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危險接受理論的法理思考 【作者】 王俊 【分類】 刑法學 【期刊年份】 2009年 【期號】 1（24） 【頁碼】 379 【全文】 【法寶引證碼】 CLI.A.1177458 危險接受理論是為了解決被害人對行為表示同意，但對結果持拒絕態(tài)度時，對行為人歸責的影響，但是長期以來，我國刑法學界都集中探討被害人對結果表示承諾時對實質(zhì)違法性的影響的問題，這雖然有助于被害人學研究的深入，但無形之中卻不能將之擴展開來，以致對司法實務不能發(fā)揮應有的指導作用，因此危險接受理論是為了回應實踐的迫切需要而提出來的，具有一定的前沿性。同時它也涉及一系列刑法原理的適用，當我們今天在逐漸反思刑法學體系的同時，有必要對此展開探討，從這個角度看，又具有較強的理論性，可以成為我國刑法學研究中的一個有價值的平臺。本文以此為選題，以大陸法系違法責任二元區(qū)分為基礎，詳細探討了其具體的適用問題，厘清了與被害人承諾的界限，引發(fā)出對客觀歸責、自我答責的深入思考，同時又分別立足于德國、日本以及我國傳統(tǒng)的犯罪構成，解決了其定位問題，以期將之納入體系之中加以研究，也同時對落后的四要件說進行了批判性的清理，指明了刑法學改革的出路何在。 一、問題的提出 從犯罪行為的片面關注到行為與主體兩重思考，體現(xiàn)了近代刑法學發(fā)展的歷程。刑事古典學派將人作為一種抽象的理性存在物，認為犯罪是一種行為，刑法處罰的對象是行為而非行為人。而近代學派則認為刑法應更為關注犯罪人，犯罪行為僅為犯罪主體的人格的征表，此即所謂的犯罪征表說{1}，從而更為注重對犯罪人的研究，將其視為具體的人格存在，在刑罰論上則堅持刑罰個別化的主張。{2}由于兩派的觀點都過于絕對，因此，很多學者都主張進行某種程度的調(diào)和，如韋爾策爾提出目的的行為論，將作為行為主體的目的因素納入行為中，從而揭開了行為無價值論的序幕，在當今的德國學界已成通說。其重大的歷史意義在于賦予了刑法中的“人”以新的生命，使人性得以體現(xiàn)。此外，在一些國家的刑法典中，還體現(xiàn)了近代學派的觀點，即將處罰的對象限定為行為人而非行為，如意大利刑法典。{3} 作為一部調(diào)整社會關系的刑法而言，關注具體的人格主體本是其應有之義，并且不應該僅限定于犯罪行為人，還應當關注被害人。德國刑法學界對此問題已經(jīng)展開了研究，如羅克辛教授提到，被害人學，這種關注受害者的舉止行為對違法行為的影響的犯罪學理論，最近開始影響了刑法信條學。在這里處于核心位置的問題是，受害者對事件的共同責任是如何影響不法的，尤其是，這種共同責任是否能夠導致一種行為構成或者違法性的排除。{4}不僅如此，在我國的刑事司法實踐中對被害人責任問題也有所體現(xiàn)，如《最高人民法院關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》提出，只有行為人負主要的或同等責任時，才能成立交通肇事罪。這顯然已經(jīng)考慮到了被害人的因素對行為人歸責的影響。 被害人過錯存在多種不同的適用情況，其中被害人危險接受的問題較為復雜，也引起了刑法學界的重視。但是，至今學者之間爭論還是較為激烈，并不能形成一致的見解，而且在司法實踐中此類問題又較為突出，因而對此有繼續(xù)探討的必要。 在文中，筆者將著重討論一下兩點：第一，危險接受理論包含哪些情況？這些情況的處理方法是否一致？若然不同應如何區(qū)別對待？第二，在大陸法系國家中，危險接受如何在犯罪論體系中定位？德國學界與日本等國的做法是否相同？立足我國的四要件說有無準確定位的可能性？該如何借鑒國外學說進行問題的解決？主觀責任論的過濾在我國又是否能夠實現(xiàn)？ 二、危險接受理論的本體展開 危險接受理論包括了故意自危和同意他人造成危險兩種情況，二者既存在一致性又具有區(qū)別性。一方面被害人對于具體的危險都予以了認可，但都拒絕結果的發(fā)生，由此奠定了本文討論的基礎，另一方面，在故意自危中，實行行為歸屬于被害人，而在同意他人造成危險中，由他人實現(xiàn)了實行行為，由此決定了二者在適用上的區(qū)別，應予以分別考量。 ?。ㄒ唬┕室庾晕r的歸責 1.案例的展開以及筆者的立場 案例1甲和乙舉行一場摩托車比賽。兩個人都喝了酒，但還是具有完全責任能力的。乙在比賽過程中由于自己的過錯而身亡。 德國聯(lián)邦最高法院在這里判決甲過失殺人，因為他造成了一種違反義務的可預見性和可避免的結果。誠然從過失犯的預見義務上來分析的話，甲應當預見到乙會飲酒比賽發(fā)生意外的可能性極大，但由于其疏忽大意而沒有預見，從結果避免上來說，甲并沒有采取措施去回避結果的發(fā)生，而是選擇仍然和乙進行比賽。因此，甲違反了注意義務，最終導致了危害結果的發(fā)生，法院的意見似乎應被認為是妥當?shù)摹?/p> 但是這里的問題在于，乙喝酒并且冒險進行比賽，就已經(jīng)充分預見到了危險的存在，且通過自己的實際行動表明接受這種危險。那么將最后的結果歸責于甲又是否合適？答案是否定的，羅克辛教授正確指出，在故意造成自我危險中提供了一種共同作用，而乙由于自己還存在的完全的歸責能力，對這種危險明顯地是完全視而不見的，所以，盡管有風險的實現(xiàn)，但是這個結果并不處在規(guī)范的保護范圍內(nèi)，并且因此是不能加以歸責的。即使這是故意的，也不能建立起刑事可罰性，因為他是指向沒有行為構成的舉止行為的。{5} 案例2甲給乙一些自己使用的海洛因，兩個人都很清楚這個東西的危險性。乙注射了這種東西，并出現(xiàn)了無意識狀態(tài)，甲沒有叫醫(yī)生前來，致乙死亡。 這個問題由于涉及不作為犯的理論問題，因此顯得較為復雜，我們先考慮這樣一種情況，即甲在乙注射的時候，并不在場，由此導致乙在無人的情況下而死亡。如此一來，這里的情況與案例一中的應該是一致的。由于乙很清楚海洛因的危險性，且通過注射，已經(jīng)表明自己愿意去承擔這樣的風險，因此甲的歸責必須被否定。聯(lián)邦最高法院最初還是不考慮自我危險思想，肯定了過失殺人的成立，但是后來其改變了上述判決，指出，當那種有意識的借助這種危險而進入的風險得以實現(xiàn)時，行為人自我負責的和已經(jīng)實現(xiàn)的自我危險并不屬于一種身體傷害犯罪或者殺人犯罪的行為構成。一個僅僅造成，使其能夠或者要求這種自我危險的人，并不會使自己由于身體傷害犯罪或者殺人犯罪而成為應受刑事懲罰的人。{6} 在本案中，由于甲在乙出現(xiàn)危險狀況以后，仍然不予以救助的行為又是否能追究刑事責任呢？聯(lián)邦最高法院的意見是肯定的，但是羅克辛教授指出，當毒品提供者以一種不可歸責的方式造成這名依賴毒品人的危險狀態(tài)時，在第222條的觀點下，從這種不具有重要意義的造成行為中，并不能借助一種不作為的擔保作用，來推導出避免結果的義務。{7} 但是筆者對此卻持不同的看法，筆者認為由于先前行為的存在，且如果乙周圍并無其他人的存在，甲便處于排他性的地位，因此甲仍然負有作為的義務。排除甲的歸責的途徑只能是通過否認不作為與作為等價性的存在。{8}那么如何判斷這里的等價值性呢，筆者認為，作為本身即具有原因力，而不作為只是利用現(xiàn)存的因果流，因此，要使兩者等價，不作為必須創(chuàng)設向法益侵害方向發(fā)展的因果進程。在本案中，根據(jù)自我危險的原理，乙的死亡是自己選擇作出的結果，而并不是甲的故意或過失行為所引起，這種法益侵害的因果性由乙創(chuàng)設，因此這里的等價值性被否定，甲不應當承擔不作為的責任。 案例3甲在山上或者水中陷入困境，乙在進行救援中犧牲了。 這里適用的規(guī)則應該也和前面是一樣的，即救援者的救援行為是其自身作出的選擇，在救援之前，就已經(jīng)充分考慮到了危險的發(fā)生，并去接受這種風險，在這種情況下，由甲來承擔責任是不被允許的。但是在德國刑法學界，存在著這樣一種觀點，當這種救援努力與自我危險處于一種理智的關系之中，就主張把結果歸責于第一個原因造成人，即使得這種歸責取決于這個救援者為那個原來受到危險威脅的法益所創(chuàng)設的機會，在已經(jīng)接受了自我危險后，在價值和程度上是否還比得上。{9}羅克辛教授針對此指出，這個意見是不應當同意的，一個沒有法律上的義務使自己遭受一種風險的人，不應當因此使另一個人承擔刑法上的后果，特別是因為這個人在大多數(shù)情況下并不能對自己的決定施加影響。{10}筆者同意羅克辛教授的意見，認為在這里并沒有再具體區(qū)分的必要性。 但是如果在救援者對于行為負有義務的情況下，是否也能這么認為呢？筆者的見解是否定的，因為被害人的狀況如何，并不能免除救援者的義務，救援者未必是自愿去承擔風險，換言之，這里不能再用故意自危的原理進行解釋，唯一可行的是通過對他人責任分配的原理進行解決。