論刑事舉證責(zé)任

【英文標(biāo)題】 On Burden of Proof in Criminal Cases 【作者】 王利明

【分類(lèi)】 刑事訴訟法 【期刊年份】 1992年

【期號(hào)】 2 【頁(yè)碼】 28

【全文】 【法寶引證碼】 CLI.A.12981    

　?、?span style="">.舉證責(zé)任的術(shù)語(yǔ)、涵義及性質(zhì) 

　　證明責(zé)任包括訴訟參與人在整個(gè)刑事證明活動(dòng)中所必須承擔(dān)的各種證明義務(wù)，而舉證責(zé)任則只是當(dāng)事人所負(fù)證明責(zé)任的一種。舉證責(zé)任和證明責(zé)任是兩個(gè)不同的概念，二者之間是種屬關(guān)系，前者包含在后者之中。

　　舉證責(zé)任制度發(fā)源于古羅馬。古羅馬法確立了兩條舉證責(zé)任原則： “如果原告不能證明，就應(yīng)解除被告的責(zé)任（Actore non probante，reus，absoluitur）”；“證明是主張權(quán)利人義不容辭的責(zé)任，而不是否定人的責(zé)任（Ei incumbit probatio，qui dicit，non qui negat）”[1]。在這兩條原則中，第一條原則反映了舉證責(zé)任的特殊內(nèi)容，即如果負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人不能證明他的主張成立，他的對(duì)方當(dāng)事人就將勝訴；第二條原則實(shí)際上是為第一條原則服務(wù)的，它解決的是誰(shuí)承擔(dān)舉證責(zé)任的問(wèn)題。這兩條原則結(jié)合在一起，構(gòu)成了古羅馬的舉證責(zé)任制度。該制度不僅適用于民事訴訟，同時(shí)也適用于刑事訴訟。

　　美國(guó)等國(guó)采用對(duì)抗制的訴訟模式，主要由控辯雙方推進(jìn)訴訟，法官主要充當(dāng)裁判者的角色，舉證責(zé)任制度的作用遠(yuǎn)比采用審問(wèn)制訴訟模式的國(guó)家顯著。美國(guó)證據(jù)法權(quán)威、《模范證據(jù)法典》的起草主持人摩根認(rèn)為，舉證責(zé)任或指舉證之負(fù)擔(dān)，或指說(shuō)服之負(fù)擔(dān)，或兼指二者，其中舉證之負(fù)擔(dān)指的是“若在證據(jù)之質(zhì)與量的方面，如未克充分提供使足以發(fā)見(jiàn)該命題為真實(shí)時(shí)，何造當(dāng)事人將告敗訴”；說(shuō)服之負(fù)擔(dān)指的是“若于舉證程序終結(jié)時(shí)，陪審團(tuán)猶無(wú)法決定該命題是否真實(shí)，則何造當(dāng)事人將告敗訴”。[2]

　　可見(jiàn)，無(wú)論是古羅馬時(shí)代還是當(dāng)代美國(guó)，舉證責(zé)任都指當(dāng)事人所承擔(dān)的，和最終訴訟結(jié)果直接相關(guān)的一種證明責(zé)任。

　　古羅馬法學(xué)家為什么要?jiǎng)?chuàng)立舉證責(zé)任呢？

　　1．這是法院判決確定性的需要在通常情況下，法院的判決是依據(jù)其認(rèn)定的事實(shí)作出的。但在證據(jù)不足案件事實(shí)難以認(rèn)定的情況下，法院根據(jù)什么原則判決呢？古羅馬法學(xué)家是通過(guò)創(chuàng)立舉證責(zé)任制度這種途徑解決的，即由根據(jù)法律規(guī)定負(fù)有舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人承擔(dān)敗訴的法律后果。

　　2．這是推進(jìn)訴訟的需要　古羅馬采用的是控訴主義的訴訟制度，訴訟完全由當(dāng)事人推進(jìn)，法官只負(fù)責(zé)審核證據(jù)、評(píng)定證據(jù)并據(jù)之裁判，而不主動(dòng)收集證據(jù)。這就要求當(dāng)事人必須積極舉證，而促使當(dāng)事人積極舉證最有效的辦法莫過(guò)于把他的舉證證明行為和他所主張的實(shí)體權(quán)益聯(lián)系起來(lái)。

