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【摘要】抽象危險(xiǎn)犯在我國(guó)刑法理論中一直沒(méi)有準(zhǔn)確的定位，主要原因是與我國(guó)傳統(tǒng)刑法理論中的行為犯無(wú)法區(qū)分，許多學(xué)者對(duì)其進(jìn)行研究分析，已經(jīng)取得了一些成果，但總體來(lái)說(shuō)仍然有所不足，本文嘗試從外部途徑，即立法者的立法價(jià)值取向去分析兩種犯罪類型，以求找尋之界限。 【關(guān)鍵詞】抽象危險(xiǎn)犯 行為犯 抽象危險(xiǎn) 立法價(jià)值 抽象危險(xiǎn)犯的設(shè)置作為風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)的重要手段一直都是刑法學(xué)界研究的熱點(diǎn)。抽象危險(xiǎn)犯這一概念長(zhǎng)期以來(lái)在我國(guó)刑法學(xué)界頗受爭(zhēng)議。其中重要一點(diǎn)是抽象危險(xiǎn)犯與我國(guó)傳統(tǒng)刑法理論中的行為犯無(wú)法區(qū)分。 一、我國(guó)研究的抽象危險(xiǎn)犯概念的來(lái)源 我國(guó)傳統(tǒng)刑法學(xué)理論中并沒(méi)有抽象危險(xiǎn)犯這一概念。我國(guó)研究的抽象危險(xiǎn)犯概念主要是德、日刑法理論中的法益侵害論衍生而來(lái)的。德、日刑法理論中通常將犯罪分為實(shí)質(zhì)犯和形式犯。實(shí)質(zhì)犯是建立在法益侵害的基礎(chǔ)之上的，犯罪即是對(duì)法益造成侵害或者發(fā)生侵害的可能。但是有一部分學(xué)者認(rèn)為，對(duì)于犯罪來(lái)說(shuō)，法益侵害的結(jié)果固然很重要，但是也存在一部分連侵害法益的最抽象危險(xiǎn)都不需要的犯罪，例如日本《道路交通法》95條，未攜帶駕駛證駕駛汽車(chē)也屬于犯罪。也就是說(shuō)刑法中規(guī)定的犯罪不僅要包含侵害法益或?qū)Ψㄒ嬖斐赏{的實(shí)質(zhì)犯，也要包含不需要造成任何侵害的形式犯 。在實(shí)質(zhì)犯上，根據(jù)行為對(duì)法益的侵害時(shí)實(shí)害還是造成對(duì)法益的威脅這一標(biāo)準(zhǔn)，分為實(shí)害犯和危險(xiǎn)犯。實(shí)害犯需要造成物理上的有形的損害才能成立犯罪既遂。危險(xiǎn)犯只需產(chǎn)生對(duì)法益的威脅即可成立。對(duì)于危險(xiǎn)犯，根據(jù)行為對(duì)法益造成的危險(xiǎn)時(shí)否要現(xiàn)實(shí)發(fā)生，可將危險(xiǎn)犯繼續(xù)劃分為具體危險(xiǎn)犯和抽象危險(xiǎn)犯。雖然對(duì)于這種劃分方式還存在爭(zhēng)議，但是通說(shuō)還是承認(rèn)這種劃分方式的。隨著法益侵害理論在我國(guó)刑法學(xué)界盛行，抽象危險(xiǎn)犯這一概念自然而然的被引入其中。 二、我國(guó)刑法學(xué)界對(duì)行為犯與抽象危險(xiǎn)犯區(qū)分的爭(zhēng)論 行為犯，指以法定犯罪行為的完成作為既遂標(biāo)志的犯罪。]這類犯罪并不需以犯罪產(chǎn)生物質(zhì)性的或者有形的犯罪結(jié)果來(lái)作為犯罪成立的構(gòu)成要件。