米  健

三、法律交易理論的意義與影響

　　 由上可知，法律交易理論雖然源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，但是真正確立和成熟是在德國(guó)法學(xué)中。德國(guó)法學(xué)家們提煉和抽象出的'法律交易'概念，除了在法律關(guān)系構(gòu)造和法律適用方面具有特殊的作用外，它對(duì)社會(huì)生活有何意義，對(duì)整個(gè)民法制度有何意義？

　　 首先，就其社會(huì)意義而言，法律交易制度體現(xiàn)和保障著私人自治原則。因?yàn)榉山灰椎暮诵氖且馑急硎?，而意思表示的價(jià)值取向又是意思自治。所以，法律交易的真正要義在于私人自治，它使民法的基本原則之一，即契約自由得以實(shí)現(xiàn)和保障。按照德國(guó)學(xué)者的理解，所謂私人自治，是指'各個(gè)主體根據(jù)他的意志自主形成法律關(guān)系的原則'。[28] 換句話說(shuō)，是'對(duì)通過(guò)表達(dá)意思產(chǎn)生或消滅法律后果這種可能性的法律承認(rèn)'。[29] 它為實(shí)現(xiàn)私人自治的法律構(gòu)造提供了法定的前提條件和范圍。進(jìn)一步說(shuō)，它實(shí)際體現(xiàn)了自由資本主義時(shí)期以來(lái)，處在商品經(jīng)濟(jì)環(huán)境中的市民階層或法律關(guān)系主體所追求的私人自治理念。正因如此，這也成為一個(gè)被普遍接受和采納的原則。在日本民法中，法律交易只要能夠完全表達(dá)當(dāng)事人的意圖，即可產(chǎn)生法律效力，于是乎有了 '法律交易自由原則'，而這一原則具體在契約法中則體現(xiàn)為'契約自由原則'，它直接體現(xiàn)了私人自治的精神。事實(shí)上，《德國(guó)民法典》就是建立在私人自治理念基礎(chǔ)上的一部法典，它的基本原則就是從私人自治理念出發(fā)的。私人自治的理念意味著，個(gè)別人可以按照其自身的想法意志來(lái)參與社會(huì)生活，即設(shè)立、變更乃至解除法律關(guān)系。為此，一個(gè)相應(yīng)的法律秩序應(yīng)該是盡可能地給予這些個(gè)別人以最大的自由，從而使之能夠最大程度積極能動(dòng)地參與和把握社會(huì)生產(chǎn)和生活。具體說(shuō)，它應(yīng)該使任何一個(gè)有行為能力的個(gè)人不僅享有實(shí)際實(shí)現(xiàn)自身權(quán)利的權(quán)利行使自由，而且還能夠按照自己的意愿，自主地設(shè)立、變更和消滅一項(xiàng)法律關(guān)系，只要其設(shè)置法律關(guān)系的意思不違背法律的精神及社會(huì)公共利益。正如德國(guó)法學(xué)家拉倫茨所言：'每個(gè)人都通過(guò)法律交易的手段來(lái)構(gòu)成他同其他人之間的法律關(guān)系；法律交易是實(shí)現(xiàn)《德國(guó)民法典》的基本原則????'私人自治'的工具'。[30] 英國(guó)學(xué)者梅里曼認(rèn)為，德國(guó)民法上法律交易的思想根源是意思自治或個(gè)人意志，而后者是德國(guó)法學(xué)家們對(duì)私法關(guān)系最為深刻的發(fā)掘，他認(rèn)為德國(guó)民法學(xué)者要在整個(gè)法律秩序中區(qū)分私法與公法，其根本動(dòng)機(jī)就是想確定私法自治的范圍，因?yàn)?私法上權(quán)利的創(chuàng)立以及私法義務(wù)的設(shè)定，僅需當(dāng)事人之間的合意。他們力圖找出私法關(guān)系的最終淵源，最后他們?cè)趥€(gè)人意志中獲得了答案'。[31] 總而言之，《德國(guó)民法典》通過(guò)法律交易這個(gè)抽象的制度設(shè)置，給予所有個(gè)人在特定法律秩序范圍內(nèi)按照自己的意志設(shè)立法律關(guān)系以自由空間。[32]

　　 私法自治或契約自由還有一層更深的含義，即所有的社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系原則上不應(yīng)通過(guò)國(guó)家調(diào)控，而應(yīng)通過(guò)競(jìng)爭(zhēng)予以調(diào)整，而競(jìng)爭(zhēng)本質(zhì)則是參與社會(huì)經(jīng)濟(jì)的自由個(gè)體自由決定的總和與表達(dá)。例如，所有人不僅能對(duì)其所有之物占有和利用，而且還可以按照自己的意志與他人設(shè)立、變更和取消一定的法律關(guān)系。產(chǎn)品出賣人可以根據(jù)自身的利益和判斷，自主合理地確定產(chǎn)品價(jià)格、出賣對(duì)象并商定交付地點(diǎn)與方式。事實(shí)上，契約自由原則完全是以法律交易為前提的。如果沒(méi)有法律交易制度及其所體現(xiàn)的精神，契約自由也就沒(méi)有了制度上的依據(jù)和保障。正因如此，德國(guó)民法上規(guī)定法律交易制度乃是私人自治的必然之舉。