　　筆者認(rèn)為，舉證責(zé)任有以下三個(gè)特點(diǎn)：1．舉證責(zé)任的承擔(dān)主體只能是雙方當(dāng)事人。這是因?yàn)榕e證責(zé)任是與最終判決直接相關(guān)的一種證明責(zé)任。2．舉證責(zé)任的內(nèi)容包括兩個(gè)方面：積極的一面是負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人必須對(duì)特定的要件事實(shí)積極地履行舉證證明的義務(wù)；消極的一面是如果該當(dāng)事人沒(méi)有按著法律的要求履行上述舉證證明義務(wù)，則對(duì)方當(dāng)事人勝訴。3．舉證責(zé)任的對(duì)象是由實(shí)體法律規(guī)定的、支持其積極的訴訟主張的要件事實(shí)。

　　關(guān)于舉證責(zé)任的性質(zhì)，學(xué)術(shù)界眾說(shuō)紛紜，概括起來(lái)主要有權(quán)利說(shuō)、義務(wù)說(shuō)、后果說(shuō)三種。[3]筆者認(rèn)為，從積極的角度說(shuō)，舉證責(zé)任是一種證明義務(wù)；從消極的角度說(shuō)，舉證責(zé)任則是一種法律后果。因此，單純的義務(wù)說(shuō)與后果說(shuō)都不能夠全面地揭示舉證責(zé)任的獨(dú)特性質(zhì)。當(dāng)然，舉證責(zé)任的義務(wù)性質(zhì)是從屬于后果性質(zhì)的。

　?、?span style="">.無(wú)罪推定理論對(duì)舉證責(zé)任制度的影響

　　無(wú)罪推定理論最早發(fā)源于無(wú)罪推定這種先進(jìn)的訴訟思想；然后逐漸被世界各國(guó)確認(rèn)為刑事訴訟的基本原則，其內(nèi)容也得到了豐富和發(fā)展，兼有訴訟權(quán)利保障與訴訟證明理論基礎(chǔ)的雙重意義；無(wú)罪推定則是無(wú)罪推定理論的一個(gè)組成部分，設(shè)定它的訴訟意義在于解決舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移問(wèn)題[4]。

　　無(wú)罪推定理論對(duì)舉證責(zé)任制度的影響，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

　　1．無(wú)罪推定理論決定了刑事訴訟舉證責(zé)任的承擔(dān)順序問(wèn)題在刑事訴訟中，案件既可以由于控方證明被告人有罪而結(jié)束，也可以由于辯方證明被告人無(wú)罪而結(jié)束，那么訴訟開(kāi)始后究竟應(yīng)該由哪方當(dāng)事人首先承擔(dān)舉證責(zé)任呢？根據(jù)無(wú)罪推定原則，被告人在被證明有罪以前被推定無(wú)罪，沒(méi)有證明自己無(wú)罪的責(zé)任，因此舉證責(zé)任首先應(yīng)該由控方承擔(dān)。

　　2．無(wú)罪推定理論解決了舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移問(wèn)題根據(jù)訴訟公平合理的原則，被告人在刑事訴訟中也要在一定條件下承擔(dān)舉證責(zé)任，這個(gè)條件就是無(wú)罪推定的推翻。在刑事證明過(guò)程中，如果控方負(fù)有舉證責(zé)任的事實(shí)已被辯方所認(rèn)諾，或者控方已根據(jù)實(shí)體法的規(guī)定建立了相反的推定，無(wú)罪推定即被推翻，舉證責(zé)任因之發(fā)生轉(zhuǎn)移。

　　3．無(wú)罪推定理論決定了控辯雙方承擔(dān)舉證責(zé)任需要達(dá)到的證明程度不同　根據(jù)無(wú)罪推定原則，當(dāng)證據(jù)不足案件事實(shí)難以認(rèn)定時(shí)，法院應(yīng)作有利于被告人的判決，因此控方承擔(dān)舉證責(zé)任需要達(dá)到排除一切合理懷疑的證明程度，而辯方承擔(dān)舉證責(zé)任只需能證明存在合理的懷疑就可以了。

