涉及到表見代理與職務行為的法律規(guī)定主要體現(xiàn)在《合同法》第48條至第51條、《民法總則》第172條、《民法通則》第66條、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第12條和第13條，及全國各地法院出臺的指導意見、通知等，對表見代理與職務行為的概念、構(gòu)成要件、如何正確把握與穩(wěn)妥認定進行了規(guī)定與實踐指導。

（一）概念

《合同法》第49條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效?！痹摋l規(guī)定標志著我國表見代理制度的正式確立。反映在建設工程領(lǐng)域，較為典型的表現(xiàn)在于，只要是項目經(jīng)理簽訂合同，且合同標的物用于項目工程，則一概將項目經(jīng)理的行為認定為表見代理，合同責任亦由施工企業(yè)予以承擔。隨后，《民法通則》第66條規(guī)定：“沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過被代理人的追認，被代理人才承擔民事責任。未經(jīng)追認的行為，由行為人承擔民事責任。本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意?！痹摋l僅對無權(quán)代理制度進行了界定，而對于無權(quán)代理中的表見代理并未予以明確的規(guī)定。《民法總則》第172條則完全延用了《合同法》第49條的規(guī)定，即：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實施代理行為，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，代理行為有效?！钡@一規(guī)定卻表明了我國表見代理制度取得了長足的進步，原因在于，相比《合同法》對表見代理制度的適用僅限于訂立合同方面，而不涉及合同履行等領(lǐng)域，《民法總則》則是對表見代理制度進行了全方位的覆蓋，其適用范圍不僅擴充到合同訂立以外的合同履行，而且也適用于其他領(lǐng)域可能會由民事行為而引發(fā)的表見代理，這也成為探討和完善建設工程領(lǐng)域表見代理制度最重要、最直接的依據(jù)。

綜上所述，表見代理是將無權(quán)代理行為賦予有權(quán)代理法律后果的一項法律制度，指的是本屬于無權(quán)代理的行為，因被代理人的過失或基于被代理人與無權(quán)代理人之間的特殊關(guān)系，進而具有了授予代理權(quán)的外觀，即所謂的外表授權(quán)，以致善意第三人確信無權(quán)代理人享有代理權(quán)而與之為法律行為，最終產(chǎn)生的法律效果直接歸被代理人承擔的一種特殊的無權(quán)代理。表見代理制度的出發(fā)點和立法意圖是為了維護財產(chǎn)流轉(zhuǎn)及市場交易安全，通過保護善意第三人的合法利益，使其在有理由且善意的相信他人是有代理權(quán)并與之交易的情況下，由被代理人承擔表見代理的法律后果。應當看到的是，該法律制度在保護善意交易方的同時，對被代理人苛以了較重的法律責任。

（二）類型

《合同法》第49條與《民法總則》第172條均將表見代理泛化地劃分為三種類型，分別為：沒有代理權(quán)的無權(quán)型代理、超越代理權(quán)的越權(quán)型代理和代理權(quán)終止后的授權(quán)延續(xù)型代理。在建設工程領(lǐng)域范圍內(nèi)，對于施工企業(yè)而言，常見的表見代理類型如下：

（三）構(gòu)成要件

表見代理制度的設置讓無權(quán)代理的外表授權(quán)產(chǎn)生有權(quán)代理的法律效果，從而達到維護善意相對人利益之目的，進而促進交易的安全化與連續(xù)性。但是，表見代理制度不能毫無條件地保護第三人的利益，而是需要在被代理人與第三人之間找到一個利益的平衡點。這個平衡點，就是通過嚴格限定表見代理的構(gòu)成要件來實現(xiàn)滿足被代理人利益需求和保障第三人信賴利益的平衡。表見代理行為應具備以下構(gòu)成要件：

表見代理的實質(zhì)是無權(quán)代理，因此要求行為人在沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后仍以被代理人的名義實施代理的行為。若行為人以自己的名義與相對人為法律行為，那么相對人對被代理人的身份并不知情，也就意味著相對人并非基于對被代理人的信賴而進入民事法律關(guān)系之中，自然也就不再成立表見代理。值得注意的是，以被代理人的名義并非一定要用被代理人的名稱，在建設工程施工合同糾紛案件中，行為人以被代理人的項目部、分公司、班組等名義從事法律行為的，也屬于以被代理人的名義進行代理行為。除此之外，若締約時行為人未表明是以被代理人的名義，但合同文本內(nèi)容明確約定的是屬于被代理人的相關(guān)事項的，也可視為是以被代理人的名義實施代理行為。