羅克辛教授認為，確定的職業(yè)承擔者在自己的職權范圍之內(nèi)，以一種局外人不應當干涉的方式，對消除和監(jiān)督的危險負責，由此解除了第一個原因造成人對這個由職業(yè)承擔者的損害性舉止行為所造成的結果的責任。{11}由于這里的結果應當是屬于救援者的責任范圍之內(nèi)，故不應再對甲歸責。 綜上，我們可以歸納出自我危險成立的幾個要件：其一，被害人必須存在認識和控制能力（責任能力）；其二，被害人必須已經(jīng)認識到了風險，并自愿承受這種風險；其三，在救援的情況下，行為人必須不負有具體的義務。除此之外，行為人的故意或者過失對歸責并不產(chǎn)生任何影響。 2.排除歸責的依據(jù)——共犯論原理的運用 在故意自危的情況下，必然存在著兩個以上的主體，且實行行為人就是被害人，而另一方則實施了相應的教唆行為或幫助行為，我們可以肯定在這之間存在著共同犯罪的關系，因此，排除歸責的根據(jù)可以從共犯理論中去尋找。 但是，不得不指出的是，雙方對于具體的犯罪既有可能存在故意，也有可能存在過失，而我國《刑法》第25條第1款規(guī)定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。同條第2款規(guī)定，二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處；應當負刑事責任的，按照他們所犯的罪分別處罰。因此，只要當一方存在著過失的心態(tài)，在我國就不能再適用共犯原理，而只能通過下述的自我答責原理去解決。但是，將共同犯罪限定在故意的做法從立法論上考慮，值得商榷。 一般而言，持犯罪共同說的學者，由于堅持成立共犯必須由相互的意思聯(lián)絡，有共同犯罪故意，因此原則上表示反對；相反，行為共同說認為，只要認定存在共同的行為，共同的因果關系，就可肯定過失共犯。但是從目前而言，也有部分學者立足犯罪共同說指出，即便是過失犯，只要存在違反了客觀性注意義務的危險行為這一實行行為，在能認定行為人之間具有共同實施該危險行為的意思及其事實之時，就可肯定過失共同正犯。{12}由此可見，過失共同正犯肯定說現(xiàn)在在大陸法系國家已經(jīng)處于通說地位，判例一般也予以認可，并且也有國家在立法上對此予以了肯定，如《意大利刑法》第113條在過失犯罪中，當危害結果是由數(shù)人的合作造成時，對每人均處以為該犯罪規(guī)定的刑罰。”{13}筆者認為，如果站在因果共犯論的立場而言，就無法否定過失共犯存在，因為兩人以上相互的不注意，會增加行為的危險性，進而與危害結果之間存在心理因果性，在我國，張明楷教授正確的指出，意思的聯(lián)絡不應當限定為犯罪故意的聯(lián)絡，只要就共同實施構成要件的行為具有一般意義的意思聯(lián)絡即可。因為一般意義的意思聯(lián)絡也完全能夠起到相互促進、強化對方不履行注意義務的作用，從而使任何一方的行為與他方行為造成的結果具有因果性，因而任何一方對他方造成的事實、結果，只要具有預見可能性，就必須承擔刑事責任。{14} 既然如此，依筆者的見解，不僅過失之間，而且故意和過失之間均能存在共犯的可能性，由此出發(fā)，筆者倡導用共犯論的原理進行解決。 關于共犯的性質(zhì)問題，在刑法理論上存在著共犯獨立性和共犯從屬性之爭，即共犯是否必須從屬于正犯的犯罪性，共犯有無獨立具有犯罪性的可能？{15}一般而言，主觀主義的學者主張前者，而客觀主義學者堅持后者。在我國刑法學界，針對刑法的規(guī)定，有學者持二重性說。{16}筆者堅持共犯從屬性說，從法益侵害的角度而言，共犯并不能直接作用于危害結果，而只能通過正犯起間接作用，由此出發(fā)，在共犯的處罰根據(jù)問題上，筆者采修正的引起說，即共犯的本身不存在獨立的違法性，而只能來自于正犯的違法性。{17}因此不存在“沒有正犯的共犯”，即A慫恿B自傷的，B自傷的行為合法，則A的行為也合法，實質(zhì)上這是堅持共犯從屬性說中的限制從屬性的立場，堅持了違法具有連帶性的作用。 在故意自危的情況下，既然自我傷害的行為不具有違法性，那么自我危險的行為更不應該承認其違法性，既然如此，從修正引起說的立場而言，作為共犯也應當是合法的。羅克辛教授正確指出，自殺中的參與人，也就是故意自己殺死自己，或者還包括參與故意自己傷害自己的其他人，原則上都是無罪的，所以，在故意自己造成危險中共同發(fā)揮作用的人，同樣也不能承擔刑事責任。{18} 3.排除歸責的例外一無責任能力 正如上文所述，當行為人缺乏責任能力，即沒有認識能力和控制能力時，就不能認為其接受了這種風險，在這種情況下，教唆者或幫助者的罪責就不能被否定，應根據(jù)其主觀過錯而成立不同的犯罪，下面先來討論兩則案例。 案例1醫(yī)生在一次戒毒治療中，為一名病人開了一種能使人上癮的藥，從而使這名患者在注射這種藥時，由于超過劑量而導致死亡。 案例2 A在一幢房子中放火，酩酊大醉的B開始踏上樓上的過道，在那里，他毫無意識地昏倒并被煙嗆死了。 德國聯(lián)邦法院都對上述案件都給予了肯定的回答，即認為被告構成過失致死罪。但是，羅克辛教授卻持反對態(tài)度，如其針對第一個案件指出，開處方人的醫(yī)生身份就不能導致將這名依賴毒品人的死亡歸責于這名醫(yī)生的結果，因為這名醫(yī)生必須保護這名患者免受疾病的傷害，而不是保護他免受自己的傷害。{19} 筆者認為法院的立場是正確的，因為在案例一中，依賴毒品的人是沒有責任能力的，是不能做出負責任的決定的，在案例二中，B的酩酊大醉也應當認為其處于心神喪失的狀態(tài)，不能充分認識到自己的行為的危險，更加談不上去接受危險。既然兩名被害人都無責任能力，就不能認為其屬于故意自危，無論是醫(yī)生還是A都應該預見到其行為會發(fā)生致人死亡的結果，但其因為疏忽大意而沒有預見，因此應該承擔過失的罪責。 德國有學者指出，當這名發(fā)起者或者支持者認識到，這名被害人并沒有全面掌握自己決定的作用范圍時，他就創(chuàng)設了一種風險，并且，這種風險不再能夠由被害人的意志所包括，因此，就應當將這種風險的實現(xiàn)歸責于這名共同作用人。{20}筆者認為其見解有合理之處，其認識到了當被害人不能認識到行為的后果時，就需要重新考慮歸責的問題，但是，依筆者之見，其將歸責的范圍限定得太狹窄，不利于保護法益。具體而言，該學者認為，被害人的這種無責任能力狀況屬于發(fā)起者或支持者的認識內(nèi)容，只有他對此存在具體認識的時候，才能承擔刑事責任，如依其見解，在上述第二個案件中，由于A不可能認識到B處于無責的狀態(tài)，故A不成立過失致死罪，這顯然是不合理的。 在筆者看來，其混淆了間接正犯的成立和刑事責任的承擔的問題。誠然間接正犯應該承擔正犯的責任，但是刑事責任的承擔卻不限于此，包括各種過失犯罪的成立。在發(fā)起者或幫助者認識到被害人處于無責任能力時，依然這樣做的，其主觀上是故意的心態(tài)，且行為直接支配了被害人的行為，無疑應當成立間接正犯，正如后述，其情況屬于利用無責任能力人犯罪。但是，除此之外，如果發(fā)起者或幫助者認識或應當認識到其行為將產(chǎn)生法益侵害的結果，雖然并不知道被害人的狀況，但被害人又確實存在無責狀態(tài)的，都應當成立相應的犯罪。因此，案例二中，A應承擔罪責。但是當行為人認為其存在責任能力，因而對自己的犯罪性質(zhì)發(fā)生錯誤認識的情況下，如何處理？根據(jù)錯誤論一般原理，筆者認為這屬于違法性的錯誤，不阻卻故意。因為故意的認識對象是客觀的構成要件（客觀超過要素除外），即客觀構成要件（客觀超過要素除外）具有故意規(guī)制機能，在這種情況下，行為人已經(jīng)認識到了行為、結果等構成要件的客觀事實，并不存在事實的認識錯誤。 上面已經(jīng)討論了存在被害人無責狀況的情況下該如何處理，接下來，需要考慮被害人不存在無責狀況，而行為人誤以為其是無責能力的人，即屬于刑法理論中的假想犯罪問題。對此，刑法理論一致認為被害人狀況是屬于客觀事態(tài)，不以人的主觀意識為轉移，這種情況不能構成犯罪，主觀歸罪是被絕對禁止的。 那么當被害人屬于嚴重的心神耗弱（責任能力受到嚴重限制）時，應當如何處理呢？羅克辛教授表示應該進行區(qū)別對待，其指出，當這位給自己造成危險的人完全忽視了這個風險，并且，僅僅在其抑制能力受到削弱時，才必須使這名共同作用人保持不受刑事處罰。這時，這名給自己造成危險的人還是自己決定的主人，雖然對他來說，做出這個決定是有困難的。相反，如果他的決定能力受到減弱，使他不再能夠正確地完整看待這個風險，那么，就應當把這個結果歸責于那個局外人。{21}對此，筆者是深表贊同的。 ?。ǘ┩馑嗽斐晌ｋU時的歸責 與故意自危時的情況一樣，現(xiàn)今學者一般主張不區(qū)分具體的情形，對風險自擔的情形統(tǒng)一用一種原理進行解釋，甚至在行為人的罪過形態(tài)不同時，也是如此。