　　 其次，就其理論意義而言，法律交易對(duì)于德國(guó)民法來(lái)說(shuō)是一個(gè)不可或缺的靈魂概念。如果沒(méi)有法律交易這個(gè)概念，整個(gè)德國(guó)民法理論體系就要解體。如前所述，在民事法律關(guān)系中，法律交易是最為重要的法律事實(shí)，除了不法行為領(lǐng)域外，絕大部分民事法律關(guān)系都具體體現(xiàn)為各種各樣的法律交易。換言之，法律交易是民事法律關(guān)系的最基本元素，是法學(xué)家對(duì)民事法律關(guān)系的最精粹抽象，是大部分民事法律關(guān)系的'最小公因數(shù)'。無(wú)論是債權(quán)關(guān)系、物法關(guān)系、家庭關(guān)系、繼承關(guān)系還是人的能力，都離不開(kāi)法律交易這個(gè)基本法律事實(shí)。對(duì)于立法者來(lái)說(shuō)，通過(guò)對(duì)法律交易這個(gè)最一般法律事實(shí)及其相應(yīng)法律關(guān)系的規(guī)范，實(shí)際上建立了一個(gè)法律秩序下最為重要的一部分規(guī)范體系和制度；對(duì)于交易參與人來(lái)說(shuō)，通過(guò)對(duì)法律交易的現(xiàn)象與本質(zhì)的認(rèn)識(shí)和把握，完全可以達(dá)到正確、有效、有序地參與民事活動(dòng)的目的。在此基礎(chǔ)上，就有可能實(shí)現(xiàn)社會(huì)生產(chǎn)和生活的規(guī)范化、秩序化和法制化。總之，法律關(guān)系是全部處于法律秩序下的社會(huì)生活和生產(chǎn)關(guān)系，而法律交易則是構(gòu)造這些法律關(guān)系的基本手段或途徑。其實(shí)，法律秩序的實(shí)際生命現(xiàn)象主要是法律交易，沒(méi)有法律交易就沒(méi)有了私法法律秩序的基本內(nèi)涵。

　　 再次，就其制度或秩序意義而言，法律交易理論還意味著行為責(zé)任自負(fù)原則。實(shí)際上，這也是私人自治基本原則的另一個(gè)方面。換句話說(shuō)，一項(xiàng)法律交易之所以能夠成為法律予以保護(hù)的交易，就體現(xiàn)在它無(wú)論是對(duì)他人還是交易人自己，都有約束力。因?yàn)榉杉热毁x予每個(gè)人或每個(gè)經(jīng)濟(jì)組織以完全自主地決定參與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)和交往的權(quán)利，那么，交易人就必須對(duì)自己的交易意思、交易承諾、交易方式及交易后果負(fù)責(zé)，而相對(duì)交易人也有理由對(duì)交易行為給予信任。在所有民事交易活動(dòng)中，這種信任都不可缺少，它是一切民事活動(dòng)的起點(diǎn)，是誠(chéng)實(shí)信任原則的重要內(nèi)涵之一。本著這種思路，民事法律在賦予民事法律主體以自治權(quán)能的同時(shí)，也對(duì)其規(guī)定了信任責(zé)任，所謂信任責(zé)任意味著，法律交易與其它交易形式不同，是言必信，行必果的交易形式，交易人或行為人必須受其所作的意思表示約束。每一個(gè)交易人都必須對(duì)其意思表示所影響、觸及的法律范圍負(fù)責(zé)。'私法自治的精神在于'個(gè)人自主'，個(gè)人既能自主決定，就其行為應(yīng)'自我負(fù)責(zé)'，相對(duì)人的信賴和交易安全亦須兼籌并顧。民法總則關(guān)于法律行為的要件、行為能力、法律行為之標(biāo)的、意思表示不一致、意思表示不自由等，所以不憚其煩，詳設(shè)規(guī)定，即在調(diào)和個(gè)人自主及自我負(fù)責(zé)此兩項(xiàng)原則'。 [33]

　　 概括而言，整個(gè)自由經(jīng)濟(jì)或商品經(jīng)濟(jì)的法律規(guī)定性在法律交易制度上得以充分體現(xiàn)。這意味著，社會(huì)經(jīng)濟(jì)，特別是表現(xiàn)為私人經(jīng)濟(jì)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)或資本經(jīng)濟(jì)，必然要求經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)和生活中的每一個(gè)個(gè)人都能夠自由自主地決定其生產(chǎn)和生活活動(dòng)，因?yàn)橹挥羞@種個(gè)人生產(chǎn)和生活活動(dòng)的自由自主才能賦予整個(gè)社會(huì)的生活和生產(chǎn)以生命活力、創(chuàng)造力和競(jìng)爭(zhēng)力。沒(méi)有自由自主就沒(méi)有競(jìng)爭(zhēng)與創(chuàng)造，而沒(méi)有競(jìng)爭(zhēng)與創(chuàng)造，社會(huì)發(fā)展進(jìn)步就會(huì)疲弱無(wú)力。所以，一個(gè)體現(xiàn)為法律秩序的社會(huì)秩序，必然要賦予每一個(gè)個(gè)別的社會(huì)成員以意思自治的法律規(guī)定性和保障，而這個(gè)意思自治的核心思想就是每一個(gè)個(gè)人都可以按其自己的意志參與社會(huì)生活與生產(chǎn)活動(dòng)。當(dāng)然，與此同時(shí)他也必須對(duì)自己自由自主做出決定的后果負(fù)責(zé)。在法律上，這集中體現(xiàn)為契約自由和責(zé)任自負(fù)。由此可見(jiàn)，自由社會(huì)??自由經(jīng)濟(jì)??意思自治??契約自由??法律交易??意思表示乃是一個(gè)不可斷裂的社會(huì)發(fā)展鏈條，是一個(gè)合乎邏輯的必然結(jié)果。