行為人的無權(quán)代理行為在客觀上具有代理權(quán)的表象，這是建設工程領(lǐng)域表見代理得以成立的一個特別要件。表見代理的表象，是指實際上無代理權(quán)，但相對人有理由相信行為人有權(quán)代理的權(quán)利外觀。在建設工程領(lǐng)域?qū)徟袑崉罩?，人民法院多依?jù)《最高人民法院關(guān)于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》第14條之規(guī)定，從行為人的身份表象、印章表象、工地明示牌表象等方面加以綜合認定，具體包括相對人難以辨別的已失效或授權(quán)不明的單位介紹信、委托書，蓋有合同專用章或者公章的空白合同書，按常理可對外使用的單位印章，被代理人向相對人所作的授權(quán)通知或者其他證明材料，還包括被代理人知道行為人的無權(quán)代理行為而不表示反對，代理權(quán)終止后的行為等。也有法院從以下事實行為認定行為人具有與被代理人直接聯(lián)系的代理權(quán)表象：行為人掛靠有相應資質(zhì)的建筑企業(yè)進行實際施工且具有建筑企業(yè)分公司負責人身份；行為人屬于建筑企業(yè)在工地豎立明示牌、在辦公場所張貼項目部成員示意圖等方式公示的項目經(jīng)理；行為人被建筑企業(yè)以其他方式向當事人明示為項目的實際施工人；存在從建筑企業(yè)賬戶直接向相對人支付款項等。

值得注意的是，代理權(quán)的外觀表象只有在締約階段存在且被相對人知悉，才可能導致相對人基于對外觀的信賴以構(gòu)成表見代理，若在締約時相對人并不知情，而是到了履約階段或者訴訟階段相對人通過搜集證據(jù)方才知曉，那么便說明相對人并非是因為對外觀的信賴才進入與無權(quán)代理人的民事法律關(guān)系，此時不宜認定為表見代理。但在大部分的建設工程施工合同糾紛案件中，相對人往往至合同履行完畢都不知道行為人的關(guān)聯(lián)身份，僅僅是在訴訟階段通過收集相關(guān)證據(jù)，或者通過作為被告的業(yè)主或前手施工企業(yè)出示相應的施工資料或往來的法律文書才得以最終確定行為人的“表見代理人”身份，此時不宜適用表見代理制度。

表見代理得以成立的另一大要素即為相對人主觀上是善意且無過失的，換言之，相對人是基于善意且無過失的狀態(tài)對行為人表現(xiàn)出的權(quán)利外觀產(chǎn)生了合理信賴。所謂善意，是指相對人對無權(quán)代理的事實不知道或不應當知道。無過失則是指相對人在形成對代理權(quán)表象的信賴時，已經(jīng)盡到了交易上應有的注意義務，不存在故意或過失，亦非因疏忽大意或懈怠造成的，此項要求又常常被表述為“合理信賴”。這種信賴僅僅只是相對人基于現(xiàn)有表象所產(chǎn)生的一種主觀上的確信，歸根結(jié)底是對外觀的一種誤信，而這種誤信要獲得法律的特別保護，必須建立在相對人已經(jīng)盡到了審慎核實義務后仍然相信權(quán)利表象存在的基礎上。尤其在建設工程糾紛審判實務中，作為商事主體的相對人，其識別能力要遠遠強于普通民事代理中的相對人，此時對相對人主觀是否是善意且無過失的判斷，通常需要法官運用經(jīng)驗法則，對合同締結(jié)時間、出具債權(quán)憑證時間、以誰的名義出具、合同標的物的種類性質(zhì)及交付使用等情況進行綜合分析判斷。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于當前形勢下審理民商事合同紛案件若干問題的指導意見》第13條“合同相對人主張構(gòu)成表見代理的，應當承擔舉證責任，不僅應當舉證證明代理行為存在諸如合同書、公章、印鑒等有權(quán)代理的客觀表象形式要素，而且應當證明其善意且無過失地相信行為人具有代理權(quán)”之規(guī)定，相對人主張表見代理，應對表見代理的主客觀要件承擔舉證責任。