如羅克辛教授就認為，這類迄今以來幾乎僅僅在過失理論中討論的案件，能夠安排在客觀行為構成責任的一般理論中，并且也能夠由此對故意案件做出很多成果來。{22} 但是，這里和上述所討論的情況是明顯存在區(qū)別的，即在同意他人造成危險時，畢竟他人才是實行行為的主體，可非難性理應更大，如《德國刑法》僅規(guī)定了同意殺人罪，而未規(guī)定參與殺人就說明了這個道理。因此筆者不贊成這種用統(tǒng)一性的原理進行解釋的做法，主張應當區(qū)別不同的情況分別予以對待，這其實是用問題性思考對傳統(tǒng)的體系性思考的有力回應。針對體系性思考的模式，我國有學者指出，一種教義學上的方案一旦形成，它往往就會要求司法實踐對其予以遵循……這是在教義學上普遍存在的危險，而當這種危險被人們發(fā)現(xiàn)甚至頻繁出現(xiàn)的時候，這種方案本身就必要遭遇質(zhì)疑。進而該學者主張認真的對待體系性思考與問題性思考，“理論的出發(fā)點，究竟是著手于建構所謂的一般性要件，還是立足于一些基本范疇和核心問題，從中再抽象出針對各個問題的比較具體的解決方案?”{23} 基于問題性思考的方法，筆者針對司法實踐中該類案件發(fā)生的情況，首先主張區(qū)分行為人是過意還是過失，認為在這兩種情況下，歸責的原則是有區(qū)別的。 1.被害人承諾法理的錯誤 在過失犯領域，主流觀點以及經(jīng)常出現(xiàn)的司法判例，試圖適用后來受到傷害的人的同意這種法律形象，來解決這類案件。{24}{25}筆者認為這是不妥當?shù)?，因為在自招風險的情況下，被害人一般都對危險的行為予以接受，而對法益侵害的結果予以排斥。誠然在刑法學界有承諾的對象究竟是行為還是結果之爭。{26}如認為承諾的對象限于行為的話，自然可以得出令人信服的結論，但是筆者主張也應當包括結果，這是由被害人同意阻卻違法性的依據(jù)而得出的結論。 關于其根據(jù)問題，刑法學界的爭議很大，特別是行為無價值論和結果無價值之間都各有自己的標準去判斷。{27}從一元行為無價值論的立場出發(fā)，一般會用目的說論證其合理性，但是在當今學界，作為其基礎的一元行為無價值已經(jīng)鮮有人支持。針對此說，陳興良教授指出，目的說的主要缺陷在于其認定標準的模糊性，在實際適用上會導致司法上的擅斷。{28}二元的行為無價值論一般采用社會相當性的理論，主張綜合考慮目的的正當性、手段的正當性、法益的均衡性。陳興良教授贊同這一判斷方法，他指出，社會相當性具有相當?shù)母爬ㄐ裕梢猿蔀檎敾掠傻慕y(tǒng)一根據(jù)。{29}但是張明楷教授卻提出不同的意見，認為社會相當性的概念是不明確的?！胺ǖ男那榈幕緝r值”的內(nèi)容非常模糊，難以根據(jù)這樣的基準實現(xiàn)構成要件的個別化、明確化，因而容易使罪刑法定主義原則受到破壞。{30}結果無價值論一般通過利益的闕如與優(yōu)越利益的保護進行說明，如曾根威彥教授指出，同意行為之所以能夠被正當化，是由于同意而實現(xiàn)的自己決定自由這種利益，優(yōu)越于被行為所侵害的法益。{31}很明顯，在這里曾根教授堅持的是優(yōu)越利益說。但是針對此說，山口厚教授提出了疑問，指出法益主體對法益處分的“個人自由”，不是獨立于法益之外的東西，而是法益自身的構成要素，不可能在法益侵害與由法益處分所實現(xiàn)的“個人自由”之間進行衡量。{32}因此，筆者基于結果無價值的立場主張用利益的闕如原則解釋，即由于被害人的承諾，事實上應受保護的利益不存在，故阻卻違法。大谷實教授亦認為，因為法益主體可能處分的法益既然親自同意其侵害，應當保護的法益已不存在，根據(jù)侵害法益不可欠缺原則，所以應當認為由被害人同意的行為阻卻違法性。{33} 由于被害人所放棄的利益應屬于結果的范疇，所以，應當認為被害人對危險行為及其發(fā)生的結果都表示同意。馮軍教授也認為，在被害人承諾的情形中，他人的行為之所以不是違法的，是因為被害人對結果的發(fā)生抱著積極的態(tài)度，被害人愿意結果發(fā)生，實際上應該說沒有法益受到損害。{34}基于此，筆者認為統(tǒng)一用被害人承諾予以解釋做法是行不通的。 2.自我答責理念的確立 既然無法通過統(tǒng)一的原理來論證自我危險理論，那么從問題性思考的方法處發(fā)，在過失犯中，也應該進行某種程度的劃分。劃分的根據(jù)筆者認為應是被害人有無影響行為人以及影響的程度如何，但作為一個指向，應堅持自我答責的理念。 自我答責觀點認為，被害人根據(jù)自己的積極態(tài)度，在一定現(xiàn)象上，具有發(fā)起地位的話，所發(fā)生的行為危險性的結果就應當歸屬于被害人自身的答責領域，行為人對所發(fā)生的結果不承擔責任。其根本思想是，將行為人和被害人（法益主體）放在對等的立場上，考慮侵害法益的結果應當歸屬于誰的答責領域。{35} 首先，當被害人并無影響行為人的自由時，應當明確否定被害人對行為人的影響，這里的歸責是應當予以肯定的。例如，醉酒的人執(zhí)意要自己開車，而被害人自行坐上了汽車，最終發(fā)生車禍，導致其死亡。由于在本案中，作為過失犯危險行為的開車行為是由行為人自己作出的選擇，被害人并沒有進行影響，因此，應該忽略被害人而直接對行為人進行歸責。對此，馮軍教授正確地指出，只有當某一行為不是指向行為人自己，而是指向另一個人時，該行為才可能是法律上重要的行為。自由存在于外在的人際關系之中，一個沒有影響他人自由的行為就根本不是不法。{36}作為結論，馮軍教授主張，被害人的自我答責需要自己引起發(fā)生損害的結果，即其行為是損害結果發(fā)生的一個條件。{37}在這里成問題的，筆者認為應當是行為人自身的自我答責，行為人盡管是一個能夠自我決定的主體，卻違反自己作為自由主體的內(nèi)在規(guī)定性，通過把任意與行為相聯(lián)系而制造出損害他人自由的結果。{38}另外還有學者認為，被害人過錯具有的特征之一是過錯超出被害人應負責的領域、指向他人負責的領域。{39}顯然此情況下，被害人的過錯也并未影響到行為人的責任，其與馮軍教授所持的條件說其實是等價的。 其次，在被害人影響到行為人的自由時，應當考察的是其具體影響的程度，并以此為基礎進行刑法中的答責。因為被害人影響的程度不同體現(xiàn)出雙方應負責任的大小，在此應當引入過失犯中危險分配的法理。危險分配法理所探討的是，在認定過失犯中，對加害人與被害人應分別提出什么注意義務的問題，如果對加害人提出的義務范圍較廣的話，被害人的注意義務就會狹窄，反之如果給加害人提出的義務的范圍較窄的話，那么，被害人的注意義務范圍就會較廣。{40}在這里我們可以得出結論，被害人影響行為人的自由與雙方的注意義務存在密切聯(lián)系，當被害人極大影響行為人自由時，法律對被害人提出的注意義務遠比行為人要大，此時要求行為人再對行為負責就是不正當?shù)?，反之亦然。此外，羅克辛教授在其客觀歸責理論中指出，同意他人給自己造成危險和自我造成危險，一般不能處于同等地位，但當其具有一下兩個條件時，同等地位是合適的：這種損失必須是被接受風險的后果，而不是其他附加錯誤的后果；并且，這名受到危險的人必須與造成危險的人對于共同的作為承擔同樣的責任。{41}我國司法解釋應當說也體現(xiàn)了以上的法理，即最起碼行為人應付同等以上的責任時追究交通肇事罪的刑事責任才是合理的。具體而言，在羅克辛教授舉出的例子中，一名強迫掌握方向盤的人違反禁止性規(guī)定超速行駛，由于車速太快，導致車禍，造成這名乘客死亡時。由于被害人向行為人施加了重大的影響，因而賦予被害人的注意義務要廣于行為人，承擔的責任亦明顯超過行為人，在此情形下，用自我答責的理念，免除行為人的責任是合適的。馮軍教授認為，在被害人自我答責的情形中，他人的行為之所以不是違法的，是因為被害人雖然對結果的發(fā)生抱著消極的態(tài)度，被害人不愿意結果發(fā)生，卻沒有采取防止損害結果發(fā)生的慎重態(tài)度，應該自己對法益所受到的損害承擔責任。{42} 3.故意責任時間接正犯成立的必然性 以上討論的是行為人過失責任時，應否承擔刑事責任的問題，接下來探討故意責任時，具體的歸責問題。應當說，對這一問題的態(tài)度，學者的態(tài)度是有所不同的，例如日本學者曾根威彥教授認為，在自擔風險的場合并不存在行為人故意的問題。{43}而正如之前所述，德國學者羅克辛教授認為也應當適用過失犯里的歸責原理，即不屬于行為構成的作用范圍，而被免責。 筆者的見解是既然肯定過失犯中的自擔風險，沒有理由否認在故意犯中也存在，因為被害人完全可能對行為人故意的不知或者行為人對被害人進行了一定程度的欺騙，以使被害人產(chǎn)生的錯誤的意思表示，但是筆者卻不贊成羅克辛教授同等看待的做法。