　　 在19世紀(jì)學(xué)說(shuō)匯纂法學(xué)派的法律理論中，法律交易實(shí)際成為一個(gè)基本的概念。盡管對(duì)于法律交易理論從一開(kāi)始就有不同的意見(jiàn)，但不可否認(rèn)的是，它對(duì)于19世紀(jì)民法的發(fā)展產(chǎn)生了極為重要的影響，在德國(guó)尤其如此。[34] 它是處理一系列一般問(wèn)題的基礎(chǔ)，它使得將私法中不同部門的問(wèn)題予以統(tǒng)一理解成為可能。同時(shí)，它也被理解成為私人自治思想的最尖銳滲透。如果沒(méi)有法律交易這個(gè)概念，一個(gè)私法總則就是不可想象的。[35]

　　 法律交易這一古老的交往意識(shí)經(jīng)過(guò)德國(guó)學(xué)說(shuō)匯纂法學(xué)派的闡釋發(fā)展形成了一種較為成熟的法律理論。當(dāng)這種法律理論經(jīng)過(guò)德國(guó)民法典編纂者們的使用確認(rèn)之后，它又成為一個(gè)具有實(shí)用價(jià)值的制度。這個(gè)制度通過(guò)《德國(guó)民法典》對(duì)一些大陸法國(guó)家的法律制度產(chǎn)生了極大的影響。這可以從兩個(gè)方面予以說(shuō)明。

　　 首先，繼受或借鑒《德國(guó)民法典》國(guó)家所受影響?！兜聡?guó)民法典》是晚于《法國(guó)民法典》約一個(gè)世紀(jì)制定頒行的法典。在此之前，由于《法國(guó)民法典》的頒行及法國(guó)在19世紀(jì)通過(guò)政治、軍事手段對(duì)歐洲及歐洲以外國(guó)家的影響，使許多歐洲國(guó)家和歐洲以外的國(guó)家主動(dòng)或被動(dòng)地受到了《法國(guó)民法典》的影響。這樣一來(lái)，《德國(guó)民法典》在世界上的影響余地就大受限制。但是即使如此，由于《德國(guó)民法典》的獨(dú)到之處，由于19世紀(jì)末，尤其是二十世紀(jì)以來(lái)歐洲一些國(guó)家多有修訂民法典之舉，也由于歐洲以外世界許多國(guó)家和地區(qū)，特別是一些亞洲國(guó)家都恰恰在尋求制定法典，《德國(guó)民法典》還是從二十世紀(jì)以來(lái)在世界上產(chǎn)生了很大影響，許多國(guó)家直接繼受了《德國(guó)民法典》或間接地受其影響。如歐洲的《意大利民法典》、《葡萄牙民法典》，因此又有《巴西民法典》、《希臘民法典》；介于歐亞的《土耳其民法典》、亞洲的《日本民法典》和現(xiàn)今中國(guó)臺(tái)灣的民法典、泰國(guó)、南朝鮮的民法典等等。

　　 對(duì)于法律交易，日本法學(xué)界直接繼受了德國(guó)法的主流觀點(diǎn)，即：'法律行為是指能夠產(chǎn)生法律效果的人的行為，它以意思表示為成立要素，是權(quán)利、義務(wù)發(fā)生、變動(dòng)的原因'。[36] 在我國(guó)臺(tái)灣，多數(shù)學(xué)者所持亦為德國(guó)民法學(xué)界的通說(shuō)。[37] 在中國(guó)大陸，法律交易被表述為'民事法律行為是公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和義務(wù)的合法行為（《民法通則》第54條）。' 但是，中國(guó)民事立法采取這個(gè)定義，實(shí)際在某種程度上是受了前蘇聯(lián)的影響。