即行為人與相對人均具有完全民事行為能力，所訂立的合同不存在無效或者可撤銷的情形。此時，表見代理行為的后果由被代理人承擔。

（一）概述

《民法通則》第43條規(guī)定：“企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動承擔民事責任?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見（修改稿）》第55條規(guī)定：“企業(yè)法人的法定代表人或其他工作人員，以法人名義從事的經(jīng)營活動，給他人造成經(jīng)濟損失的，企業(yè)法人應當承擔民事責任?！庇缮喜浑y看出，所謂職務行為，一般是指法人的工作人員依照法律規(guī)定或者依照職權(quán)、授權(quán)所實施的各種行為。職務行為的認定依據(jù)是法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動，換言之，只要是企業(yè)法人的法定代表人或工作人員在經(jīng)營活動范圍內(nèi)的行為，都應視為法人所實施的行為，由此而產(chǎn)生的責任應當由法人承擔。職務行為從本質(zhì)來說是一種有權(quán)代理行為。

職務行為可分為職務代表行為與職務代理行為。法定代表人、其他組織的負責人以法人或者其他組織的名義從事經(jīng)營活動的，構(gòu)成職務代表，《民法總則》第61條第2款“法定代表人以法人名義從事的民事活動，其法律后果由法人承受”就職務代表行為予以了規(guī)定?！睹穹倓t》第170條則首次對職務代理行為作出了界定，即：“執(zhí)行法人或者非法人組織工作任務的人員，就其職權(quán)范圍內(nèi)的事項，以法人或者非法人組織的名義實施民事法律行為，對法人或者非法人組織發(fā)生效力。法人或者非法人組織對執(zhí)行其工作任務的人員職權(quán)范圍的限制，不得對抗善意相對人。”該條位于委托代理部分內(nèi)容之下，意味著職務代理是委托代理的一種特殊情形，鑒于一般委托代理是基于委托合同關(guān)系而產(chǎn)生的，故職務代理權(quán)的取得基礎便是代理人與被代理人之間存在的勞動合同關(guān)系。概而言之，法人或者其他組織的工作人員就其職權(quán)范圍內(nèi)的事項以法人或者其他組織的名義從事經(jīng)營活動的行為構(gòu)成職務代理。

（二）法律后果

無論是職務代表行為還是職務代理行為，都應當在職權(quán)范圍內(nèi)實施，這是屬于有權(quán)行為的范疇，并且由行為產(chǎn)生的一切法律后果都應由法人承擔。

但在實踐中，一般工作人員的職權(quán)范圍往往是由法人內(nèi)部規(guī)章予以界定或者是由機關(guān)成員的意思加以決定的，故該職權(quán)范圍在有的情況下是對社會公開的，相對人可以知悉，但有的情況下因法人內(nèi)部職員工作的變更，致使相對人難以獲悉該職權(quán)的具體范圍，此時便只能依據(jù)公開的信息或者交易習慣來進行判斷?；诖耍斝袨槿顺狡渎殭?quán)范疇與相對人為所謂的“職務行為”時，便涉及到無權(quán)代理行為的范疇，此時如果相對人是善意且無過失的，即相對人對行為人職權(quán)范圍的限制不知道也不應當知道，并有足夠的理由相信行為人的行為就是在履行其對應的職務，那么，法律應當對這種合理信賴予以保護，職務表見代理行為隨即發(fā)生，由此產(chǎn)生的法律后果將由企業(yè)予以承擔。

（三）判斷方式

在建設工程司法實踐中判斷某行為是否屬于職務行為時，主要從是否存在勞動合同關(guān)系方面加以考慮。

不存在勞動合同關(guān)系。實踐中較為常見的是，具有資質(zhì)的建設單位中標后將項目工程轉(zhuǎn)包或分包給沒有與之訂立勞動合同的實際施工人并冠之以“項目部”的名義。在此情況下，不能將欠缺勞動合同的實際施工人當作職務代理人看待，其所為并非職務行為。

存在勞動合同關(guān)系。在此前提下，應重點審查兩點：一是代理人對外實施的法律行為是以自己的名義還是以被代理人的名義做出。若是以自己的名義做出，且該行為屬于個人行為，則不構(gòu)成職務行為；若是以單位的名義做出，則看單位是否予以認可，如單位予以認可，則認定為職務行為，如單位不予認可，則根據(jù)相對人的舉證情況加以判斷。二是代理行為在外觀上是否足以被社會大眾認為是在執(zhí)行職務。對于“執(zhí)行職務”的標準判斷，應綜合考量各種與執(zhí)行工作任務有關(guān)的因素來加以認定。具體而言，若是與工作人員職務范疇內(nèi)的事務具有緊密且合理聯(lián)系的行為，可以認定為是在執(zhí)行工作任務的行為，包括行為人在工作場所利用單位的工作資源且外觀上表現(xiàn)為執(zhí)行工作任務的行為，或者是行為的利益屬于被代理人等。此外，某些具有共性的行業(yè)慣例或交易習慣也可作為判斷時的參考因素，例如公司內(nèi)部機構(gòu)使用部門印章的行為通常具有對外代理的效力等。