抽象危險(xiǎn)犯，指只要行為人實(shí)施了刑法分則條文所規(guī)定的某種具體犯方面的構(gòu)成要件的行為，就具有產(chǎn)生某種后果的危險(xiǎn)，而不需要結(jié)合具體的案件分析判斷的犯罪。 我國(guó)學(xué)界有學(xué)者反對(duì)抽象危險(xiǎn)犯概念，認(rèn)為所謂的抽象危險(xiǎn)犯與我國(guó)傳統(tǒng)刑法理論中的行為犯無(wú)法區(qū)分。（1）從犯罪成立的構(gòu)成要件上看，兩者都不以實(shí)質(zhì)的危害結(jié)果或者可能產(chǎn)生的危險(xiǎn)作為犯罪成立的構(gòu)成要件。（2）從犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)上看，兩者的法律條文通常沒(méi)有把犯罪目的是否實(shí)現(xiàn)作為犯罪既遂與未遂的標(biāo)志。兩者并無(wú)本質(zhì)性的區(qū)別，大可不必再引進(jìn)相同的概念。我國(guó)刑法學(xué)教材也有“本罪是行為犯或者說(shuō)是抽象危險(xiǎn)犯”的表述。 另外，也有學(xué)者認(rèn)為抽象危險(xiǎn)犯與行為犯存在的區(qū)別，并試圖劃出兩者的界限：（1）抽象危險(xiǎn)犯其著眼點(diǎn)在于對(duì)抽象危險(xiǎn)結(jié)果的闡釋，而行為犯不同，其核心在于有無(wú)結(jié)果之發(fā)生，作為抽象結(jié)果的有無(wú)才是兩者的區(qū)別的關(guān)鍵。 ?。?）從形式上而言，行為犯是與結(jié)果犯相對(duì)應(yīng)的概念，但是抽象危險(xiǎn)犯既可以表現(xiàn)為行為犯也可以表現(xiàn)為結(jié)果犯。這里的結(jié)果指衡量、推導(dǎo)法益危險(xiǎn)有無(wú)的一個(gè)載體。（3）以兩者是否可以以“反證”出罪為區(qū)分界限。有學(xué)者就認(rèn)為，抽象危險(xiǎn)犯的“危險(xiǎn)”時(shí)立法推定的，但在司法中可以使用“反證”，即證明自己的行為在當(dāng)時(shí)情形之下無(wú)危險(xiǎn)，只是這種反證義務(wù)不是法官也不是檢察官而是被告。但是行為犯不允許“反證”。 三、對(duì)以上爭(zhēng)論的評(píng)述及觀點(diǎn) 綜合以上觀點(diǎn)。首先，筆者認(rèn)同在犯罪成立和既遂標(biāo)準(zhǔn)上兩者似乎很難找到區(qū)別。造成該相似度的原因是兩者的立法動(dòng)機(jī)都是相同的，即在法益或者說(shuō)客體還未被實(shí)際侵害之前，刑法提前介入保護(hù)法益免受實(shí)際侵害。這也體現(xiàn)了刑法的預(yù)防機(jī)能。其次，有學(xué)者認(rèn)為抽象危險(xiǎn)犯與行為犯區(qū)分的核心是有無(wú)抽象結(jié)果之發(fā)生。筆者認(rèn)為，不能簡(jiǎn)單的說(shuō)行為犯不產(chǎn)生“結(jié)果”并且在很大程度上行為犯的“結(jié)果”也是抽象的。不管是抽象危險(xiǎn)犯或者是行為犯，刑法要規(guī)制它，必定是該行為引起了對(duì)法益（客體）侵害的危險(xiǎn)。不管是法益侵害理論還是社會(huì)危害性理論都要求成立犯罪必須至少有對(duì)刑法所保護(hù)利益造成威脅，只是這種威脅在不同的時(shí)間、空間所表現(xiàn)的形式不同，所以才有了不同犯罪類型的劃分。第三，雖然我國(guó)傳統(tǒng)理論把行為犯與結(jié)果犯作為一組相對(duì)應(yīng)的概念。