筆者認為，故意責任的非難遠比過失非難要重，特別是在行為無價值論者看來，由于故意與過失屬于主觀違法要素，因而違法的非難也應更重。{44}不僅過失犯中應堅持自我答責理念，在故意犯罪中同樣也是如此?；谏鲜龅姆治?，在此由行為人自己答責是合適的，在馮軍教授所例舉的四種情況中，應屬于完全把他人工具化的類型，即成立間接正犯。{45} 間接正犯，指利用不為罪或不發(fā)生共犯關系的第三人實行犯罪。是客觀主義的共犯理論為彌補其共犯從屬性說之不足之處所推衍出來的一個范疇。{46}其具體類型包括：強制被害人或者第三者、利用無責任能力者、利用不知情者、利用錯誤的場合、利用過失的場合、利用有故意的工具等。{47}如果將故意犯中的危險接受區(qū)分為行為者用強制的場合、用欺騙的場合以及被害人不知情的場合三類的話，那么具體來說，當行為人強制被害人時，應屬于上述第一類情況；欺騙被害人時，是屬于利用錯誤；被害人不知情時，屬于利用不知情者。那么為什么要肯定其正犯性的存在呢，筆者認為，無論以上的哪種場合，行為人均支配著被害人的行為，僅僅把被害人作為自己實現(xiàn)犯罪的工具加以利用而已。{48}正因如此，無論被害人對行為人施加了多大的影響，其應當承擔多少范圍內(nèi)的責任，都不應當排除對行為者的歸責。從另一個角度而言，此時被害人對行為者自由的影響，應當是行為者所需要的，也不能認為是被害人侵入了行為人自由的法領域，既然如此，被害人的因素就應該被忽略。 4.主觀責任論的進一步考慮 對于危險接受是否可以在違法性階段排除行為人不法，理論界并非都持肯定的意見，如曾根威彥教授認為自擔風險，不是客觀的排除違法論，而應當是根據(jù)主觀的過失責任論加以解決的問題。即用過失犯成立所需要的預見可能性來判斷，如果不能預見結果發(fā)生，罪責被否定，如果能夠預見，即便被害人承擔風險，也要成立過失犯。{49}不過筆者認為在這樣的場合，討論危險接受問題變得毫無意義，這里實質(zhì)上是采用了一般的解決方法去處理，該學者應當是否認了危險接受論存在的意義。 筆者認為采用前述的標準去判斷應否歸責問題時，有可能因為案件復雜性而導致難以具體認定責任承擔的問題。特別是被害人對行為人自由的影響，應當是一個抽象的概念，需要具體結合當時行為的外在情況，行為人自身的人格特征等加以考慮。因此，在前面構成要件符合性及違法性的判斷中，不應當忽略有被錯誤歸罪的可能，此時作為解決問題的途徑，只能歸于成立犯罪的最后一個要件，即有責性的判斷之中。這對于加強刑法出罪功能，強化人權保障機能意義重大。 除了前述討論預見可能性的做法外，還應當引入期待可能性的原理。{50}因為正如前述行為無價值論在構成要件符合性中討論過失的概念，因而如果沒有期待可能性的過濾作用，將會導致直接跳過有責性判斷，這對于犯罪人權利的保障而言，應當是十分危險的。并且討論預見可能性，與危險接受并無實質(zhì)的聯(lián)系，而期待可能性則完全不同。正如我國有學者所指出的那樣，被害人過錯的發(fā)生，對犯罪人來說是一種人性的考驗。期待可能性理論根植于對脆弱人性的關注，在期待可能性喪失或者減弱時，免除或者減輕行為人的刑事責任，正是體現(xiàn)“法者緣人情而制，非設罪以陷人”的立法思想。{51}關于如何的具體判斷，即被害人的過錯如何影響期待可能性問題時，該學者指出應包含一下幾項內(nèi)容：第一，確定被害人過錯的具體狀況，應站在行為人的立場對被害人過錯進行考量；第二，社會一般人對被害人過錯的認識及評價，法官應站在平均人的立場上進行事后判斷；第三，根據(jù)法規(guī)范判斷行為時被害人過錯的介入是否正常。{52}具體適用在案件中，筆者認為羅克辛教授在其書中所舉的第一個例子，稍加以變化可以適用該原則。在暴風雨中，乘客堅持讓擺渡工送自己去對岸，擺渡工勸阻無效，冒險行為，結果船翻人亡，后證實擺渡工的家庭境況出現(xiàn)嚴重困難，急需這筆錢來安定生活。本案中，由于對自由影響程度的考察很難有個定論，因為擺渡工仍然存在著相當程度的自由意志的可能性。故筆者主張較可行的做法是，承認其客觀違法性，但通過否認期待可能性來排除有責性，即法秩序不能期待擺渡工在被害人強烈要求下，仍然放著自己困難的家境不管而放棄載客，況且擺渡工已經(jīng)履行了告知的義務，非難性也應降低。 雖然期待可能性具有收縮犯罪圈的重大作用，但由于其本身的難以確定性，因而很有可能被司法判斷者所濫用，幫助行為人逃避相應的責任。故筆者主張對其適用應慎之又慎，在此筆者肯定前述學者提出的觀點，即確定事實要件和價值要件進行限定。{53}對此，德國學者韋爾策爾有清醒的認識，他指出，期待可能性僅屬于“事實的免責事由”，而不是一般性的責任排除事由，不能普遍適用。{54} 最后關于追究刑事責任的標準問題，筆者主張應當從嚴掌握，主要基于兩點原因考慮：其一，在這類案件中，即使行為人應承擔責任，但往往同時被害人也具有一定的責任，雖然作為刑法不能像民法那樣適用過失相抵原則{55}，但是卻無疑可以在一定程度減輕責任非難性，進而在量刑階段予以考慮；其二，刑法具有謙抑性。{56}由于刑罰本身強制性和嚴厲性，只有當為了維持社會必要的生存條件時，刑法才能予以介入。具體而言，可以參照被害人同意的處理原則加以限定，即一般造成傷害或財產(chǎn)損失的情況不能動用刑法，只有出現(xiàn)死亡的結果時，才能追究相應的責任問題。{57} 三、危險接受{58}在犯罪構成{59}中的合理定位 刑法學界對危險接受理論的具體展開討論的較為激烈，但對于其在犯罪構成的中的定位問題卻鮮有人探討。與之相類似，關于被害人承諾的定位也顯得冷清。高銘暄教授曾指出，以往有關被害人承諾的問題，大都集中于被害人承諾的概念，被害人承諾的分類以及被害人承諾的構成條件等具體問題，卻很少立足刑法學的視野，宏觀考慮被害人承諾在犯罪構成中的地位問題。{60}筆者認為犯罪構成作為整個刑法學的核心問題，意義重大。只有將危險接受問題納入從中進行思考，才能明確把握其理論價值。 （一）大陸法系國家中的定位 危險接受理論發(fā)源于大陸法系國家，因此我們必須首先立足于此展開討論，以期對我國要所借鑒，特別是可以進一步反思我國目前的犯罪構成。 通說認為，大陸法系國家的犯罪成立要件由構成要件該當性、違法性、有責性構成。其中前者為事實的、肯定性判斷，而后兩者是一種價值的、否定性評斷，我國學者稱之為遞進式的犯罪構成體系。{61}雖然德國、日本在這一點上類似，但是在具體要件的把握中卻顯得有所不同，因此我們要分開考量。 1.立足于德國刑法學的思考 在德國刑法理論中，由于客觀歸責理論在行為構成中的確立，因此，整個體系由此發(fā)生了較大的變動。張明楷對此作出了正確的認識，其指出，客觀歸責論將結果回避可能性、認識錯誤、被害人承諾、推定的承諾、過失論等問題，作為客觀歸責的內(nèi)容展開討論，已經(jīng)超出了客觀構成要件符合性的判斷。{62} 單就行為不法而言，客觀事態(tài)也只限于“危險行為”的場合，在此限度內(nèi)，行為的違法性被否定。{63}但是二元的行為無價值論同時關注行為與結果，客觀歸責論應當要說明完整意義的不法。那么在此情況下，該如何考慮結果的不法問題呢？羅克辛教授在行為構成的作用范圍中對此展開了分析，認為如果所發(fā)生的而結果不包括在行為構成特定保護范圍和保護目的之中，則對此不能進行客觀歸責。{64}那么何謂行為規(guī)范的保護范圍內(nèi)呢，日本有學者指出，只有侵害期待由行為者保護范圍的法益的場合，客觀歸責才是可能的。{65}筆者不贊成這樣的理解，因為在此使用“期待”二字，很容易于責任論中的期待可能性相混同，兩者并不屬于一個概念，筆者主張用“要求”進行替代。另外行為構成的保護目的就是指特定的保護法益問題。因此，可以理解為，法秩序要求由行為人所保護的法益是行為構成的范圍或目的。根據(jù)自我答責的理念，如果被害人對法益的威脅屬于第一責任者的地位時，法秩序就不能再要求行為人對之進行保護。換言之，行為人的行為造成的結果已經(jīng)超過了構成要件的保護范圍，可以排除結果不法。因而客觀歸責論認為，在這種情況下不僅行為不法被否定，而且結果的不法也不存在。由此觀之，在德國，一般是在構成要件符合性階段排除犯罪的成立。 2.立足于日本刑法學的思考 但是，筆者認為在日本犯罪論體系中只能在違法性階段排除，因為他們并沒有采用客觀歸責的理論，還是繼續(xù)使用了刑法因果關系的概念。誠然，客觀歸責理論是在因果關系理論上發(fā)展起來的，但是兩者卻存在顯著的不同，不可等量齊觀。因為因果關系理論要解決的只是危害行為與危害結果之間的關系，在這里并不涉及行為人的概念。換言之，這里的危害法益結果只要屬于法秩序要求保護的即可，沒有更作進一步要求。而客觀歸責是要回答行為能否歸屬于行為人的問題，因此在考慮問題上，加人了行為人一環(huán)。正如日本學者大塚仁教授所指出的，如果其目的在于將行為與行為人聯(lián)系起來，在體系上就有所創(chuàng)新。