表見代理行為與職務行為的界限并非是涇渭分明的，比如同樣是行為人持工程項目部印章與材料供應商進行交易的行為，如果行為人與施工單位存在行政隸屬關(guān)系，則其行為可能構(gòu)成職務代理，如行為人系與施工單位存在非法轉(zhuǎn)包或違法分包的實際施工人，則可能構(gòu)成表見代理。因此，有必要對在司法實踐中如何正確區(qū)分兩者進行探討。

表見代理的構(gòu)成要件包括：第一，代理人以被代理人的名義進行代理行為；第二，客觀上應當有足以使相對人相信行為人是有代理權(quán)的表象；第三，相對人主觀上是善意且無過失的；第四，行為人與相對人之間的民事行為有效。職務行為的構(gòu)成要件包括：第一，代理人是執(zhí)行法人或者非法人組織工作任務的人員，如果不屬于其工作人員，但經(jīng)被代理人的授權(quán)從事代理行為的，通常認定為一般的委托代理。第二，代理人行使代理權(quán)的行為以其職權(quán)范圍為限，若超出其職權(quán)范圍則可能構(gòu)成表見代理。第三，必須以被代理的法人或者非法人組織的名義實施民事代理行為。第四，法律后果由被代理人的法人或者非法人組織來承擔。

表見代理本質(zhì)上是一種無權(quán)代理，只不過在符合法律規(guī)定的相關(guān)條件下，出于維護交易安全的考慮，賦予其與有權(quán)代理相同的法律后果。而職務行為本質(zhì)上是委托代理的一種特殊形式，是一種有權(quán)代理，只不過行為人系單位的工作人員，代理權(quán)基于職務產(chǎn)生，無須單位的特別授權(quán)。

職務行為一般是法人或非法人組織的工作人員履行相關(guān)職責的行為。而表見代理則不限于法人或非法人組織的工作人員，還包括法人或其他組織之外人員的行為。

職務行為中，法人的職員從事與其職務有關(guān)的行為，是一種有權(quán)行為，其行為實際上就是法人自己的行為，并不存在職員行為的獨立性問題。而表見代理行為中，代理人與被代理人的民事主體地位相對獨立，代理人以被代理人的名義實施行為，可能有代理人超越代理權(quán)的情形存在。由于代理行為是代理人獨立所為的行為，所以代理權(quán)也具有一定的獨立性。

職務行為產(chǎn)生的民事法律后果，一般由行為人所在單位或授權(quán)單位承擔。而表見代理行為一旦被認定成立后，其在法律上產(chǎn)生的后果便與有權(quán)代理的法律后果相同，即由被代理人對代理人實施的代理行為承擔相應的民事責任。表見代理產(chǎn)生的法律后果被代理人是應當享有追償權(quán)的，而職務代理產(chǎn)生的后果則不適用追償權(quán)。

職務行為認定相對簡單，只要是法人或其他非法人組織的員工實施的履行職責的行為，一般即可認定為職務行為。表見代理制度由于其實質(zhì)上為無權(quán)代理，為了保護善意第三人利益，依據(jù)法律規(guī)定產(chǎn)生有權(quán)代理的后果，為了保護被代理人的權(quán)益，法律賦予被代理人追償權(quán)。

合同相對人主張構(gòu)成表見代理的，應當承擔舉證責任，不僅應當舉證證明代理行為存在諸如合同書、公章、印鑒等有權(quán)代理的客觀表象形式要素，而且應當證明其善意且無過失地相信行為人具有代理權(quán)。而職務行為遵循民事訴訟法“誰主張，誰舉證”的一般舉證原則即可。

