1、保理

資金流里涉及到一個(gè)非?；镜膯栴}，就是銀行有保理這個(gè)產(chǎn)品，其實(shí)在民法的本質(zhì)上是賬款和債權(quán)的轉(zhuǎn)讓。很多業(yè)務(wù)人員搞不懂保理要不要通知原來的債務(wù)人。比如銀行和企業(yè)發(fā)生法律關(guān)系，次債務(wù)人要不要通知？其實(shí)這個(gè)問題在法律上面并不是一個(gè)有爭議的問題，是銀行業(yè)務(wù)人員不明白通知或不通知對于債的轉(zhuǎn)讓效力以及對第三人的效力，還有對次債務(wù)人的效力到底有什么差別，所以在業(yè)務(wù)的實(shí)踐當(dāng)中出現(xiàn)了很多的問題。其實(shí)這個(gè)問題是非常簡單：

第一，債的轉(zhuǎn)讓，即便原來原始的債權(quán)合同里有不得轉(zhuǎn)讓的條款也不影響向第三人轉(zhuǎn)讓，因?yàn)榧s定不可以轉(zhuǎn)讓的效力只可以約束雙方，不能對抗第三人，這個(gè)觀點(diǎn)銀行是蠻喜歡的。因?yàn)殂y行確實(shí)審查不過來那么多東西，對銀行審查的義務(wù)要求太高了。

第二，要不要通知第三人？如果銀行通知第三人，債務(wù)人就必須把錢付到銀行，如果沒有付過來，他就應(yīng)該再次清償。如果說他還是付到了原來債權(quán)人那里，原債權(quán)人就因?yàn)楫a(chǎn)生不當(dāng)?shù)美?，必須把錢要還給他。對于銀行來講，銀行通知次債務(wù)人，他就必須給我，在商業(yè)銀行的金融產(chǎn)品體系里，把通知次債務(wù)人的叫做明保理，如果不通知次債務(wù)人就叫做暗保理。當(dāng)然暗保理的風(fēng)險(xiǎn)比明保理的風(fēng)險(xiǎn)要高，銀行所看的主體，評審邏輯也因此而完全不同，就是明保理和暗保理的差別。

保理還有一種分類叫做可追的保理和不可追的保理?？勺返谋＠砭褪钦f企業(yè)把債權(quán)轉(zhuǎn)讓給銀行之后，無論銀行做的是明的還是暗的，如果到期沒有收回來這么多錢，我還可以向融資企業(yè)追回來。那就是說從債的轉(zhuǎn)讓關(guān)系來講，轉(zhuǎn)給銀行后其實(shí)還附有一種承諾，實(shí)際上這些賬款是值這么多錢的。如果現(xiàn)實(shí)當(dāng)中收不到這么多錢你要把差額補(bǔ)回來的，這就是一個(gè)商務(wù)語言。

對于不可追的保理來說，就是轉(zhuǎn)給銀行之后，銀行就不再向你追了，這種情況取決于銀行評審，因?yàn)槟戕D(zhuǎn)給銀行的時(shí)候本來是打了折的。

實(shí)際上在銀行里面做這種單筆的保理也是很少的。因?yàn)樽霰＠淼囊缶拖褡銎睋?jù)一樣，要審查貿(mào)易背景，確認(rèn)貿(mào)易和應(yīng)收賬款的真實(shí)性之后，銀行再給你提供融資，最標(biāo)準(zhǔn)的保理是這樣的。但是這樣去做成本太高，要審查的量也太大了。所以現(xiàn)在這幾年市場上國外在描述的就說反向保理，什么叫反向保理呢？意思不是應(yīng)收賬款融資，而是應(yīng)付賬款再融合，也就是核心企業(yè)在幫你融資。

從法律上聽起來簡直是莫名其妙。債務(wù)為什么能融資呢？他的好處在于什么呢？如果在一條供應(yīng)鏈上面，個(gè)體跟銀行去單獨(dú)議價(jià)的議價(jià)能力很低，而且金融資源消耗很大，每個(gè)人重復(fù)的做這些工作，他談的折扣點(diǎn)也可能非常非常低。但是通過反向保理，有一個(gè)大哥出頭，這些人的賬核心企業(yè)都是認(rèn)的，只需要跟核心企業(yè)來做就好了，銀行就形成了一種批量的授信。銀行不需要調(diào)查每個(gè)人的資信能力，只需要確保賬款是真實(shí)的，且每一個(gè)賬款都是指向核心企業(yè)付款的，到期回收賬款的安全性就有了保障，這就是反向保理它的優(yōu)越性，銀行去談判的對象就是核心企業(yè)，核心企業(yè)經(jīng)過談判之后可以授予給多少的額度，銀行給這些供應(yīng)商或者是經(jīng)銷商給多少額度，到時(shí)候只要確認(rèn)這個(gè)確實(shí)是核心企業(yè)的經(jīng)銷商，就可以直接融資了。