　　由此可見(jiàn)，盡管舉證責(zé)任制度的出現(xiàn)先于無(wú)罪推定理論，但無(wú)罪推定理論卻為刑事舉證責(zé)任制度的運(yùn)行作出了重要貢獻(xiàn)。

　?、?span style="">.舉證責(zé)任的承擔(dān)原則

　　舉證責(zé)任的承擔(dān)原則一直是法學(xué)家最關(guān)注的問(wèn)題之一，早在古羅馬時(shí)代就提出了“證明是主張權(quán)利人義不容辭的責(zé)任，而不是否定人的責(zé)任”的原則。目前關(guān)于舉證責(zé)任承擔(dān)原則最有影響的學(xué)說(shuō)主要有四種，即要證事實(shí)分類(lèi)說(shuō)、法規(guī)分類(lèi)說(shuō)、法律要件分類(lèi)說(shuō)、立法者意志說(shuō)。[5]

　　筆者認(rèn)為，決定舉證責(zé)任的承擔(dān)問(wèn)題，在訴訟理論上必須遵循下面兩條原則：

　　1．公平原則在現(xiàn)代刑事訴訟中，大部分案件都由國(guó)家公訴，公訴機(jī)關(guān)擁有控訴所需要的各項(xiàng)權(quán)力，而被告人則常常處于羈押之中，即使在對(duì)抗式的訴訟模式下，控辯雙方的力量也是相差懸殊的。這種不相稱(chēng)的力量對(duì)比情況決定了在舉證責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題上必須減輕被告人的舉證責(zé)任，用形式的不公平來(lái)達(dá)到實(shí)質(zhì)的公平，否則被告人可能由于不能履行舉證證明義務(wù)而獲罪。

　　2．合理原則刑事訴訟的目的包括兩個(gè)方面，即追究犯罪與保護(hù)無(wú)辜，實(shí)現(xiàn)這一目的的手段則是通過(guò)證據(jù)證明而使案件事實(shí)再現(xiàn)，每一項(xiàng)訴訟制度都應(yīng)為實(shí)現(xiàn)上述目的而服務(wù)。在舉證責(zé)任制度中，這就要求在無(wú)損于公正審判的前提下盡可能地由更易于舉證的一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任，即當(dāng)被告人證明自己無(wú)罪顯然易于控方證明被告人有罪時(shí)，被告人并不能絕對(duì)地免除舉證責(zé)任。這種情況通常都是由實(shí)體法預(yù)先規(guī)定的。

　　據(jù)此，筆者認(rèn)為，刑事訴訟的舉證責(zé)任應(yīng)按如下原則由控辯雙方分擔(dān)：

　　1．在通常情況下，根據(jù)無(wú)罪推定原則，舉證責(zé)任主要由控方承擔(dān)，控方必須首先對(duì)實(shí)體法所規(guī)定的、證明被告人犯有某種罪行的一切要件事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任；被告人只有在認(rèn)諾了控方所指控的事實(shí)，但又提出了免責(zé)的辯護(hù)主張的情況下，才對(duì)支持其免責(zé)主張的事實(shí)負(fù)有舉證的責(zé)任。

　　2．在實(shí)體法有特殊規(guī)定的情況下，舉證責(zé)任主要由辯方當(dāng)事人承擔(dān)，但是控方仍然必須首先承擔(dān)依據(jù)實(shí)體法的規(guī)定建立新的推定以推翻無(wú)罪推定的舉證責(zé)任，然后才由辯方當(dāng)事人承擔(dān)證明自己無(wú)罪的舉證責(zé)任。

　?、?span style="">.公訴案件刑事被告人的舉證責(zé)任

　　公訴案件刑事被告人有沒(méi)有舉證責(zé)任？這在刑事訴訟實(shí)踐中是一個(gè)非常重要的問(wèn)題。對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，目前訴訟法學(xué)界主要有三種觀點(diǎn)：