（一）項目經(jīng)理表見代理行為的判斷

實踐中，部分施工企業(yè)通常在其內(nèi)部管理過程中實行項目經(jīng)理承包制，賦予項目經(jīng)理較大的管理權(quán)限。雖然從某種程度而言這樣的做法有利于調(diào)動項目經(jīng)理的積極性，但同時也給施工企業(yè)帶來了諸多法律風險，故因項目經(jīng)理的代理行為而引起的訴訟糾紛屢見不鮮。具體而言，如項目經(jīng)理在無施工企業(yè)授權(quán)的情況下，擅自對外簽訂合同、對外付款、對外借款、對外出具結(jié)算協(xié)議書等，甚至少數(shù)項目經(jīng)理與借款人、材料商惡意串通以損害施工企業(yè)的利益，將其個人應當承擔的法律風險轉(zhuǎn)嫁給施工企業(yè)。由此，對項目經(jīng)理的行為是否構(gòu)成表見代理進行判斷則顯得尤為重要。

值得注意的是，法律意義上的項目經(jīng)理，并非一定都是有權(quán)代理，在超越單位授權(quán)的情形下，也可能構(gòu)成無權(quán)代理，亦有可能滿足表見代理的構(gòu)成要件；同樣，實際施工人型項目經(jīng)理在代理單位對外為民事法律行為時，也并非一定都是無權(quán)代理，若存在被借用資質(zhì)單位、被掛靠單位、轉(zhuǎn)包單位的委托授權(quán)，完全有可能構(gòu)成有權(quán)代理。因此，衡量項目經(jīng)理的行為是否構(gòu)成表見代理時，關(guān)鍵不在于其是否具有建設工程施工單位真正的項目經(jīng)理的身份，而在于其是否滿足客觀上形成了具有代理權(quán)的表象以及相對人主觀上善意且無過失的重要條件。

（二）實際施工人表見代理行為的認定

關(guān)于實際施工人對外從事各項行為能否認定為表見代理，在司法實踐中需要在考量其代理權(quán)存在的外觀表象及合同相對方的主觀狀態(tài)的基礎上加以綜合判斷。具體包括：是否存在授權(quán)委托書、被掛靠企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照、蓋有公章的建設工程施工合同等有授權(quán)的表象文件；是否存在載明工程重要信息的顯著標識等外觀顯示等。與此同時，如何認定交易相對人是善意且無過失的，可參考《最高人民法院關(guān)于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》在第14條之規(guī)定進行綜合分析判斷。

（三）與建設工程相關(guān)借貸糾紛中表見代理的認定

在對與建設工程相關(guān)的借貸糾紛中行為人是否構(gòu)成表見代理進行認定時，既要考慮行為人是否有足夠的有權(quán)代理的客觀表象，又要結(jié)合借款合同締結(jié)與履行過程中的各種因素，如合同締結(jié)的時間和地點、以誰的名義借款、款項交付的方式與地點、款項接收人、印章使用情況、建筑單位是否知道代理人使用該印章等因素，綜合判斷相對人主觀上是否善意且無過失。

（四）與建設工程相關(guān)合同糾紛中表見代理的認定

實踐中，建筑企業(yè)的項目承包人常常與建筑材料供應商簽訂供貨合同，出具結(jié)算單等各種憑證，上述合同及憑證上一般有建設工程項目部加蓋的各類印章和承包人本人或其指派的人的個人簽名。對于此類行為的性質(zhì)，實踐中存在爭議，爭議的焦點便是上述行為是否構(gòu)成表見代理。

表見代理制度的立法目的在于保護相對人的合法利益并維護市場交易安全，但是，任何保護都是相對的，過分的保護不但不會促進市場經(jīng)濟的有序發(fā)展和交易安全，反而會助長某些非善意的相對人以法律之名規(guī)避風險，甚至是惡意侵害他人合法權(quán)益的不正之風。尤其是建筑工程領(lǐng)域，大量諸如掛靠、非法轉(zhuǎn)包、違法分包等不規(guī)范行為的存在，使得表見代理現(xiàn)象頻頻發(fā)生。但因表見代理與職務行為在司法審判中的界限較為模糊，由此導致法官在審理相關(guān)案件時往往不假思索的采用表見代理制度概而判之，被代理人被苛以較重的法律責任，有違司法公正精神。為解決上述問題，應當對表見代理與職務行為加以區(qū)分，尤其是表見代理制度的適用范圍方面，切忌一味擴大，只有準確把握表見代理與職務行為的構(gòu)成要件，平衡好案件相關(guān)當事人之間的利益關(guān)系，才能更好地促進市場經(jīng)濟的健康有序發(fā)展。