2、應(yīng)收賬款的質(zhì)押

還有一種業(yè)務(wù)品種也是銀行也是吃了大虧的，就是應(yīng)收賬款的質(zhì)押。同樣是應(yīng)收賬款，可以去做保理融資也可以去做質(zhì)押融資，在銀行往往是兩個(gè)部門在做這種業(yè)務(wù)，在銀行內(nèi)部可能有人拿這筆賬款做保理，有人又去做質(zhì)押，內(nèi)部可能都有沖突。

保理和應(yīng)收賬款質(zhì)押在監(jiān)管的要求上也是不同的，應(yīng)收賬款的質(zhì)押在監(jiān)管上沒有特別的要求，就是和流動(dòng)資金貸款一個(gè)要求。而保理是有要求的，要求銀行必須要審查確實(shí)是有貿(mào)易背景，要有發(fā)票，要有交貨單這些東西來證明這個(gè)貿(mào)易關(guān)系是存在的。所以保理在操作中應(yīng)該是會(huì)更實(shí)一點(diǎn)，當(dāng)然應(yīng)收賬款也可以根據(jù)銀行內(nèi)部管理需要把它變得更實(shí)。但是應(yīng)收賬款有個(gè)重要的問題，它是以登記為生效要件的，銀行坐在辦公室里面就可以接入應(yīng)收賬款登記系統(tǒng)，然后這個(gè)系統(tǒng)就可以把這個(gè)作為登記。

貨物會(huì)不斷的變動(dòng)，意味著物流和資金流它是相互不斷的轉(zhuǎn)換的，企業(yè)交了貨就意味著有了應(yīng)收賬款。一般來說，一交貨，就會(huì)產(chǎn)生賬款，收到錢后又再去買貨，循環(huán)往復(fù)，就產(chǎn)生轉(zhuǎn)換的問題。未來的應(yīng)收賬款也是可以作為質(zhì)押的。什么叫做未來的應(yīng)收賬款呢？保理針對的一定是那種現(xiàn)實(shí)的，會(huì)計(jì)上的應(yīng)收賬款，也就是交貨方或者是服務(wù)方已經(jīng)履行了交貨的義務(wù)，但還沒有收到錢。未來的應(yīng)收賬款在法律上來講只要簽訂了合同就有應(yīng)收賬款了，權(quán)利包括收取貨款的權(quán)利。所以實(shí)踐當(dāng)中延伸出來了一種業(yè)務(wù)，企業(yè)拿著年度的采購合同做質(zhì)押。

譬如說某電視臺(tái)和廣告承包商之間有一個(gè)年度采購合同，簽訂了合同后對于電視臺(tái)來講就有一個(gè)應(yīng)收賬款。電視臺(tái)在這個(gè)應(yīng)收賬款下融資義務(wù)狀態(tài)履行得如何，會(huì)嚴(yán)重的影響到應(yīng)收賬款債權(quán)本身的評估。法律上是沒問題，把它歸結(jié)為一點(diǎn)就是應(yīng)收賬款的價(jià)值問題。但是在操作中影響到評價(jià)這個(gè)價(jià)值的維度可就多了，比如履約不及時(shí)、貨物的質(zhì)量達(dá)不到合同的標(biāo)準(zhǔn)，或者數(shù)量短缺等，種種原因都會(huì)產(chǎn)生很多的抗辯，合同法下抗辯的權(quán)利。

還可能產(chǎn)生抵銷權(quán)，就是保理項(xiàng)下最基礎(chǔ)、真實(shí)的貿(mào)易都會(huì)出現(xiàn)這種問題。就是今天是貨物下面是欠我的，但是在別的貿(mào)易下面又欠別人的，互相我要求形式抵銷，這些都會(huì)損害到融資人也就是賬款質(zhì)權(quán)人或者是賬款受讓人的利益。銀行往往會(huì)要求融資人做出一些棄權(quán)承諾，但是次債務(wù)人未必會(huì)確認(rèn)，特別是它如果是個(gè)強(qiáng)勢一點(diǎn)的企業(yè)的話就更不會(huì)去確認(rèn)。所以這就是剛才說到的反向保理存在的空間，因?yàn)榇蝹鶆?wù)人就是那個(gè)核心企業(yè)本身，核心企業(yè)說了你放棄這些抗辯那就好辦了。可是反向保理的可談判空間對銀行來講是有限的，核心企業(yè)的數(shù)量不是那么多。

