成要件，但即便認(rèn)定為侮辱罪也屬于情節(jié)較輕的侮辱罪時，就應(yīng)考慮將輕傷、侮辱行為作為非法拘禁罪的從重處罰情節(jié)考慮。
【作者簡介】
陳洪兵，南京師范大學(xué)法學(xué)院副教授。
【注釋】
[1]高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（第四版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2010年版，第31頁。另參見王作富主編：《刑法》（第四版），中國人民大學(xué)出版社2009年版，第23頁；陳興良主編：《刑法學(xué)》（第二版），復(fù)旦大學(xué)出版社2009年版，第15頁，等等。
[2]張明楷：《刑法學(xué)》（第三版），法律出版社2007年版，第62頁。
[3]參見[日]前田雅英：《刑法總論講義》，東京大學(xué)出版社2006年第4版，第36頁以下；張明楷：《犯罪構(gòu)成體系與構(gòu)成要件要素》，北京大學(xué)出版社2010年版，第52頁。
[4]《日本刑法典》（第2版），張明楷譯，法律出版社2006年版，第90頁。
[5]參見[日]西田典之：《刑法各論》（第四版補(bǔ)正版），弘文堂2009年版，第171頁；[日]大谷實：《刑法講義各論》（新版第2版），成文堂2007年版，第235頁，等等。
[6]參見[日]町野朔、丸山雅夫、山本輝之編集：《刑法（總論·各論）》，信山社2009年版，第252頁。
[7]國外刑法理論一般認(rèn)為，罪刑均衡包含在罪刑法定原則之中，故一般不在罪刑法定原則之外明文規(guī)定罪刑均衡原則。本文將罪刑相適應(yīng)、罪刑相當(dāng)、罪刑均衡在同一意義上使用，只是稱呼不同而已。
[8]參見陳興良：《規(guī)范刑法學(xué)（上冊）》（第二版），中國人民大學(xué)出版社2008年版，都275頁以下。
[9]理論上通常將法條競合與法規(guī)競合在同一意義上使用。
[10]張明楷：《刑法學(xué)》（第三版），法律出版社2007年版，第371頁。
[11]高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（第四版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2010年版，第608頁。
[12]張明楷：“犯罪之間的界限與競合”，載《中國法學(xué)》2008年第4期，第103頁。
[13]王作富主編：《刑法》（第四版），中國人民大學(xué)出版社2009年版， 第408頁。另參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（第四版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2010年版，第520頁；陳興良：《規(guī)范刑法學(xué)（下冊）》（第二版），中國人民大學(xué)出版社2008年版，第686頁；張明楷：《刑法學(xué)》（第三版），法律出版社2007年版，第648頁，等等。
[14]張明楷：《刑法學(xué)》（第三版），法律出版社2007年版，第739頁。
[15]張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第116頁。
[16]參見陳洪兵：“刑法分則中‘本法另有規(guī)定的依照規(guī)定’的另一種理解”，載《法學(xué)論壇》2010年第5期，第141頁以下。
[17]西班牙經(jīng)院哲學(xué)家弗朗西斯科·蘇亞雷斯語，轉(zhuǎn)引自[美]E.博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第337頁。
[18]張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，序說部分。
[19]張明楷：“傳銷犯罪的基本問題”，載《政治與法律》2009年第9期，第33頁。
[20]張明楷：“盜伐林木罪與盜竊罪的關(guān)系”，載《人民檢察》2009年第3期，第16頁。
[21]搶劫罪是針對個別財產(chǎn)的犯罪，即使支付了相應(yīng)對價，也是對方遭受了個別財產(chǎn)的損失。例如，強(qiáng)迫他人用準(zhǔn)備買醬油的十元錢理發(fā)（理發(fā)價格正好是十元），也侵害了他人的個別財產(chǎn)，可能構(gòu)成搶劫罪。
[22]最近有學(xué)者撰文指出，應(yīng)當(dāng)區(qū)分加重的犯罪構(gòu)成與量刑規(guī)則，搶劫致人重傷、死亡屬于加重的犯罪構(gòu)成，出于重傷、殺人的故意因為意志以外的原因未能致人重傷、死亡，應(yīng)當(dāng)適用搶劫致人重傷、死亡的法定刑，同時適用刑法總則關(guān)于未遂犯的處罰規(guī)定。參見張明楷：“加重構(gòu)成與良性規(guī)則的區(qū)分”，載《清華法學(xué)》2011年第1期，第15頁。
[23]參見陳洪兵：“搶劫殺人的應(yīng)定故意殺人罪”，載《法律適用》2007年第8期，第93-94頁。
[24]張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第262頁以下。
[25]參見張明楷：《刑法學(xué)》（第三版），法律出版社2007年版，第810頁。
[26]參見陳興良：《規(guī)范刑法學(xué)（下冊）》（第二版），中國人民大學(xué)出版社2008年版，第780頁；王作富主編：《刑法》（第四版），中國人民大學(xué)出版社2009年版，第455頁，等等。
|
