關于盜竊、搶奪、敲詐勒索刑事案件的司法解釋均規(guī)定，曾因同種或類似違法犯罪(例如與搶奪類似的有搶劫、聚眾哄搶)受過刑事處罰或一年內受過行政處罰的，其入刑(非法占有財產的)數(shù)額比一般情況減半。而現(xiàn)行刑法也規(guī)定，多次盜竊、搶奪、敲詐勒索的，不論數(shù)額直接入刑(關于盜竊與敲詐勒索的司法解釋己明確，“多次”是指“兩年內三次以上”)。

       上述法律、司法解釋的規(guī)定，在司法實踐中帶來以下兩方面問題：一是多次實施同種違法行為，但之前的一次或兩次行為己受過行政處罰的，是否應追究刑事責任？二是如果因前一違法犯罪行為而受到的處罰尚未執(zhí)行或正在執(zhí)行過程(例如正在緩刑考驗期內)，又實施同種或類似違法行為，對其追刑刑事責任的數(shù)額標準是否需要減半？

       要正確回答上述問題，首先必須弄清楚法律、司法解釋作出前述規(guī)定的法理依據(jù)。從刑法理論上看，法律、司法解釋之所以作出上述規(guī)定，其實是主觀主義刑法(行為人刑法)理論在立法或司法解釋活動中的體現(xiàn)。

       主觀主義刑法，張大師明楷稱為刑法理論的“新派”，其基本觀點之一為“刑事責任的基礎是犯罪人的危害性格即反復實施犯罪的危險性(主觀性主義)。只有消除了犯罪人的危害性格，避免其再次犯罪，才有利于實現(xiàn)社會防衛(wèi)。在此意義上，犯罪人的危險性格是科刑的依據(jù)，外部行為沒有任何意義。但由于現(xiàn)代科學研究結果表明，只有當犯罪人的內部危險性表現(xiàn)為外部行為時，才能認識其內部的危害性格，即只有借助于外部行為才能發(fā)現(xiàn)行為人的危害性格，在此意義上，又不得不將外部行為作為犯罪的成立條件(征表說)”(見張明楷《刑法學》第五版第6至7頁，法律出版社2016年)。

       目前我國及世界各國刑法都以客觀主義刑法(行為行法)理論為制訂的理論依據(jù)。對此，張大師指出：“事實上，各國刑法基本上都是行為刑法，只有少數(shù)國家的個別刑法條文可能表現(xiàn)為行為人刑法”(見前書第19頁)。

        對相關理論進行摡括，顯然應該認為，在犯罪論上，主觀主義刑法(行為人刑法)關注的焦點是人身危險性(犯罪可能性)，而客觀主義刑法(行為刑法)關注的焦點為社會危害性(法益侵犯性)，人身危險性（再犯可能性）則僅是量刑時需要考慮的因素。正如張大師所指出的“當某種行為對法益的侵害性己經達到了值得科處刑罰的程度時，就需要將其規(guī)定為犯罪；反之，就需要將其非犯罪化”，“刑罰的輕重既取決于罪行的輕重，也取決于預防的必要性大小，故重罪也可能被輕判”(均見前書第55頁)。