應(yīng)收賬款在質(zhì)押的過程中就會(huì)出現(xiàn)了這樣的問題，如果企業(yè)拿一年供貨合同這樣的應(yīng)收賬款做質(zhì)押，銀行就會(huì)發(fā)現(xiàn)這個(gè)合同和那個(gè)合同之間對應(yīng)的都是一批賬款，可能會(huì)質(zhì)押兩次。這種以年度應(yīng)收賬款融資合同，過一段時(shí)間它取消了，雙方協(xié)商一致取消了應(yīng)收賬款就不存在了，這種破壞應(yīng)收賬款的情形實(shí)際上是比比皆是的。

對于應(yīng)收賬款，我們曾做了一個(gè)訴訟案件的檢索，在以應(yīng)收賬款這種方式來融資的敗訴的案例，因?yàn)橘~款的不存在、賬款的真實(shí)性、賬款下面有抗辯權(quán)或者是說賬款的金額發(fā)生了變動(dòng)，這些原因?qū)е沦|(zhì)權(quán)或者是保理受到損失的影響都非常大。

譬如上海有個(gè)金融典型案例，案例里的超市是核心企業(yè)，有一家銀行它給超市的供應(yīng)商企業(yè)提供了融資，銀行發(fā)了通知給超市，告訴它供應(yīng)商企業(yè)正在我們行里做保理業(yè)務(wù)，也不需要回復(fù)確認(rèn)，通知就夠了。然后這家銀行就給供應(yīng)商辦了保理融資。后來供應(yīng)商有其他的債權(quán)人跑到法院要求保全供應(yīng)商在超市的應(yīng)付賬款，法院保全了。融資銀行就說那個(gè)賬款是我的擔(dān)保品，法院不能夠保全，要求他解除保全措施，后來這個(gè)案例成為一個(gè)經(jīng)典案例，因?yàn)殂y行并沒有合格的通知超市這個(gè)債權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)讓，銀行只是說你在做保理業(yè)務(wù)，并不能表明是通知這個(gè)轉(zhuǎn)讓了。所以這個(gè)賬款的權(quán)屬仍然是屬于供應(yīng)商的，既然權(quán)屬是歸供應(yīng)商的，那么他的債權(quán)人就有權(quán)利對他所有的財(cái)產(chǎn)采取保全措施。

銀行主張現(xiàn)在通知轉(zhuǎn)讓，法院認(rèn)為銀行現(xiàn)在的通知已經(jīng)是在賬款被保全的情況下，不具有轉(zhuǎn)讓的可能，原來的就沒有轉(zhuǎn)讓?，F(xiàn)在它已經(jīng)被保全了，不能再轉(zhuǎn)讓了，這個(gè)時(shí)候銀行通知已經(jīng)不能構(gòu)成債權(quán)轉(zhuǎn)讓。所以銀行的保理就出風(fēng)險(xiǎn)了。而這個(gè)案例給我們一個(gè)很大的啟發(fā)和教訓(xùn)。按理來講銀行做這個(gè)事情也應(yīng)該是非常專業(yè)的，但是就是因?yàn)榇朕o差異沒有被認(rèn)定轉(zhuǎn)讓通知，債的轉(zhuǎn)讓對次債務(wù)人不發(fā)生效力。這個(gè)是我們在業(yè)務(wù)當(dāng)中經(jīng)常出現(xiàn)的一個(gè)問題。

還有經(jīng)常出現(xiàn)的問題就是這可能是理論上討論的一個(gè)問題，就是如果我是做質(zhì)押呢，我的質(zhì)權(quán)人有權(quán)利要求次財(cái)務(wù)人做什么？有沒有權(quán)力去要求直接對我清償？能不能產(chǎn)生這個(gè)權(quán)利？這好像在判決里面的爭議非常大。比如，債務(wù)企業(yè)本身名下已經(jīng)沒有什么資產(chǎn)了，保全得差不多了，銀行發(fā)現(xiàn)它有一筆應(yīng)收賬款，而債務(wù)人是一家房地產(chǎn)企業(yè)，銀行把這個(gè)應(yīng)收賬款來做了質(zhì)押。問題是說銀行擁有了對應(yīng)收賬款質(zhì)權(quán)之后，我能不能去凍結(jié)或者能不能去保全次債務(wù)人企業(yè)？這個(gè)是個(gè)爭議很大的問題。