{66}因此，不僅要回答是否屬于法秩序所保護的，更應當考慮是不是該由行為人負責。在德國用客觀歸責論解釋的問題，在這里不能用因果關系論考慮。因為在危險接受的場合，無論采用何種因果關系的學說，都會得出行為與結果存在關系的結論。此問題的關鍵并非是行為與結果之間，而是行為、結果與行為人之間。 筆者認為，在德國，客觀歸責論受到積極的響應，而日本學界卻顯得較為冷淡，是有其理論根基的。德國由于行為無價值論的立場處于的通說的地位，因此更為重視行為不法的作用。而臺灣學者許玉秀教授指出，傳統(tǒng)的阻卻構成要件事由和阻卻違法事由也可以扮演排除相當因果流程的結果歸責，客觀歸責理論的創(chuàng)新價值，在于證明行為不法可以客觀地予以定義，而且可以完整地說明客觀不法（包括行為不法和結果不法）。{67}因此客觀歸責理論較因果關系論的不同之處，在于突出了行為不法的作用，改變了單純重視結果不法的局面。而相反在日本學界，結果無價值論陣營仍然十分強大，有西田典之、曾根威彥、前田雅英等著名學者的支持，行為無價值的力量遠未在德國來的強大，因此重視結果不法的因果關系論仍受到學者青睞實可在意料之中。 刑法以保護法益為目的，將值得科處刑罰的法益侵害行為類型化為構成要件。{68}既然不能否認法益侵害性的存在，那么就不能在構成要件該當性中予以解決。{69}唯一的可行的做法是用利益闕如原則通過超法規(guī)的違法阻卻事由{70}予以排除。對此，我國學者李?；劢淌谥赋?，所謂超法規(guī)的違法阻卻事由其實在其他部門法或者憲法中都已經(jīng)作了規(guī)定，所謂“超法規(guī)”，無非就是指“超刑法法規(guī)”，而不是“超整體法規(guī)”。{71}如依其觀點，因為這種情況在其他法規(guī)范領域也未規(guī)定，就不能進行無罪化處理。筆者認為這種觀點是不妥當?shù)模绻詫⑵湎薅檎w法領域，則實質(zhì)上仍然是一種形式違法性的觀念，實質(zhì)違法性只需要考慮法益侵害性有無的問題，是一種純價值的判斷，不應當再涉及實定法規(guī)范。德國學者邁爾曾言，違反國家所承認之文化規(guī)范的行為，即為違法。{72}顯然這里的文化規(guī)范不等同于法律規(guī)范，范圍應當更為廣泛。主張用文化觀念去審視實質(zhì)違法性的有無，雖然其觀點值得探討，但從中表明的不能僅僅以法律規(guī)定去判斷違法的理念卻值得重視。 因此筆者主張在沒有采用客觀歸責論的國家，雖然在構成要件符合性階段不得不承認法益侵害事實存在，但可以在接下來違法性判斷中，否定法規(guī)范對這種利益保護的必要性{73}，進而得出沒有實質(zhì)違法性的結論，排除出犯罪圈，這是符合刑法保障人權的理念的。 當然，在不得不認定其為違法時，按照大陸法系遞進式的犯罪論體系，可以在有責性中進一步判斷。換言之，筆者認為，危險接受的體系性位置，應當采取兩分法，將一部分確系適法的行為作為構成要件阻卻事由或違法阻卻事由考慮，而將另一部分違法但不具有非難可行性的作為超法規(guī)責任阻卻事由確立，這在大陸法系各國應當是都能實現(xiàn)的。但正如后述，在我國現(xiàn)今的四要件體系中卻顯得較為困難。作為違法阻卻事由，需要厘定正當化事由與犯罪構成的關系或重新闡釋犯罪客體的概念。作為責任阻卻事由，則不得不引進規(guī)范的責任論。 ?。ǘ┪覈缸飿嫵芍械亩ㄎ?/p> 介紹國外的刑法理論，探討其在犯罪論體系中的地位，最重要的意義在于為我國的刑法學研究提供借鑒。如果不能將其本土化，立足于我國犯罪構成的視野中進行探討，并不能發(fā)揮出比較刑法學應有的作用?；诖?，本文從正當化事由與犯罪構成的關系、一元論對我國犯罪構成的借鑒以及心理責任論向規(guī)范責任論的轉型三個角度展開討論。 1.正當化事由與犯罪構成的關系 通說認為，我國犯罪構成由犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面構成，我國學者稱之為耦合式的犯罪構成體系。{74}正如之前所述，在沒有采用客觀歸責理論的國家，一般都是通過違法性阻卻來解決問題，這自然適用于我國。我國刑法理論中正當化事由相當于大陸法系的違法性阻卻、英美法系國家的合法抗辯事由。{75}不過與大陸法系各國不同的是，我國的犯罪構成與正當化事由之間存在何種關系，爭論較大。 傳統(tǒng)的刑法教科書一般在論述完四要件說后，再探討正當化事由的問題，這就意味著正當化事由游離于四要件之外{76}，但是，與大陸法系國家的做法不同，我國刑法通說反復強調(diào)的是犯罪構成是行為人負刑事責任的唯一根據(jù)，那么又有什么理由在滿足四要件后，再通過正當化事由排除犯罪呢？通說對此的解釋是形式上符合犯罪構成，但實際上缺乏社會危害性，因而不是犯罪。{77}但是，無論是蘇聯(lián)刑法學界還是我國刑法學界都一致認為，犯罪概念是犯罪構成的基礎，犯罪構成是犯罪概念的具體化。{78}那么作為犯罪特征之一的社會危險性應當通過犯罪構成表現(xiàn)出來。換言之，只要滿足了犯罪構成，就已經(jīng)具備了社會危害性，不能對此再進行否定，通說的解釋方法實質(zhì)上陷入了自我矛盾的境地。 而黎宏教授則表達了相反的態(tài)度，其指出正當化事由應當存在于四要件內(nèi)部。因為犯罪構成的判斷既是事實判斷，又是價值判斷，具有唯一性、終局性的特點。從理論上講，在說明行為符合具體犯罪的犯罪構成時，實際上也意味著該行為不可能是正當防衛(wèi)、緊急避險等排除犯罪事由。{79}有學者甚至認為這種辯護是使正當化事由擺脫體系困境的唯一可能的解釋方法，是解決被害人同意體系性難題的基礎性判斷。{80}但黎宏教授并未作仔細的探討，究竟如何在四要件中進行排除。筆者認為可以在犯罪客體方面考慮，值得一提的是，日本牧野英一博士的犯罪論體系與我國具有相似性，不過在客觀方面中，其又加進了違法性的判斷，因而實質(zhì)上是在客觀方面討論正當化事由的問題。{81} 當然按通說的處理方法的話，被害人的危險接受問題，應該是符合四要件后，在正當化事由中討論的。鑒于我國刑法僅規(guī)定了正當防衛(wèi)與緊急避險兩種正當行為，因此，只能根據(jù)社會危害性理論適用超法規(guī)的正當化事由。 2.一元論對我國犯罪構成的借鑒 一元論在德國是為了反對將承諾與合意二元化的主張而提出來的，即無論哪種構成要件和犯罪類型，只要相關法益人同意，阻卻的其實都是行為的構成要件該當性，而不涉及違法性問題，因而不存在作為違法阻卻事由的同意問題。作為其理論基礎的是一種自由主義和個人主義的法益理論，其認為刑法上所保護的個人利益，是法益主體人格展開的工具，是法益主體意志支配的自由，而不是作為單獨的構成要件的客觀存在物。{82} 基于一元論的觀點，其實是要重新闡釋法益的概念。通說一般認為法益是法律所保護的利益，在這里只存在著法規(guī)范的要求，而并不考慮被害人自我決定，但是從個人主義的立場出發(fā)，如果被害人自己都漠視自身的法益，刑法根本就沒有必要對這種法益加以設定保護，應該尊重其作為個人人格的展開和實現(xiàn)。因此，筆者認為，這一理念與自我答責具有內(nèi)在的一致性，都要求刑法對公民的自我決定權予以高度的重視，這應當說是值得肯定的。特別是對于我國這樣一個封建色彩依然強烈，集體主義觀念高于一切的國家來說，更是具有積極的意義。 另外由于一元論把被害人的形象提前進入構成要件階段，成為一種普遍性的、需要在每個個案中都要一一檢驗的一種要素，這必然會對傳統(tǒng)的國家—犯罪人兩級格局造成重大沖突，從而形成被害人—國家—被告人的三重格局。因此該名學者提出了質(zhì)疑的意見，其認為，由于個體的差異，顯示出了種種錯雜復雜性，從而使實驗缺乏安全性。在一個以判斷犯罪行為的思維實驗中，同意問題更適合作為在思維實驗進行過程之中出現(xiàn)的限制性條件。{83} 筆者認為其立足于德國的犯罪構成體系作出的思考，是有合理因素的。因為正如前述，由于客觀歸責理論的存在，即使在法益論上不作出重大的變革，也能予以在行為構成中得以排除，但是，在我國具體情況下，似乎應該引進其理論，才顯得更有意義。在上面的分析中，筆者已經(jīng)指出我國正當化事由與犯罪構成之間關系極為復雜，根據(jù)通說所采取的解決方案并不具有理論上的一貫性。科學的做法是在四要件中明確否定一個要件的成立，根據(jù)“一損倶損”的原則，否定犯罪成立。由于我國將被保護的法益作為犯罪的客體要件予以確立，因此在理論上與一元論的思考方式有著天然相近性，而且又避開了我國極其混亂的犯罪構成與正當化事由的關系，直接在犯罪構成中予以考慮。這樣一來，被害人的自擔危險，表明其對自身法益的漠視，根據(jù)自我答責的理念，可以得出其法益已不屬于刑法所要保護的社會關系，經(jīng)濟合理的在維持通說情況下排除出了犯罪圈，為我國司法實踐提供了出罪依據(jù)。