四、有關(guān)法律交易認(rèn)識(shí)的問(wèn)題與分析

　　 如前所述，現(xiàn)今我國(guó)法學(xué)界中，許多人并沒(méi)有了解到法律交易的實(shí)質(zhì)以及它與法律行為的差別，故往往將法律行為與法律交易相提并論，混為一談。大多數(shù)人都把法律行為理論和法律交易理論相互交叉闡釋，以致于越講越亂。其實(shí)，我國(guó)民法學(xué)界長(zhǎng)期以來(lái)所說(shuō)的'法律行為'，就是德國(guó)法上的'法律交易'。而我國(guó)法學(xué)界的最大問(wèn)題就是我們沒(méi)有意識(shí)到法律交易與法律行為之間的區(qū)別。對(duì)于法律行為和法律交易問(wèn)題真正有較深入研究的學(xué)者在我國(guó)實(shí)在不多。即使是某些對(duì)法律交易和法律行為有較多、較深入研究的學(xué)者，也仍然沒(méi)有意識(shí)到這其中的區(qū)別。[38] 正因如此，我國(guó)法學(xué)界一個(gè)多世紀(jì)以來(lái)始終圍繞著'法律行為'轉(zhuǎn)圈圈兒，經(jīng)常是毫無(wú)覺(jué)察地用法律行為的理論來(lái)闡釋法律交易，或者是用法律交易的理論來(lái)闡釋法律行為。如有人認(rèn)為：'在大陸法系，法律行為一詞首先是用在民法中，而后因其概括性而為其它法域廣為采用。????民事法律行為與法律行為并無(wú)其它不同'。 '民事法律行為是具有'民事意義'的法律行為'。[39] 顯然，這種觀點(diǎn)從根本上就是錯(cuò)誤的，既不符合歷史事實(shí)，也不符合客觀事實(shí)，更不符合事物本質(zhì)。第一，如前所述，從法律發(fā)展史看，民法中首先出現(xiàn)的不是現(xiàn)今人們所說(shuō)的'法律行為'，而是'法律交易'；第二，'法律交易'和'法律行為'兩者一開(kāi)始都是相對(duì)獨(dú)立出現(xiàn)，而且顯然都是在各種具體的法律現(xiàn)象或事實(shí)的基礎(chǔ)上逐漸抽象而成。也就是說(shuō)，它是歸納的產(chǎn)物，而不是演繹的產(chǎn)物。第三，民事法律行為與法律行為的不同并非是因?yàn)?民事法律行為是具有'民事意義'的法律行為'，更不可能是因?yàn)樵诜尚袨榍凹由蟼€(gè)'民事'一詞限定，法律行為的性質(zhì)就改變了，事實(shí)上它們本身就是不同本質(zhì)的事物。廣義上講是不同層次，狹義上講是不同范疇的概念。

　　 正是由于基本概念上的混亂，導(dǎo)致我國(guó)民法學(xué)界有關(guān)法律行為理論的矛盾混亂和對(duì)法律交易認(rèn)識(shí)的偏差與錯(cuò)誤。概括來(lái)講，可以見(jiàn)諸于以下幾個(gè)方面：

　　 第一，對(duì)于法律交易與法律行為欠缺一般的認(rèn)識(shí)。在德國(guó)法學(xué)界，對(duì)于法律交易的認(rèn)識(shí)是有共識(shí)的，根本不存在我國(guó)法學(xué)界所提出的問(wèn)題。至于法律交易與法律行為之間的差別與關(guān)系，雖然有分歧意見(jiàn)，但并不涉及根本問(wèn)題。而我國(guó)法學(xué)界由于欠缺對(duì)于法律交易理論與制度的一般了解，所以在一些基本問(wèn)題上遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒(méi)有達(dá)成較清楚一致的共識(shí)。例如，在德國(guó)民法上，凡談到法律交易則必然是一個(gè)民法上的問(wèn)題；此外，法律交易與法律行為在德國(guó)民法上是明確區(qū)分的。按照大多數(shù)德國(guó)法學(xué)家們的看法，法律行為是指不屬于法律交易范疇，但同樣發(fā)生私法上后果的行為。'法律行為概念是一個(gè)與法律交易相對(duì)的概念'。[40] 根據(jù)《德國(guó)民法典第一草案提案說(shuō)明》，'對(duì)法律交易（Rechtsgesch??ft）的界定引出一個(gè)特別的法律行為（Rechtshandlung）的范疇'。[41] 換言之，由于有些行為不能納入法律交易范疇，于是乎就采用了一個(gè)辦法，即將法律交易以外的，同樣在民事法律上產(chǎn)生后果的行為歸入另外一個(gè)范疇，此即法律行為。顯而易見(jiàn)，兩者的區(qū)別在于：法律交易是作為本身要獲得的特定法律后果的行為出現(xiàn)，與此相對(duì)，法律行為則是作為法律規(guī)定其后果的行為出現(xiàn)，而不論行為人本身是否想要獲得這種后果。如某些程序行為、住所的設(shè)定和取消、無(wú)因管理、占有取得行為、加工行為等，此外，還有一些事實(shí)行為也都可以納入法律行為范疇中。

　　 同法律交易一樣，法律行為也是一個(gè)非常抽象的概念。德國(guó)法學(xué)者認(rèn)為，對(duì)它做出定義同樣也是困難和危險(xiǎn)的。根據(jù)《德國(guó)民法典草案動(dòng)議說(shuō)明》，'法律行為是法律交易外的一個(gè)特殊范疇。與作為具有意欲達(dá)到的法律后果而出現(xiàn)的法律交易相對(duì)。因?yàn)槭聦?shí)上就存在著這樣一些行為，其法律后果產(chǎn)生于法律秩序的要求，而不論行為人是否愿意獲得'。但是很明顯，這樣的表述'算不上是一種嚴(yán)謹(jǐn)?shù)母拍?。[42] 所以，《德國(guó)民法典》最后干脆放棄了對(duì)法律行為作一個(gè)一般的定義，也沒(méi)有采用法律行為這個(gè)概念，只是采用了法律交易這個(gè)概念。至于在法律交易之外存在的那些亦將產(chǎn)生法律后果的行為，其性質(zhì)、范圍和特征等問(wèn)題則留給了法學(xué)，由法學(xué)家們或法官們根據(jù)具體情況來(lái)確定特定行為是否屬于法律交易抑或法律行為。因此要想了解法律行為，必須要從整體上加以把握。事實(shí)上，法律行為迄今為止在德國(guó)法上仍然是一個(gè)懸而未決的問(wèn)題，是一個(gè)開(kāi)放的、有探索余地的學(xué)理問(wèn)題。但在德國(guó)法學(xué)界至少有一個(gè)共識(shí)，那就是法律行為是法律交易范疇以外的問(wèn)題。在葡萄牙，法律行為基本上也被限定為一個(gè)法律交易以外的范疇，凡是不屬于法律交易的私法上的行為，都被稱作法律行為。和《德國(guó)民法典》不同的是，《葡萄牙民法典》除了法律交易（negocios juridicos）這個(gè)概念以外，也還采用了'法律行為'（actos juridicos）概念，可是完全沒(méi)有做出任何具體規(guī)定，只是規(guī)定法律行為類推適用有關(guān)法律交易的規(guī)定。[43]