有觀點(diǎn)說到底，應(yīng)收賬款質(zhì)押是一個(gè)物權(quán)，這就跟次債務(wù)人拿了一個(gè)房子做抵押是一樣的，只能去保全物的本身，不能保全他所有的財(cái)產(chǎn)，跟第三人做抵押是一樣的。只能去保全那個(gè)物，它是一個(gè)物押，它不是保證。那你不應(yīng)該去把它所有的財(cái)產(chǎn)都查封。

但也有觀點(diǎn)說，次債務(wù)人還不上錢的話，不是要以他所有的財(cái)產(chǎn)來履行清償責(zé)任嗎？如果出于這個(gè)邏輯的話那不還錢，下一步也還是一樣把所有的財(cái)產(chǎn)都查封上去，只不過要分兩步走而已，為什么不能一步到位？在法律上面沒有解釋清楚到底應(yīng)收賬款的質(zhì)權(quán)人對次債務(wù)人到底擁有何等權(quán)利。判決里面也是千差萬別，有人說你應(yīng)該付款付到銀行里來，就直接付到質(zhì)權(quán)人這里，也有判決不明確寫。我們銀行打官司的時(shí)候最希望在判決書上說清楚如何執(zhí)行，有義務(wù)付到質(zhì)權(quán)人的賬戶里來，不這么寫的話，只是確認(rèn)我的質(zhì)權(quán)成立，沒法去執(zhí)行這個(gè)次債務(wù)人。

3、保理與應(yīng)收賬款質(zhì)押之間的沖突

保理它本質(zhì)上是債的轉(zhuǎn)讓，那么它實(shí)際上是主要是合同法來調(diào)整的。那么應(yīng)收賬款的質(zhì)押它主要是通過物權(quán)法來調(diào)整的，因?yàn)樗鼊?chuàng)設(shè)了一種物權(quán)，那么兩者之間是會(huì)發(fā)生沖突的。因?yàn)閭霓D(zhuǎn)讓并不需要登記也不需要公示，只有融資人和銀行之間知道，甚至都不用告訴次債務(wù)人。

如果辦了保理以后因?yàn)檗k賬款的質(zhì)押的業(yè)務(wù)條件比較松，拿了那個(gè)合同去辦了質(zhì)押怎么辦？質(zhì)押那邊又登記了，應(yīng)收賬款既做了保理又做了質(zhì)押應(yīng)該怎么辦呢？這個(gè)問題至少到現(xiàn)在來講是沒有答案的。保理和質(zhì)押之間的組合可以有多少種？做了保理再去做保理，做了質(zhì)押再去做質(zhì)押，做了保理再做質(zhì)押，做了質(zhì)押再去做保理。至少有這么四種，其實(shí)還有涉及到最高額的問題，最高額擔(dān)保融資會(huì)讓前面說的這四種情形更加的復(fù)雜。

它主要涉及一個(gè)無權(quán)處分的問題。對于這個(gè)應(yīng)收賬款這個(gè)保理轉(zhuǎn)讓來講，如果說我已經(jīng)通知了債務(wù)人，再拿它去做質(zhì)押那就應(yīng)該是無權(quán)處分的問題。但是質(zhì)押又涉及到一個(gè)問題，因?yàn)樗菬o權(quán)，無權(quán)就有善意取得的問題，那怎么辦？那是不是善意取得又優(yōu)先了？是不是質(zhì)押永遠(yuǎn)比保理優(yōu)先？這是銀行一個(gè)絕大的困惑。債的轉(zhuǎn)讓是沒有善意取得的，這就非常麻煩。實(shí)務(wù)之中存在著這樣一個(gè)現(xiàn)實(shí)性的解決方案：就是要求做保理的人也去登記，當(dāng)然登記傾向于也是去應(yīng)收賬款這個(gè)平臺(tái)去做登記，那這樣的話就好比了，你的登記和登記之間先后順序。

銀行業(yè)現(xiàn)在介入供應(yīng)鏈金融主要喜歡做應(yīng)收賬款。因?yàn)橹饕菍弳螕?jù)而不是去看貨本身，不需要冒著大雨爬著高塔去做監(jiān)控。而且在應(yīng)收賬款的設(shè)計(jì)里可以有一些法律的設(shè)計(jì)來轉(zhuǎn)移合同的這些責(zé)任，通過違約設(shè)計(jì)可以轉(zhuǎn)移一些責(zé)任，不會(huì)沒得清償。

■ 整理 | 萬聯(lián)供應(yīng)鏈金融學(xué)院

■ 來源  | 北京大學(xué)法學(xué)院 北京大學(xué)金融法研究中心

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