當然如果依此做法，在日本、意大利等國也能在構成要件的符合性階段阻卻犯罪。 一元論的思維方式應當是客觀歸責理論的應有之義，筆者認為是考慮將行為能否歸責于行為人之前，所必須要經(jīng)過前置性思考。對于我國刑法理論難以完全引進客觀歸責論的情況下，暫時用此種模式思維，是有必要的。但筆者仍傾向于在犯罪論體系急劇變化的基礎之上，能夠引進客觀歸責論進行思考，以此改善我國刑法理論混亂不堪的必然因果關系和偶然因果關系說。 3.心理責任論向規(guī)范責任論的轉型 心理責任論把責任理解為行為人的心理關系，此種理論關注的是心理事實，將責任視為故意與過失的上位概念。而規(guī)范責任論則認為，責任并不是對結果的認識或認識可能性這種心理事實本身，而是心理事實與規(guī)范評價的統(tǒng)一，責任的本質(zhì)是從規(guī)范的角度對心理事實加以非難的可能性。{84} 我國刑法學界通常都認為所謂的責任就僅僅是指故意與過失，在理論上并無違法性認識和期待可能性的立足之地，因此，我國仍然堅持著心理責任論。但是，各主要的大陸法系國家都早已確立了規(guī)范的責任理論。{85}這并不是偶然的，心理責任論確實存在自身難以克服的問題。{86}因此，日本學者金光旭教授，針對我國實際指出，向中國輸入規(guī)范責任論無論在理論上還是實踐上都具有重要的意義。{87}這對于我國刑法學界而言，更需要進行認真的反思。 有鑒于我國耦合式犯罪構成體系的現(xiàn)實，對于違法性認識的問題上，陳興良教授在面對故意說與責任說之爭{88}時，無奈的選擇了故意說，即認為違法性認識屬于故意的認識對象之一，沒有違法性認識時，可以阻卻故意的成立。{89}這雖然可以勉強將其納入體系之中，但是其一，該說存在重大的問題{90}；其二，我國《刑法》14條規(guī)定，明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發(fā)生，因而構成犯罪的，是故意犯罪。可見條文規(guī)定故意的成立只需要認識到構成要件的客觀事實以及行為的社會危害性即可，并沒有違法性的要求，故意說立足于我國并無法條依據(jù)。此外，筆者認為，誠然故意說可以在四要件中立足，但是違法性認識已經(jīng)涉及了規(guī)范的評價問題，屬于故意規(guī)范結構的認識要素，在心理責任論中是無法正確定位的。對于期待可能性而言，同樣也是如此。陳興良教授指出，要把期待可能性作為獨立的責任要素，必然涉及對我國犯罪構成體系的改造。在我國傳統(tǒng)的耦合式的犯罪構成體系中，尤其是故意的心理事實與規(guī)范要素未加界分的情況下，是無法確定期待可能性的體系性地位的。{91}因此，作為結論，關鍵的解決方法還是應當實現(xiàn)心理責任論向規(guī)范責任論的轉型，當然由于我國封閉的四要件說的存在，即使在責任問題上有所改進，對期待可能性的立足點，即如何納入犯罪論體系中，也值得思考。{92}對此，陳教授在其罪體—罪責—罪量的體系中指明了出路，故意具有心理構造與規(guī)范構造，心理構造討論的是心理的故意，規(guī)范構造討論的是責任的故意。在責任的故意中，分為違法性認識與違法性意志。在我看來，違法性意志，就是一個期待可能性的判斷問題。{93}對此，筆者是持肯定態(tài)度的。但是也不得不指出，這樣的構造并沒有解決法理與法條銜接的問題。當然立足于超然于法條立足于法理的理論刑法學的立場而言，并不會產(chǎn)生矛盾，但是對于注釋刑法的規(guī)范刑法學而言，卻不能自圓其說。誠然在《日本刑法》并沒有規(guī)定故意與過失定義的前提下{94}，學者的爭論可以理解，但是鑒于我國《刑法》已明文規(guī)定的情況下，筆者認為立足于責任說更為符合立法。但這樣一來，又必然涉及本已合理解決的四要件中定位問題?？梢娢覈谭▽W界現(xiàn)在面臨著一個兩難選擇，或全面革新犯罪論體系，引進責任說，或保持四要件，實現(xiàn)由心理責任論向規(guī)范責任論的轉型，采納故意說，將其納入犯罪主觀方面中加以研究。既然前一種方案在短時期內(nèi)難以實現(xiàn)，那么作為現(xiàn)階段一種經(jīng)濟的解決方案，在不激烈的變革犯罪構成之前，陳興良教授的主張應當是完全合理的。 正如上文已指出的那樣，期待可能性在判斷危險接受的場合是極為重要的，是排除出犯罪的最后一道環(huán)節(jié)。遺憾的是在我國當前的刑法理論中，竟無立足之處，這對于我國的司法實踐而言很容易造成危險，導致在犯罪構成的判斷中，只能在是否違法的層次上進行，一旦得出肯定的結論，就再無救濟的手段存在，不利于刑法保障人權的功能發(fā)揮。雖然陳興良教授的做法在理論上是可行的，但卻面臨著四要件說和故意說的雙重困境。因此，作為結論，筆者更傾向于在犯罪論體系變革的基礎上引進責任說。期待可能性的判斷應當是在遞進式的犯罪構成體系中作為責任的要素加以確立。唯有如此，才能一方面解決四要件說一次性判斷所產(chǎn)生的問題{95}，另一方面，亦能回避上述故意說自身存在的難題及與我國刑法的不兼容性。 四、結語 危險接受理論是一個新興的、又充滿著爭議的刑法學領域，從中可以引發(fā)出許多命題的深入性思考。如共犯論原理的借鑒與運用、客觀歸責對于犯罪論體系的革命性意義、自我答責理念確立的必然性以及違法、責任二元思考問題的合理性。當然通過這一理論的研究，最大的意義還是來自于反思整個犯罪論體系，通過對比我們發(fā)現(xiàn)，德、日的犯罪論體系充滿著活力，彰顯著刑法人道主義的積極理念。而我國四要件說卻對于很多極具價值的理論，如客觀歸責論、期待可能性論等，無法進行包容，顯得極為封閉，還體現(xiàn)出鎮(zhèn)壓犯罪、維護專政的一元理念，這對于當今這個更為注重保障人權的社會而言，是完全脫節(jié)的。其陳舊性，使其完全落后于德、日刑法理論。陳興良教授指出，一個犯罪構成體系的科學性判斷，不僅要看其是否具有便利性與邏輯性，而且要看它能否容納刑法理論中涌現(xiàn)的最新知識成果。顯然，我國目前的犯罪構成體系本身具有的封閉性是不能適應刑法理論發(fā)展的。{96}因此，作為結論，理論界當務之急不是探討某個具體理論，還是從根本上改造犯罪論體系，因為體系問題不解決，任何新的理論對無法在我國封閉的四要件中生存，這對于司法實踐來說，毫無意義可言。 【注釋】 *本文系浙江大學“挑戰(zhàn)杯”重點科研基金項目，文章的選題來源于張明楷教授的講座以及我校袁繼紅老師的啟發(fā)，同時袁繼紅老師還對本文的體系以及用語方面提出了寶貴的意見，在本文修改過程中，筆者有幸得到了陳興良教授和張明楷教授的指點，從而進一步豐富了危險接受理論的內(nèi)容，使筆者獲益匪淺，在此對三位恩師表示深深的謝意。 **作者系浙江大學城市學院法學院2006級本科生。 {1}參見馬克昌主編：《近代西方刑法學說史》，中國人民公安大學出版社2008年版，第360—361頁。 {2}同上，第382—384頁。 {3}〔意〕杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學原理》（評注版），陳忠林譯評，中國人民大學出版社2004年版，第383頁。 {4}〔德〕克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第392頁。 {5}〔德〕克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第263頁。 {6}同上，第264頁。 {7}〔德〕克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第265頁。 {8}其實這里的問題關鍵在于如何對作為義務的理解，在刑法理論上，存在著形式解釋和實質(zhì)解釋的聚訟，形式的作為義務論一般將等價值性作為獨立的要件，而實質(zhì)的作為義務論則將其納入作為義務中（詳細參見張明楷：《外國刑法綱要》（第2版），清華大學出版社2007年版，第102頁）。我國刑法學界通說是前者，對此陳興良教授也指出，不作為的作為義務是不作為之違法性的前提，這種作為義務應當具有法律上的實體根據(jù)，因而從罪刑法定原則出發(fā)，應當堅持對不作為的作為義務進行形式的解釋（參見陳興良：《本體刑法學》，商務印書館2001年版，第256頁）。筆者贊同陳興良教授的觀點，因而將其作為獨立要件考慮。 {9}〔德〕克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第266頁。 {10}同上，第265頁。 {11}〔德〕克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第271頁。 {12}〔日〕西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學出版社2007年版，第316頁。 {13}《最新意大利刑法典》，黃風譯注，法律出版社2007年版，第43頁。 {14}張明楷：《共同過失與共同犯罪》，載《吉林大學社會科學學報》2003年第2期，第45頁。 {15}馬克昌：《比較刑法原理》，武漢大學出版社2002年版，第600—605頁。 {16}參見張明楷：《刑法的基本立場》，中國法制出版社2002年版，第305—319頁。值得一提的是，張明楷教授起初認為我國刑法的規(guī)定不能用以上的三種學說來論證，但后者張明楷教授則堅持我國刑法也堅持從屬性說，從而在解釋論和立法論上保持了統(tǒng)一性（參見張明楷：《刑法學》（第3版），法律出版社2007年版，第340—342頁）。 {17}關于共犯的處罰根據(jù)，學說上有責任共犯論、違法共犯論、引起說之間的聚訟，而引起說又可分為純粹引起說、混合引起說、修正引起說?，F(xiàn)在主要爭論是在引起說的內(nèi)部，如果認為共犯本身存在違法性即為純粹引起說，一半來自自身，一半來自正犯的是混合引起說，皆依托于正犯的是修正引起說，一般而言，行為無價值采前者，二元行為無價值采混合引起說，而結果無價值采后者（參見黎宏：《論共犯的處罰根據(jù)及其應用》，載馮軍主編：《比較刑法研究》，中國人民大學出版社2007年版，第206—214頁）。 {18}〔德〕克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第263頁。 {19}〔德〕克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第265頁。 {20}同上注。 {21}〔德〕克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論》，王世洲譯，法律出版社2005年版265—266頁。 {22}同上，第271頁。 {23}車浩：《論被害人同意的體系性地位》，載《中國法學》2008年第4期，第117頁。 {24}〔德〕克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第268頁。 {25}應當指出，被害人承諾與被害人合意，德國刑法通說認為，并非是統(tǒng)一概念?；凇岸摗钡睦碚摚弦馐亲鑵s構成要件該當性的要素，因其本身已作為要求包含于行為構成之中，而承諾只是阻卻違法性的要素，因為構成要件的符合并不要求承諾的有無，而同意應是兩者上位概念。當然目前，“一元論”，即無論何種情況，都應放在構成要件中予以解釋的見解也很有力（詳細參見車浩：《論被害人同意的體系性地位》，載《中國法學》2008年第4期，第105—106頁）。鑒于我國刑法術語中，兩者所指代的意義相同，故下文對此不作區(qū)分。 {26}參見張明楷：《外國刑法綱要》（第2版），清華大學出版社2007年版，第183頁。 {27}參見〔日〕西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥，王昭武譯，中國人民大學出版社2007年版，第102—105頁。 {28}陳興良：《本體刑法學》，商務印書館2001年版，第425頁。 {29}同上，第426頁。 {30}張明楷：《刑法學》（第3版），法律出版社2007年版，第120頁。 {31}〔日〕曾根威彥：《刑法學基礎》，黎宏譯，法律出版社2005年版，第60頁。 {32}參見張明楷：《外國刑法綱要》（第2版），清華大學出版社2007年版，第183頁。 {33}馬克昌：《比較刑法原理》，武漢大學2002年版，第374頁。 {34}馮軍：《刑法中的自我答責》，載《中國法學》2006年第3期，第101頁。 {35}〔日〕曾根威彥：《刑法學基礎》，黎宏譯，法律出版社2005年版，第65頁。但是曾根教授對此提出了疑問，認為在刑法領域，原則上，只要在“不受他人干涉、侵害”的關系上，保護被害人的法益就夠了。對于法益主體對于保護法益也承擔固有責任的見解，有國家過于干涉市民生活之嫌。 {36}馮軍：《刑法中的自我答責》，載《中國法學》2006年第3期，第95頁。 {37}同上，第101頁。馮軍教授認為其他三個條件為，被害人具有認識導致結果發(fā)生的危險和阻止危險現(xiàn)實化（變成結果）的能力、被害人在自己盡管還能夠管理危險時卻強化了危險、法規(guī)范上不存在他人應該優(yōu)先地阻止危險現(xiàn)實化的特別義務。 {38}馮軍：《刑法中的自我答責》，載《中國法學》2006年第3期，第96頁。作為答責的前提，馮軍教授認為是：行為人違反了自由的要求，任意地改變了意志、行為、結果之間的聯(lián)系、行為人積極地或者消極地使任意體現(xiàn)在行為之中、行為本身具有超越一般生活危險的導致結果發(fā)生的性質(zhì)、在行為至結果的過程中，沒有介入其他客觀上應該負責使結果不發(fā)生的異常因素。 {39}楊丹：《被害人過錯的刑法含義》，載馮軍主編：《比較刑法研究》，中國人民大學出版社2007年版，第172頁。另一個特征為存在被害一加害行為的相互作用。 {40}參見張明楷：《外國刑法綱要》（第2版），清華大學出版社2007年版，第238頁。 {41}〔德〕克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第269頁?？陀^歸責理論是德國新興研究成果，是為了彌補傳統(tǒng)因果關系論的不足以及扭轉主觀不法和客觀不法的地位，將重心由目的行為論所引起的重視主觀構成要件重新轉移到客觀構成要件而提出的。羅克辛教授將具體原則歸納為如下幾個：制造不被容許的危險、實現(xiàn)不被允許的危險、構成要件的效力范圍（詳細參見許永安：《客觀歸責理論研究》，中國人民公安大學出版社2008年版，第52—77頁）。 {42}馮軍：《刑法中的自我答責》，載《中國法學》2006年第3期，第101頁。 {43}〔日〕曾根威彥：《刑法學基礎》，黎宏譯，法律出版社2005年版，第65頁。 {44}一般而言，結果無價值論者將故意與過失放在責任論中加以闡述，如張明楷教授、日本的西田典之教授；而行為無價值論者將故意與過失看做主觀違法要素，根據(jù)構成要件是違法類型的觀點，將其放在構成要件該當性中論述，如馬克昌教授、日本的大谷實教授。當然也有學者主張三重故意，即是構成要件要素，同時也是違法要素和責任要素，如日本學者團藤重光教授。關于其在犯罪論體系中的地位之爭，參見馬克昌：《比較刑法原理》，武漢大學2002年版，第208—212頁。 {45}其他三類為：完全把自我工具化、結果是行為的流出、存在特別負責領域（參見馮軍：《刑法中的自我答責》，載《中國法學》2006年第3期，第97—99頁）。 {46}陳興良：《本體刑法學》，商務印書館2001年版，第537頁。 {47}參見〔日〕西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥，王昭武譯，中國人民大學出版社2007年版，第270—272頁。 {48}當然筆者這里對間接正犯的正犯性采取了行為支配說的見解。關于其他學說，參見陳興良：《本體刑法學》，商務印書館2001年版，第538—539頁。 {49}〔日〕曾根威彥：《刑法學基礎》，黎宏譯，法律出版社2005年版，第66頁。 {50}期待可能性理論來自于德國癖馬案，是法秩序能否期待行為人產(chǎn)生反對動機，進而抑制其犯罪行為轉而實行其他適法行為的可能性問題，是規(guī)范責任論的核心（詳細參見陳興良：《本體刑法學》，商務印書館2001年版，第310—313頁）。 {51}楊丹：《被害人過錯的刑法含義》，載馮軍主編：《比較刑法研究》，中國人民大學出版社200?年版，第186頁。 {52}同上，第188頁。 {53}就事實要件而言，要求被害人的過錯嚴重影響到行為人的主觀動機，使行為人面臨兩個以上利益的尖銳沖突時作出內(nèi)心不得已的選擇；就價值要件而言，要求被害人的過錯確使行為人的行為值得寬恕，進而該學者主張在急劇變革中的中國社會，價值判斷尤其具有現(xiàn)實意義（參見楊丹：《被害人過錯的刑法含義》，載馮軍主編：《比較刑法研究》，中國人民大學出版社2007年版，第188頁）。但與之不同的是，筆者更強調(diào)事實要件的作用，應該這才是適用期待可能性理論所應注意的本質(zhì)內(nèi)容。 {54}轉引自馬克昌主編：《近代西方刑法學說史》，中國人民公安大學出版社2008年版，第513頁。 {55}參見〔日〕曾根威彥：《刑法學基礎》，黎宏譯，法律出版社2005年版，第250—251頁。 {56}陳興良教授認為刑法的謙抑性包含了緊縮性、補充性、經(jīng)濟性三重內(nèi)容（參見陳興良：《本體刑法學》，商務印書館2001年版，第75—83頁）。 {57}自己決定自由是自由主義社會的普遍原理，刑法予以尊重是為了幫助個人自由的實現(xiàn)，體現(xiàn)人性的存在，因此一般情況下，不能予以干涉。但是另一方面，生命法益屬于重大法益，刑法有必要特別保護。另則，其又屬于個人行使自由決定權的基礎，以自由決定權為根據(jù)去隨意處分生命法益，是相互矛盾的。所以當行為威脅生命法益時，無論法益主體同意與否，都是違法的。筆者同意自殺行為屬于違法行為，其不可罰的根據(jù)在于排除了責任，刑法沒有必要介入。 {58}在此僅討論同意他人造成危險的情況，故意自危正如之前所述，責任人只是屬于狹義的共犯，從屬于正犯而成立，是修正的犯罪構成需要討論的問題，而本文所討論的是以分則所規(guī)定的實行行為為基礎的基本犯罪構成。 {59}應當指出的是犯罪構成是我國刑法學中所特有的一個概念，是蘇聯(lián)刑法學家特拉伊寧所完整建構的，意為成立犯罪所必須的主客觀要件的總和。而大陸法系國家的犯罪構成要件，只是犯罪成立的一個條件而已，構成犯罪還需經(jīng)違法性和有責性的判斷，其所指的犯罪論體系相當于我們的犯罪構成。另外在意大利刑法中，通常以犯罪結構概念表述犯罪的成立要件。鑒于我國刑法學界的習慣用語，筆者在此使用犯罪構成的概念。 {60}高銘暄、張杰：《刑法學視野中被害人問題探討》，載《中國刑事法雜志》2006年第1期，第13頁。 {61}參見陳興良：《本體刑法學》，商務印書館2001年版，第198頁。 {62}張明楷：《刑法學》（第3版），法律出版社2007年版，第165頁。 {63}〔日〕曾根威彥：《刑法學基礎》，黎宏譯，法律出版社2005年版，第65頁。 {64}參見張明楷：《刑法學》（第3版），法律出版社2007年版，第165頁。 {65}轉引自馬克昌：《比較刑法原理》，武漢大學2002年版，第194頁。 {66}〔日〕大塚仁：《犯罪論的基本原理》，馮軍譯，法律出版社1993年版，第106頁。但該學者又指出，客觀歸責論并沒有超越過去理論的實質(zhì)意義，進而主張維護通說的相當因果關系理論，排斥對客觀歸責的適用。 {67}許玉秀：《當代刑法思潮》，中國民主法制出版社，第523—524頁。 {68}張明楷：《犯罪之間的界限與競合》，載《中國法學》2008年第4期，第100頁。 {69}意大利刑法理論認為，危害，即對法益的實際損害或將其置于危險之中，屬于典型事實的范圍，其與客觀違法性是兩個不同的概念?？陀^違法性是指典型事實的客觀方面與法律保護的需要的沖突，在這個意義上，犯罪行為侵犯的不是特定的法益，而是法律規(guī)定的利益等級標準。但典型事實所侵害的是受法律規(guī)范保護的利益，是典型事實中包含的危害之所以有法律性的唯一根據(jù)（詳細參見〔意〕杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學原理》（評注版），陳忠林譯評，中國人民大學出版社2004年版，第128—133頁）。 {70}超法規(guī)的違法阻卻事由的存在根據(jù)在于實質(zhì)違法性的理念，起著將滿足形式違法，但不具有實質(zhì)違法的行為排除出犯罪圈的作用。關于形式違法性和實質(zhì)違法性的關系，參見張明楷：《外國刑法綱要》（第2版），清華大學出版社2007年版，第143—144頁。 {71}李?；?、童德華：《“犯罪客體不要說”之檢討——從比較法的視角考察》，載《法商研究》2005年第3期，第25—26頁。 {72}轉引自馬克昌主編：《近代西方刑法學說史》，中國人民公安大學出版社2008年版，第316頁。 {73}注意的是之前所提到的法規(guī)范要求保護和保護必要性概念是不同的，前者是有無的問題，而后者是在肯定前者的基礎上，進行程度的判斷，進一步將法規(guī)范要求保護，將保護的必要性不高的行為進行過濾。 {74}參見陳興良：《本體刑法學》，商務印書館2001年版，第200頁。針對我國目前的犯罪掏成的轉變，學界分為三派：第一類，主張激烈的進行變革，全面引進德、日體系，如張明楷教授；第二類，主張維持四要件說，如黎宏教授；第三類，構建自己的犯罪構成體系，如陳興良教授的罪體—罪責—罪量體系。筆者認為陳興良教授的觀點既引進了大陸法系遞進式思維的合理之處，又充分考慮到我國目前刑法典的實際，是較具有合理性的，故原則上贊同此說。 {75}關于其詳細區(qū)別，參見陳興良：《本體刑法學》，商務印書館2001年版，第417—22頁。 {76}值得注意的是，陳興良教授在《本體刑法學》中對此持肯定態(tài)度，其認為將違法性作為犯罪構成的一個具體要件，降低了違法性在刑法體系中的意義，違法性不是犯罪的一個要件，而是犯罪的特征（參見陳興良：《本體刑法學》，商務印書館2001年版，第215—216頁）。但是在最近出版的《規(guī)范刑法學》中，陳興良教授將罪體區(qū)分為罪體構成要素和罪體排除事由，從而將違法性納入了其罪體—罪責—罪量的體系之中（參見陳興良：《規(guī)范刑法學》（第2版），中國人民大學出版社2008年版，第107頁）。 {77}高銘暄、張杰：《刑法學視野中被害人問題探討》，載《中國刑事法雜志》2006年第1期，第13頁。 {78}高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（第3版），高等教育出版社2007年版，第56頁。 {79}黎宏：《刑法總論問題思考》，中國人民大學出版社2007年版，第43頁。 {80}車浩：《論被害人同意的體系性地位》，載《中國法學》2008年第4期，第114頁。 {81}參見馬克昌主編：《近代西方刑法學說史》，中國人民公安大學出版社2008年版，第359頁。 {82}車浩：《論被害人同意的體系性地位》，載《中國法學》2008年第4期，第107頁。 {83}車浩：《論被害人同意的體系性地位》，載《中國法學》2008年第4期，第111頁。 {84}陳興良：《本體刑法學》，商務印書館2001年版，第308—309頁。 {85}即使是對我國刑法學說產(chǎn)生巨大的影響的蘇聯(lián)，在1950—1955年間，由于受到德國規(guī)范責任論的影響，引發(fā)一場大討論，烏特夫斯基教授就主張規(guī)范的責任論，從而與50年代出版的著作一起，促使蘇聯(lián)理論界采納可關于罪責和歸責的規(guī)范論。關于這場爭論，參見〔美〕喬治·弗萊徹：《反思刑法》，鄧子濱譯，華夏出版社2008年版，第364—369頁。 {86}其中日本學者指出，第一，對無認識的過失不能承認心理關系；第二，過失在應當認識卻沒有認識這一點有其本質(zhì)，不能承認與故意有同樣的心理事實；第三，根據(jù)心理事實不能直接判斷作為非難可能性的價值判斷的責任（參見馬克昌：《比較刑法原理》，武漢大學出版社2002年版，第399頁）。此外意大利學者也指出了類似的問題所在（參見〔意〕杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學原理》（評注版），陳忠林譯評，中國人民大學出版社2004年版，第167—168頁）。 {87}〔日〕金光旭：《日本刑法中的違法性認識》，載馮軍主編：《比較刑法研究》，中國人民大學出版社2007年版，第64頁。 {88}參見張明楷：《外國刑法綱要》（第2版），清華大學出版社2007年版，第245—248頁。 {89}參見陳興良：《違法性認識：中國刑法語境下的探討》，載馮軍主編：《比較刑法研究》，中國人民大學出版社2007年版，第65—74頁。 {90}概言之，日本學者存在如下批判：第一，使常習犯與確信犯難以處罰；第二，由于難以證明被告人知道法律，將導致行政刑法難以達到行政取締的目的；其三，《日本刑法》第38條3款規(guī)定，即使不知法律，也不能據(jù)此認為沒有犯罪認識，采取該說難以與法條相銜接（參見〔日〕西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥，王昭武譯，中國人民大學出版社2007年版，第192頁）。 {91}陳興良：《期待可能性問題研究》，載《法律科學》2006年第3期，第81頁。 {92}關于其地位之爭，參見童德華：《刑法中期待可能性的基本問題》，載《湖北警官學院學報》2004年第7期，第13—14頁。 {93}陳興良：《期待可能性問題研究》，載《法律科學》2006年第3期，第81頁。 {94}張明楷：《犯罪之間的界限與競合》，載《中國法學》2008年第4期，第93頁。 {95}參見周光權：《犯罪構成理論與價值評價的關系》，載《環(huán)球法律評論》2003年秋季號，第297頁。 {96}陳興良：《從歸因到歸責：客觀歸責理論研究》，載《法學研究》2006年第2期，第86頁。 |
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