　　1．大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，公訴案件刑事被告人在任何情況下都不負(fù)舉證責(zé)任，舉證對(duì)被告人來(lái)說(shuō)是一項(xiàng)權(quán)利。

　　2．部分學(xué)者認(rèn)為，公訴案件刑事被告人作為訴訟主體，同樣也負(fù)有舉證責(zé)任。

　　3．部分學(xué)者認(rèn)為，公訴案件刑事被告人一般不負(fù)有舉證責(zé)任，但在特定的條件下有可能負(fù)局部的證明責(zé)任。[6]

　　筆者認(rèn)為，由于公訴案件刑事被告人在刑事追訴過(guò)程中明顯地處于不利地位，在絕大多數(shù)公訴案件中舉證責(zé)任無(wú)疑都應(yīng)該主要由控方承擔(dān)。但是，認(rèn)為公訴案件刑事被告人絕對(duì)不負(fù)舉證責(zé)任，這既不符合訴訟合理主義的要求，同時(shí)也無(wú)法解釋刑事司法實(shí)踐中的實(shí)際情況。事實(shí)上，公訴案件刑事被告人不僅在非法所得罪的追訴中負(fù)有證明自己無(wú)罪的舉證責(zé)任，而且在普通案件中也有可能需要承擔(dān)舉證責(zé)任。例如，控方指控甲犯有故意殺人罪，甲認(rèn)諾了故意殺人的事實(shí)，但提出了正當(dāng)防衛(wèi)的辯護(hù)理由，這種情況下甲對(duì)其辯護(hù)主張所需承擔(dān)的證明責(zé)任實(shí)質(zhì)上就是舉證責(zé)任。因?yàn)槿绻撞荒芘e證證明其正當(dāng)防衛(wèi)的辯護(hù)主張具有合理的可能性，那么法官必然要根據(jù)控方所指控的事實(shí)判甲有罪，而這種不可放棄性正是舉證責(zé)任所獨(dú)有的特性。

　　因此，公訴案件刑事被告人在特定情況下也必須承擔(dān)舉證責(zé)任。筆者認(rèn)為需要由被告人承擔(dān)舉證責(zé)任的特定情況主要有以下兩種：

　　1．實(shí)體法特別規(guī)定由被告人承擔(dān)舉證責(zé)任的，例如被指控犯有非法所得罪的被告人必須對(duì)其巨額財(cái)產(chǎn)的合法來(lái)源承擔(dān)舉證責(zé)任。

　　2．被告人對(duì)控方指控的要件事實(shí)完全認(rèn)諾，但提出了特殊的辯護(hù)理由，如上文所舉的正當(dāng)防衛(wèi)。

　　在探討公訴案件刑事被告人有無(wú)舉證責(zé)任這個(gè)問(wèn)題時(shí)，有的學(xué)者把刑事訴訟法第64條中“被告人對(duì)偵查人員的提問(wèn)，應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答”的規(guī)定引為公訴案件刑事被告人負(fù)有舉證責(zé)任的法律依據(jù)，筆者認(rèn)為這是不正確的，因?yàn)榕e證責(zé)任永遠(yuǎn)是以當(dāng)事人的訴訟主張為前提的，被告人被動(dòng)地回答偵查人員的提問(wèn)，這顯然和承擔(dān)舉證責(zé)任是不同的。此外，舉證責(zé)任與如實(shí)回答是基于不同的訴訟需要產(chǎn)生的。在審問(wèn)式的訴訟制度下，舉證責(zé)任主要是基于法院判決確定性而產(chǎn)生的，而我國(guó)的如實(shí)回答則基于下述三種訴訟需要：

　　1．如果被告人是不了解案情的無(wú)辜者，為了避免冤枉無(wú)辜，放縱罪犯，被告人應(yīng)該如實(shí)回答偵查人員的提問(wèn)，協(xié)助偵查人員澄清其犯罪嫌疑，以免影響對(duì)真正罪犯的偵緝。