　　 在我國(guó)，最大的問(wèn)題是長(zhǎng)期以來(lái)法律交易和法律行為始終是混為一談。對(duì)于法律交易理論上存在的矛盾和問(wèn)題，學(xué)者和立法者們?cè)缫呀?jīng)意識(shí)到了，并且以各種辦法去尋求說(shuō)明或解決。但是，由于很少學(xué)者了解這個(gè)問(wèn)題的真正病原所在，故這個(gè)問(wèn)題非但沒(méi)有解決，反而越來(lái)越?jīng)]有頭緒。在民法學(xué)范圍內(nèi)，問(wèn)題已經(jīng)十分復(fù)雜，再加上民法以外的法律行為理論，更使得問(wèn)題復(fù)雜混亂。對(duì)此，張俊浩在其《民法學(xué)原理》中關(guān)于'民事行為'的論述中已經(jīng)有所涉及，而且敏銳地感覺(jué)到了其中存在的問(wèn)題。盡管他所闡釋的觀點(diǎn)仍然沒(méi)有擺脫我國(guó)法學(xué)界法律交易原始混亂的迷惑和影響，沒(méi)有走出'民事行為'這樣一個(gè)陷阱和怪圈，更沒(méi)有發(fā)現(xiàn)這一困惑的真正原因所在，但他至少指出了'民事行為'不是什么理論上的突破，而是為了避免自相矛盾而使用的規(guī)避手法，此外他還難得地感覺(jué)到了'無(wú)效法律行為'與'可撤銷法律行為''具有儲(chǔ)藏特別信息的修辭價(jià)值，而不存在什么自相矛盾'?？梢哉f(shuō)，這是一個(gè)法學(xué)者在沒(méi)有接觸到關(guān)鍵原始資料，但卻憑借法學(xué)家法律感覺(jué)能夠做出的，謹(jǐn)慎而不唐突的學(xué)術(shù)判斷。他對(duì)這個(gè)問(wèn)題的處理恰恰可以用他自己的話說(shuō)，是一個(gè)'不失機(jī)智'的技術(shù)處理。[44]

　　 在此應(yīng)該提及的是，我國(guó)《民法通則》采用了'民事法律行為'這個(gè)自以為是創(chuàng)新的術(shù)語(yǔ)，正是基于上述法學(xué)背景。但這個(gè)術(shù)語(yǔ)的采用恰恰表明了我國(guó)法學(xué)界對(duì)法律行為認(rèn)識(shí)的模糊以及對(duì)法律交易理論沒(méi)有清楚的了解。[45]

　　 第二，法律行為的廣義和狹義問(wèn)題。廣義上講，即在整個(gè)法律秩序范疇內(nèi)，所有合法的，與法律后果相連接的行為都是法律行為?；蛘呷纭妒┑蓝「衩穹ǖ湓u(píng)論》中所說(shuō)，'每一個(gè)法律上具有意義的行為都可稱之為法律行為'。[46] 所以，除了民法上的法律行為以外，還可能有公法上，如行政法上和司法上的法律行為，像判決、形成判決、強(qiáng)制執(zhí)行、逮捕、成年宣告、監(jiān)護(hù)設(shè)定等；介于公法與私法之間的勞動(dòng)法合同等。但是上述這些法律行為均非民法意義上的法律行為，更非法律交易；法律理論或法哲學(xué)意義上的廣義法律行為，現(xiàn)今歐盟法律制度中的法律行為，[47] 也都不是民法范疇所要談?wù)摰姆尚袨椤４送?，違法行為，其中主要是侵權(quán)行為（不法行為），違約行為等也都不是法律行為，其中尤其是契約關(guān)系范圍內(nèi)的給付障礙如積極違約行為。狹義上，即在民法范疇內(nèi)，法律行為是指那些法律后果的發(fā)生不以行為人表達(dá)的意思為依據(jù)的行為。而一旦某種行為的法律后果是因行為人的意思指向而發(fā)生時(shí)，那么便產(chǎn)生了法律交易。在民法范疇內(nèi)，通常講得比較多的是后者。《德國(guó)民法典第一草案說(shuō)明》將法律事實(shí)作了三部分劃分：法律交易、法律行為、不法行為，以此將上述三個(gè)概念作為平行的、同層次的概念來(lái)看待。

