2019年8月26日，十三屆全國人大常委會(huì)第十二次會(huì)議審議通過《中華人民共和國土地管理法》修正案，自2020年1月1日起施行。

根據(jù)全國人大常委會(huì)辦公廳會(huì)后舉行的新聞發(fā)布會(huì)，官方權(quán)威部門認(rèn)為，集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市，取消了多年來集體建設(shè)用地不能直接進(jìn)入市場流轉(zhuǎn)的二元體制，破除了農(nóng)村集體建設(shè)用地進(jìn)入市場的法律障礙，為城鄉(xiāng)一體化發(fā)展掃除了制度性的障礙，是土地管理法的重大制度創(chuàng)新，更是這次土地管理法修改的最大的亮點(diǎn)。

筆者認(rèn)為，因相對(duì)于國有建設(shè)用地在入市價(jià)格、入市方式、法律程序等方面存在的靈活性優(yōu)勢(shì)，新法實(shí)施后，集體經(jīng)營性建設(shè)用地必將成為土地市場的新寵，并極有可能成為大量中小微企業(yè)獲取土地使用權(quán)的首選。

根據(jù)《土地管理法》修正案，集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市，需要同時(shí)滿足三個(gè)條件，即“土地利用總體規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃確定為工業(yè)、商業(yè)等經(jīng)營性用途，并經(jīng)依法登記的集體經(jīng)營性建設(shè)用地”、“ 經(jīng)本集體經(jīng)濟(jì)組織成員的村民會(huì)議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意”、“ 嚴(yán)格按照土地利用總體規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃確定的用途使用土地”。修正案同時(shí)規(guī)定“集體經(jīng)營性建設(shè)用地的出租，集體建設(shè)用地使用權(quán)的出讓及其最高年限、轉(zhuǎn)讓、互換、出資、贈(zèng)與、抵押等，參照同類用途的國有建設(shè)用地執(zhí)行。具體辦法由國務(wù)院制定?！?/p>

結(jié)合自身辦理土地糾紛案件的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，筆者認(rèn)為，上述《土地管理法》修正案的內(nèi)容，恰恰明確了投資集體經(jīng)營性建設(shè)用地的法律風(fēng)險(xiǎn)所在，具體如下：

(一) 土地用途管制風(fēng)險(xiǎn)

實(shí)行土地用途管制是我國土地管理的一項(xiàng)基本制度，也為本次修法所繼承和重申。修正案明確規(guī)定“集體建設(shè)用地的使用者應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照土地利用總體規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃確定的用途使用土地?！边`反規(guī)劃用途使用土地，存在無償拆除地上建筑物和設(shè)施、恢復(fù)土地原狀等民事責(zé)任，以及承擔(dān)罰款等行政責(zé)任，嚴(yán)重的還會(huì)面臨被追究刑事責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。

現(xiàn)實(shí)中，因利益驅(qū)動(dòng)，土地所有權(quán)人和意向使用人，均具有不按規(guī)劃用途使用土地的強(qiáng)烈沖動(dòng)，違反規(guī)劃用途使用土地的情形屢見不鮮。在國有土地作為經(jīng)營性建設(shè)用地唯一合法來源、政府作為建設(shè)用地獨(dú)家供應(yīng)商的傳統(tǒng)模式用地下，先供地后補(bǔ)辦手續(xù)、邊用地邊辦理手續(xù)等“先上車后補(bǔ)票”的用地情形普遍存在，甚至因?yàn)榻ㄔO(shè)用地指標(biāo)控制的原因，“先上車后補(bǔ)票”在一定時(shí)期內(nèi)成為地方政府招商引資的公開秘密。在傳統(tǒng)用地模式下，因投資者往往是應(yīng)政府“邀請(qǐng)上車”，因此政府存在積極“補(bǔ)票”的意愿。

但在使用集體經(jīng)營性建設(shè)用地的情形下，投資者和地方政府不再是利益共同體，土地所有權(quán)人對(duì)補(bǔ)辦用地手續(xù)力有不逮，地方政府對(duì)投資者違法或違規(guī)用地行為“補(bǔ)票”的意愿并不強(qiáng)烈。因此，對(duì)投資者而言，土地用途管制風(fēng)險(xiǎn)無疑大大增加。

(二) 村民會(huì)議表決風(fēng)險(xiǎn)

根據(jù)《土地管理法》修正案，集體經(jīng)營性建設(shè)用地出租或出讓，須經(jīng)本集體經(jīng)濟(jì)組織成員的村民會(huì)議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意?！洞迕裎瘑T會(huì)組織法》第三十六條規(guī)定“村民委員會(huì)或者村民委員會(huì)成員作出的決定侵害村民合法權(quán)益的，受侵害的村民可以申請(qǐng)人民法院予以撤銷?！?/p>