但是在我國(guó)刑法語(yǔ)境中，抽象危險(xiǎn)犯不能表現(xiàn)為結(jié)果犯。我國(guó)傳統(tǒng)刑法理論中對(duì)于結(jié)果犯的界定必須要產(chǎn)生有形的，物質(zhì)上的結(jié)果。雖然，在刑法理論中有將危害結(jié)果理解為廣義之結(jié)果，即有形的、物質(zhì)上的結(jié)果與危險(xiǎn)兩類。但是如果以這個(gè)角度來(lái)界定危害結(jié)果，所有的犯罪都可以歸類于結(jié)果犯，也就沒(méi)必要再進(jìn)行其他犯罪類型劃分了，所以這樣籠統(tǒng)的理解顯然是不可行的。第四，有學(xué)者提出以是否可以“反證”來(lái)區(qū)分。這實(shí)質(zhì)上是一種“有罪推定”，根本違背了我國(guó)的訴訟精神，該區(qū)分不可行。 筆者認(rèn)為可以以嘗試以立法者的立法價(jià)值角度來(lái)試析兩者的界限。立法者對(duì)于抽象危險(xiǎn)犯和行為犯這兩種犯罪類型的設(shè)置，其背后體現(xiàn)出的價(jià)值取向是不同的。具言之，抽象危險(xiǎn)犯是立法者著眼于防止危險(xiǎn)行為演化成危害結(jié)果。而行為犯僅僅是為了處罰刑法上規(guī)定為犯罪的行為，其是否有高蓋然性演化成危害結(jié)果，不是立法者關(guān)注的重點(diǎn)。如果某一行為本身有危險(xiǎn)性，尚未造成嚴(yán)重的危害結(jié)果，但是任憑它發(fā)展下去，將會(huì)有高蓋然性對(duì)公共安全造成嚴(yán)重的侵害，并且這種危險(xiǎn)所產(chǎn)生的不安感是能被一般民眾所感知到的，例如醉酒駕駛、生產(chǎn)、銷售有毒有害食品等。立法者為了消除民眾的不安感而提前預(yù)防，將該行為規(guī)定為犯罪，即為抽象危險(xiǎn)犯。而行為犯僅僅是立法者認(rèn)為某一行為違反了刑法規(guī)定而將之評(píng)價(jià)為犯罪，立法者要規(guī)制的僅僅是這個(gè)行為，這種行為大多妨礙了國(guó)家機(jī)關(guān)的管理，并不像抽象危險(xiǎn)犯會(huì)導(dǎo)致公共危險(xiǎn)，例如偷越國(guó)邊境行為。所以，以立法者的立法價(jià)值取向角度來(lái)區(qū)分兩種犯罪類型，不失為一種方法。 參考文獻(xiàn)： [1]黎宏著.日本刑法精義，北京：法制出版社，2008，82. [2]高銘暄，馬克昌著.刑法學(xué)，北京：北京大學(xué)出版社 高等教育出版社，2011. [3]馬克昌著.犯罪通論，武漢：武漢大學(xué)出版社，1991. [4]高銘暄，馬克昌著.刑法學(xué)，北京：北京大學(xué)出版社 高等教育出版社，2011. [5]江嵐，趙燦.“抽象危險(xiǎn)犯與行為犯之界限―以“抽象危險(xiǎn)犯”的認(rèn)定為路徑”載，湖北大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2012，2. [6]高巍.“抽象危險(xiǎn)犯的概念及正當(dāng)性基礎(chǔ)”載，法律科學(xué)，2007，1. [7]鮮鐵可著.新刑法中的危險(xiǎn)犯，北京：中國(guó)檢察出版社，1998. |
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來(lái)自： 仇寶廷圖書(shū)館 > 《抽象危險(xiǎn)犯》