　　 上個(gè)世紀(jì)的法學(xué)者胡長(zhǎng)清干脆認(rèn)為，'法律行為為私人發(fā)生私法效果之行為'。在他看來(lái)，除了民法上的，其效果僅止于私法上效果的法律行為之外，在公法上也有各種法律行為；如國(guó)家管理機(jī)關(guān)實(shí)施管理職能過(guò)程中所為之行為，如法院之判決；此外又如公務(wù)人員之選舉；國(guó)際條約包含之法律行為概念等等。但這類行為均與民法上的法律行為無(wú)關(guān)，民法上所論法律行為，只限于私人發(fā)生私法上法律后果的行為。應(yīng)該說(shuō)，胡氏的看法根本上是明確的，但問(wèn)題是他在此也只是采用了法律行為的概念，仍然存在隨后可能產(chǎn)生的概念體系或邏輯問(wèn)題。[48]

　　 第三，法律行為是否包括違法行為。這個(gè)問(wèn)題在德國(guó)也曾是一個(gè)久存在爭(zhēng)議的問(wèn)題。很大程度上，這個(gè)問(wèn)題是與法律行為的廣義和狹義相關(guān)聯(lián)的。將不法行為包括在法律行為當(dāng)中實(shí)際是自薩維尼就已經(jīng)形成的思路，至今仍然有著一定影響。[49] 如有些德國(guó)學(xué)者認(rèn)為，法律行為可以分作兩類：其一是合法行為（或：適法行為、允許行為），主要是法律交易；其二是違法行為，主要是不法行為即侵權(quán)行為（或：不允許行為）；此外還有侵害債權(quán)（Forderungsverletzung）。[50] 對(duì)此理論，我國(guó)有學(xué)者已經(jīng)接觸到，如《德意志法上的法律行為》說(shuō)到法律活動(dòng)行為分作適法行為（rechtmaessig）和違法行為（rechtswidrig）兩類。[51] 但是，縱觀薩維尼之后德國(guó)法學(xué)理論發(fā)展，可知人們已經(jīng)漸漸將不法行為從法律行為當(dāng)中剝離開(kāi)來(lái)。從現(xiàn)今整個(gè)情況看，德國(guó)學(xué)者大多都是將法律行為和違法行為區(qū)別而論的。其實(shí)從一開(kāi)始，早在達(dá)貝羅夫（Dabelow）的著述里就已經(jīng)對(duì)法律交易的合法性作了說(shuō)明，他認(rèn)為，人們?cè)诜缮系慕灰赘拍钕滤斫獾氖且恍┖戏ǖ娜祟愋袨?，它們?duì)于交易對(duì)象具有相互的權(quán)利和拘束。 [52] 此外，德國(guó)具有代表性的民法學(xué)者拉倫茨和弗盧梅都認(rèn)為違法行為不在法律交易之列，另當(dāng)別論。如拉倫茨認(rèn)為，對(duì)于法律行為這個(gè)問(wèn)題主要還是應(yīng)該限制在私法領(lǐng)域內(nèi)來(lái)說(shuō)，故違法行為應(yīng)該排除在法律行為之外。從他對(duì)法律交易的闡釋看，他事實(shí)上已經(jīng)排除了法律交易包括不法行為的可能。如'我們說(shuō)法律交易的目的是引起法律后果。這一表示的意思是：法律交易之所以產(chǎn)生法律后果，不僅是因?yàn)榉芍刃驗(yàn)榉山灰滓?guī)定了這樣的后果，首要的原因還在于從事法律交易的人正是想通過(guò)這種法律交易引起這種法律后果。當(dāng)然，法律秩序承認(rèn)法律交易的法律后果是一項(xiàng)必不可少的條件。可見(jiàn)，通常情況下，法律交易是一種有目的的行為，即以最后引起某種法律后果為目的的行為'。[53] 另一個(gè)德國(guó)法學(xué)家弗盧梅也認(rèn)為：'如同人們一般所理解的一樣，法律行為是對(duì)特定法律秩序中所有事實(shí)要件的抽象，其中主要是那種不違法的行為，同時(shí)也不是法律交易的行為，這類行為也要產(chǎn)生法律上的后果。這種根據(jù)法律規(guī)則而導(dǎo)致一定法律后果的行為，就是法律行為'。[54]

　　 由此，我們可以明確，德國(guó)民法上現(xiàn)今完全是把法律行為和違法行為分開(kāi)而論的。至于法律交易，則無(wú)疑更應(yīng)該是合法行為。這從理論上也可以明確予以闡釋，因?yàn)榉山灰椎姆珊蠊墙灰兹酥赶蚨芍贫扔枰猿姓J(rèn)的，因此，交易人指向的法律后果和法律承認(rèn)和接受的法律后果在法律價(jià)值判斷方面必然是一致的，因?yàn)榉刹豢赡艹姓J(rèn)和接受一個(gè)指向不法后果的交易。一句話，法律予以接受的交易后果，必然是合乎法律價(jià)值取向的后果，否則交易人也不可能主觀地設(shè)定。因此，法律交易的合法性是其本質(zhì)使然。一個(gè)已經(jīng)成立的法律交易如果違法，那么結(jié)果必然是無(wú)效。對(duì)此，意大利學(xué)者彭梵得也有清楚的說(shuō)明：'法律行為分為適法行為和非法行為，后者是指在法律上不正當(dāng)?shù)男袨?。在前一種行為中，人的意思在法律規(guī)定的限度內(nèi)活動(dòng)，并且法律所承認(rèn)的后果或多或少是主體所追求的目的'。[55] 毫無(wú)疑問(wèn)，法律所承認(rèn)的必然是法律規(guī)定范圍內(nèi)的合法活動(dòng)。此外，臺(tái)灣學(xué)者王澤鑒在談及法律交易內(nèi)容的限制時(shí)曾說(shuō)：'法律行為（交易）的生效，須以法律行為（交易）的內(nèi)容可能、確定、適法妥當(dāng)為必要'。[56] 他從法律交易內(nèi)容限制的角度出發(fā)所談的適法妥當(dāng)性，從一個(gè)方面說(shuō)明了法律交易必須合法的邏輯。總而言之，法律交易的合法性是法律交易的題中之義，是毋庸討論的一個(gè)必然性。