       為什么說，有前科而降低入罪條件，或達到“多次”標準直接入刑的規(guī)定，是主觀主義刑法理論的體現(xiàn)呢？其實這是顯而易見的。就前科情況而言，有盜竊刑事犯罪前科者與無前科者實施同樣的行為，例如盜竊數(shù)額均為1000元，而且其他情況也相同(例如都不是在災害期間，被害人都不是老弱病殘等特殊群體，行為針對的對象都不是搶險救災等特定款物)，那么二者的社會危害程度其實完全一樣。但是，假如當?shù)乇I竊數(shù)額較大的標準為2000元，則有前科者將被追究刑事責任而無前科者則不會被追究。顯然，使用以社會危害性作為犯罪概念核心要素的客觀主義刑法理論，對此是無法作出合理解釋的。只有運用主觀主義刑事理論才能解釋。即，行為人在承受刑罰之后仍然實施同種或類似違法行為，說明該人的人身危險性較一般人為大，因此，需要通過降低入刑條件，在行為社會危害程度未達一般人入罪標準的情況下仍然可以使其（再次）承受刑罰制裁，從而達到特殊預防目的。對于多次實施同類違法行為者直接追究刑事責任也是如此。比如某人兩年內分別盜竊三次，一次盜竊200元，一次盜竊300元，一次盜竊250元，合計750元，而另一人盜竊一次，價值1800元，同樣，如果二者盜竊的時間、被害人、對象等均相同，則盜竊一次者的社會危害程度顯然大于盜竊三次者。那么可否因為盜竊三次者對公眾的安全感造成的不利影響較大而認為其危害程度增大呢？考慮到盜竊在我國屬于高發(fā)的、常見的違法犯罪行為（其實世界各國均如此），而在破案前被害人并不會知道某三起盜竊案均為一人所為，故在眾多盜竊案中增加兩起，其實對公眾的安全感影響甚微。綜合比較下來，還是應當認為一次盜竊1800元的社會危害程度明顯大于三次盜竊而總額僅750元者。同樣，若當?shù)乇I竊數(shù)額較大的標準為2000元，則社會危害性大的行為不會被追究刑事責任，社會危害性較小的三次盜竊行為卻會被追究刑事責任，這也只能用主觀主義刑法理論來解釋：盜竊三次者，明顯人身危險性（再犯可能性）較大，故有必要對其施以刑罰，才能消除其危險性格，實現(xiàn)社會防衛(wèi)的目的。因此，這三個刑法條文及三個司法解釋條文，就是目前我國現(xiàn)行刑法中的行為人刑法。

       從上述分析出發(fā)，本文第二段談到的兩個問題將迎刃而解。

       一是對于多次實施同種違法行為，但之前的一次或兩次行為己受過行政處罰的情況。在受過行政處罰的情況下，還要繼續(xù)實施同種違法行為，說明其人身危險性（再犯可能性）大于，至少是不小于未受行政處罰而再次違法者。故只要符合“兩年內實施三次以上”這個標準，對行為人理當依法追究刑事責任。有人認為此種情況下追究刑事責任，對于前兩次行為進行了重復評價。但是，因為主觀主義刑法理論并不將實施了有社會危害性行為這一事實本身作為追究刑事責任的事實依據(jù)，而是將行為人的危險性格作為追究刑事責任的事實依據(jù)），故在此種情況下追究刑事責任不存在對前一次或兩次違法行為進行重復評價的問題，而是因為前一次或兩次違法行為受到行政處罰的事實，表明行為人的人身危險性更大，故更應當追究刑事責任。

       二是因前一違法犯罪行為而受到的處罰尚未執(zhí)行或正在執(zhí)行過程(例如正在緩刑考驗期內)，又實施同種或類似違法行為，是否降低入刑條件的問題。顯然，既然處罰尚未執(zhí)行或者未執(zhí)行完畢，就不能認為：行為人的危險性格理當因為受到刑罰或行政制裁而消除，相應地也不能認為，此時如果行為人的危險性格未能消除則說明人身危險性大于一般人。或者說，既然行為人是因為有危險性格才被追究刑事責任或者行政責任，那么在刑罰或者行政處罰執(zhí)行完畢前就要求行為人的危險性格得到消除，顯然不具有期待可能性。也可以用我國傳統(tǒng)的勞動改造理論來解釋，即如果認為可以通過對罪犯進行勞動改造來消除其惡習，將其改造為自食其力的勞動者，那么，假如通過依法所確定的一定時期的勞動改造后仍未改造好者，說明主觀惡性較大，因而有必要降低入刑條件使其得到更大力度的改造；但在未進行勞動改造或未完成勞動改造時，其惡習未能消除不足于說明主觀惡性大于常人，故降低入刑條件并無依據(jù)。另外，從司法解釋的條文（受過刑事處罰、一年內受過行政處罰）的字面理解，也應當認為入刑數(shù)額減半，應以處罰已經執(zhí)行完畢為前提。