　　2．如果被告人是無(wú)辜的證人，那么作為證據(jù)來(lái)源，根據(jù)法律，他負(fù)有就其所知提供證據(jù)或證據(jù)線索的證明責(zé)任。

　　3．如果被告人是真正的罪犯，作為一種直接證據(jù)的證據(jù)來(lái)源，根據(jù)“坦白從寬，抗拒從嚴(yán)”的原則，他應(yīng)該積極地坦白交待所犯的罪行，爭(zhēng)取寬大處理。當(dāng)然，強(qiáng)迫其自證其罪是爭(zhēng)取寬大處理的具體表現(xiàn)。

　　由此可見(jiàn)，被告人如實(shí)回答偵查人員的提問(wèn)雖然也是一種證明責(zé)任，但共性質(zhì)與舉證責(zé)任顯然是不同的。事實(shí)上，被告人在刑事證明活動(dòng)中可能要承擔(dān)三種性質(zhì)不同的證明責(zé)任：

　　1．提供證據(jù)責(zé)任在我國(guó)，被告人不享有沉默權(quán)，更沒(méi)有作虛偽供述的權(quán)利，有罪的被告人作為一種特殊的證據(jù)來(lái)源，應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答司法人員的提問(wèn)，以爭(zhēng)取寬大處理；無(wú)辜的被告人也應(yīng)當(dāng)如實(shí)地回答司法人員的提問(wèn)，以澄清其犯罪嫌疑。被告人這種如實(shí)回答司法人員提問(wèn)的證明責(zé)任就是提供證據(jù)的責(zé)任。

　　2．提出證據(jù)的責(zé)任在我國(guó)，被告人享有廣泛的辯護(hù)權(quán)，但是根據(jù)權(quán)利義務(wù)相一致的原則，被告人在行使辯護(hù)權(quán)，反駁控方所指控的犯罪事實(shí)時(shí)，同時(shí)也必須履行一定的舉證證明義務(wù)，以支持其辯護(hù)主張。被告人這種由辯護(hù)主張所引起的舉證證明責(zé)任，筆者稱(chēng)之為提出證據(jù)責(zé)任。提出證據(jù)責(zé)任和舉證責(zé)任都和訴訟主張相聯(lián)系，但它們的性質(zhì)是不同的：提出證據(jù)責(zé)任的性質(zhì)是只要充分履行了舉證證明義務(wù)，訴訟主張就可以得到實(shí)現(xiàn)，但不履行也不一定敗訴；而舉證責(zé)任的性質(zhì)則是不能充分履行舉證汪明義務(wù)就必然要敗訴，但履行了舉證證明義務(wù)也不一定就能勝訴。

　　3．舉證責(zé)任上文已經(jīng)述及，被告人在特定情況下也需要承擔(dān)舉證責(zé)任。筆者認(rèn)為，被告人的上述三種證明責(zé)任各有其特定的訴訟需要，其性質(zhì)和內(nèi)容也各不相同，只有明確辨析它們的異同，才不會(huì)誤把提供證據(jù)責(zé)任、提出證據(jù)責(zé)任混同為舉證責(zé)任，因而在舉證責(zé)任問(wèn)題上得出不正確的研究結(jié)論。

　　（責(zé)任編輯　徐友軍）

【注釋】 [1] 見(jiàn)李雙元、謝石松著《國(guó)際民事訴訟法概論》第389頁(yè)。

[2] 見(jiàn)Edmund M．Morgan著、李學(xué)燈譯《證據(jù)立法之基本問(wèn)題》第45頁(yè)。

[3] 參見(jiàn)金正佳《當(dāng)事人舉證責(zé)任之管見(jiàn)》，載《汕頭大學(xué)學(xué)報(bào)》人文版1990年第2期。

[4] 見(jiàn)《云五社會(huì)科學(xué)大辭典》第六冊(cè)《法律學(xué)》第427頁(yè)“舉證責(zé)任之分配”條。

[5] 見(jiàn)魏江濤《民事訴訟舉證責(zé)任分配原則》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1990年第4期。

[6] 見(jiàn)崔敏主編《刑事證據(jù)理論研究綜述》第91至99頁(yè)。