　　 有的學(xué)者認(rèn)為合法性并非法律交易的獨(dú)有特征，故不能作為評(píng)價(jià)法律交易依據(jù)。指出'法律行為本質(zhì)上屬于合法行為，是指法律行為在合法與違法的行為分類上的歸類問(wèn)題。合法性并不是法律行為本質(zhì)特征的完整內(nèi)容'。這種觀點(diǎn)認(rèn)為多數(shù)人所持法律交易乃合法行為的認(rèn)識(shí)是不夠準(zhǔn)確的，應(yīng)該予以修正。[57] 這種觀點(diǎn)可以說(shuō)是較為深刻的，是在了解到法律交易本質(zhì)的基礎(chǔ)上做出的判斷。但是認(rèn)為合法性不是法律交易本質(zhì)特征的看法，可以進(jìn)一步討論。但是另有人認(rèn)為： '法律行為應(yīng)該包括合法行為和違法行為及一切具體的設(shè)權(quán)行為'。同時(shí)還指出《民法通則》第54條有關(guān)法律行為的定義'把法律行為界定為合法行為，而把違法行為排除于法律行為之外的主張，不僅與客觀實(shí)際不相符，亦有悖于法律行為本質(zhì)與現(xiàn)象之間的對(duì)立統(tǒng)一規(guī)律，而在理論上也行不通。何況合法不合法乃價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，并非概念標(biāo)準(zhǔn)'。[58] 顯然，這種觀點(diǎn)是不正確的。

　　 第四，關(guān)于無(wú)效法律交易的認(rèn)識(shí)問(wèn)題。在涉及法律交易是否為合法行為的討論中，還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，無(wú)效法律交易存在的本身是對(duì)法律行為合法性的一個(gè)否定。但這個(gè)問(wèn)題大多情況下實(shí)際是法律交易成立與生效的區(qū)別問(wèn)題，而不是法律交易性質(zhì)問(wèn)題。具體說(shuō)，法律交易成立，并不一定意味其在法律上生效或受到法律保護(hù)，而不在法律上生效或不受法律保護(hù)的交易行為未必一定是違法的。當(dāng)然，也會(huì)存在某些指向特定法律后果的交易行為是違法的或存在重大瑕疵，在此情況下，法律交易自始無(wú)效，換句話說(shuō)，這樣的交易在法律上從來(lái)沒(méi)有存在過(guò)。所以，在此并不存在合法的法律交易違法這樣一個(gè)悖論?？傊瑢?shí)質(zhì)上這是一個(gè)法律交易的成立與有效要件是否同一或有區(qū)別的問(wèn)題，不應(yīng)該和法律交易本身的合法不合法性混同。對(duì)此，有的學(xué)者也已經(jīng)看到。[59]

五、法律交易與法律行為理論混亂的歷史原因

　　 以上所述，反映出我國(guó)民法學(xué)界甚至整個(gè)法學(xué)界對(duì)于法律行為和法律交易理論認(rèn)識(shí)的矛盾和混亂。這種混亂所以存在而且長(zhǎng)期以來(lái)沒(méi)有解決，最主要的是因?yàn)槲覀儚囊婚_(kāi)始就已經(jīng)陷入在概念的錯(cuò)亂當(dāng)中。具體說(shuō)，我們當(dāng)初在引入'法律交易'這個(gè)概念時(shí)就將它與'法律行為'混淆起來(lái)。究其歷史原因，是由于日本學(xué)者首先將德文的'法律交易'譯成'法律行為'，而我們又在上個(gè)世紀(jì)初學(xué)習(xí)了日本法律。從史料上看，最早將德國(guó)的'Rechtsgesch??ft'譯成'法律行為'的日本學(xué)者是梅謙次郎。[60] 他在明治年間參與民事立法并主持起草《日本民法典》時(shí)，首次在日本法中引入了德國(guó)民法概念'Rechtsgesch??ft'，但卻將其譯作'法律行為'。對(duì)此問(wèn)題，日本學(xué)界也有人提出不同看法，可惜并沒(méi)有能夠引起廣泛的重視和討論。[61] 日本學(xué)者最初將德文的'法律交易'譯作'法律行為'，實(shí)際上產(chǎn)生了這樣的問(wèn)題：首先，如果是在整個(gè)法律領(lǐng)域，它是將一個(gè)大概念用作了本位概念，即將法律行為用作了法律交易；其次，在民法領(lǐng)域，它是將一個(gè)相對(duì)概念用作了本位概念。也就是說(shuō)，在原生法律理論中的實(shí)際上三個(gè)概念，狹義上講至少兩個(gè)概念，現(xiàn)在被我們用作一個(gè)概念統(tǒng)一予以闡釋。更為嚴(yán)重的是，我們?cè)S多學(xué)者沒(méi)有看到其中問(wèn)題所在，有些民法學(xué)者用一般意義上的法律行為理論來(lái)解釋法律交易，有些法理學(xué)者用民法上法律交易的理論來(lái)闡釋一般意義上的的法律行為，如此一來(lái)，可謂亂上加亂。就此而言，我國(guó)法學(xué)界長(zhǎng)期以來(lái)存在的關(guān)于法律交易概念理論的混亂，其始作俑者為日本學(xué)者。[62]

　　 對(duì)于法律行為概念的錯(cuò)誤命名問(wèn)題，在我國(guó)已經(jīng)有學(xué)者意識(shí)到，并且試圖從另外一個(gè)角度予以闡釋。如宋炳庸認(rèn)為，之所以產(chǎn)生現(xiàn)在這樣的問(wèn)題，主要有三個(gè)原因：無(wú)視概念三要素中的名稱要素；對(duì)法律行為歷史的研究?jī)H僅局限于國(guó)家與法的社會(huì)；把法律行為混同于法律交易。[63] 應(yīng)該說(shuō)，這種觀點(diǎn)已指出了'法律行為'這一概念本身在理論和體系上原來(lái)就存在問(wèn)題，同時(shí)也看到了產(chǎn)生這種問(wèn)題的部分深層次原因。但是，應(yīng)該指出，無(wú)論法律行為概念原初是否被錯(cuò)誤命名，我們對(duì)它的討論都必須以對(duì)其的正確認(rèn)識(shí)為前提。換言之，我們不能在錯(cuò)誤命名的情況下再一次錯(cuò)誤命名。那樣，對(duì)事物本質(zhì)的認(rèn)識(shí)必定會(huì)謬之更遠(yuǎn)。而對(duì)于我國(guó)法學(xué)界來(lái)說(shuō)，問(wèn)題恰恰如此，即在根本沒(méi)有完整了解法律行為和法律交易的情況下，對(duì)于法律行為和法律交易給予錯(cuò)誤的命名或定義。

　　 另外一個(gè)不可忽視的原因是，由于法律交易是一個(gè)典型的大陸法概念，所以英文的轉(zhuǎn)譯有各種不同的方法，而其中大多數(shù)譯法還是離不開(kāi)英文的'act'。對(duì)于德文'Rechtsgesch??ft'的英譯有幾種不同的譯法：'juristic act'、'legal transaction'、'juristic action'和'legal act'等。上述所有英文譯法，實(shí)際上都與德文表達(dá)的原意有一定程度的差別，特別是'legal act'的譯法與原文本旨相去甚遠(yuǎn)，實(shí)際上可以對(duì)應(yīng)一般意義上的法律行為概念。但是，這種客觀情況對(duì)許多不了解德文的中國(guó)學(xué)者自然產(chǎn)生了誤導(dǎo)作用，從而對(duì)錯(cuò)誤理解和演繹法律交易起了推波助瀾的作用。[64] 其實(shí)，即使是在英美法學(xué)者中間，對(duì)于德國(guó)民法上的'法律交易'的理解也未必完全清楚。但是有些英美學(xué)者卻意識(shí)到了法律行為和法律交易的不同，因而主張用 'legal act'表示一般意義法律行為概念，而以'juristic act'表示德國(guó)法上的法律交易概念。奧地利法學(xué)家凱爾森將'Rechtsgeschaeft'譯作英文的'legal transaction'，應(yīng)該是最為貼近德文本旨的譯法，這可能與其原本是德語(yǔ)法學(xué)家有關(guān)系。我國(guó)比較法學(xué)者沈宗靈在翻譯凱爾森氏著作《法與國(guó)家的一般理論》時(shí)將其譯作'私法行為'，雖然這個(gè)譯法可以探討，但它至少已與'法律行為'區(qū)別開(kāi)來(lái)。可惜這個(gè)細(xì)節(jié)并沒(méi)有為民法學(xué)界注意到，因而除了沈宗靈的翻譯外，所有能夠傳世的對(duì)'Rechtsgesch??ft'的其他譯法，統(tǒng)統(tǒng)都成了'法律行為'。于是乎，由于法律翻譯所產(chǎn)生的文化間隙，使得一般意義上的法律行為和民法上特有的法律交易的差別被模糊了，原來(lái)非常有特色的一個(gè)理論制度在我們這里發(fā)生了混亂。

　　 綜上所述，可以看到我國(guó)法學(xué)界關(guān)于法律交易理論從基本認(rèn)識(shí)到概念體系，從概念體系到整個(gè)理論，都存在明顯的問(wèn)題。對(duì)此，法學(xué)界并非毫無(wú)察覺(jué)，但卻沒(méi)有展開(kāi)討論且予以澄清。已經(jīng)出現(xiàn)的《民法草案》中仍然以'民事法律行為'為題做出了規(guī)定，表明這個(gè)問(wèn)題不但沒(méi)有解決，而且還進(jìn)入了立法討論層面。因此，解決這個(gè)問(wèn)題已經(jīng)是一個(gè)緊迫的工作。