根據(jù)筆者的研究，在我國現(xiàn)行的鄉(xiāng)村治理狀況下，村民會(huì)議或者村民代表會(huì)議，往往流于形式，村民在不知情的情況下“被代表”、“被表決”、“被簽字”的情形普遍存在，特別是在涉及土地等經(jīng)濟(jì)利益較大的領(lǐng)域，表決文件欺詐、造假等問題非常嚴(yán)重……

集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)出租或者出讓時(shí)，代表產(chǎn)權(quán)人的一方往往是村民委員會(huì)，如果村民委員會(huì)的決定沒有經(jīng)過村民會(huì)議或者村民代表會(huì)議同意，則存在被撤銷的風(fēng)險(xiǎn)。在此等情形下，投資者可能面臨無法承受的損失。

(三) 土地拆遷安置風(fēng)險(xiǎn)

根據(jù)筆者觀察和辦案體會(huì)，近年來，與土地相關(guān)的的涉民生類行政案件，特別是征地拆遷糾紛行政案件，是各地基層法院和中級(jí)法院受理的數(shù)量最多的行政案件，部分地區(qū)甚至超過了人民法院受理的行政案件總數(shù)的60%。征地拆遷矛盾已經(jīng)成為影響社會(huì)問題的重大問題。

現(xiàn)行的土地管理法律法規(guī)，對(duì)國家征收集體土地時(shí)的拆遷安置進(jìn)行了明確規(guī)定，本次《土地管理法》修訂，又作了進(jìn)一步完善。但是，在國家沒有征收的情形下，集體建設(shè)用地直接入市，涉及到的拆遷安置，目前尚屬于法律空白地帶。

在集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的大趨勢(shì)下，集體經(jīng)營性建設(shè)用地上的拆遷安置問題不可避免，因集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市主要通過土地所有人與使用人之間的協(xié)議進(jìn)行規(guī)制，投資者若卷入集體土地上拆遷安置糾紛，在缺乏明確法律規(guī)范的情況下，其風(fēng)險(xiǎn)和損失將難以估量。

(四) 土地使用權(quán)續(xù)期風(fēng)險(xiǎn)

土地公有制是我國社會(huì)主義公有制的核心內(nèi)容，根據(jù)《憲法》規(guī)定，我國土地所有權(quán)分別歸國家或者集體所有。因此，土地使用權(quán)期限，以及期滿后如何續(xù)期問題是土地投資者無法回避的問題。

根據(jù)《土地管理法》修正案“集體經(jīng)營性建設(shè)用地的出租，集體建設(shè)用地使用權(quán)的出讓及其最高年限、轉(zhuǎn)讓、互換、出資、贈(zèng)與、抵押等，參照同類用途的國有建設(shè)用地執(zhí)行。具體辦法由國務(wù)院制定?！?/p>

《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第十二條規(guī)定，土地使用權(quán)出讓最高年限按下列用途確定：(一)居住用地七十年；(二)工業(yè)用地五十年；(三)教育、科技、文化、衛(wèi)生、體育用地五十年；(四)商業(yè)、旅游、娛樂用地四十年；(五)綜合或者其他用地五十年。

關(guān)于建設(shè)用地使用權(quán)續(xù)期問題，《物權(quán)法》第一百四十九條規(guī)定，住宅建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿的，自動(dòng)續(xù)期。非住宅建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿后的續(xù)期，依照法律規(guī)定辦理。

筆者認(rèn)為，根據(jù)物權(quán)法理論，國有建設(shè)用地使用權(quán)的續(xù)期完全可以由國家以土地所有權(quán)人的身份通過制定法律予以規(guī)制，以實(shí)現(xiàn)土地所有權(quán)人和使用權(quán)人利益的平衡。

對(duì)于集體和個(gè)人所有的財(cái)產(chǎn)，國家除因公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序進(jìn)行征收，或者因搶險(xiǎn)、救災(zāi)等緊急需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序予以征用外，政府無權(quán)過度限制。集體經(jīng)營性建設(shè)用地作為集體所有的財(cái)產(chǎn)，若直接由國家通過法律直接規(guī)定如何續(xù)期，則有悖物權(quán)法理論。

集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)期滿后如何續(xù)期，目前在法律和制度層面均是空白，并且在法理上存在沖突和障礙。因此，投資集體經(jīng)營性建設(shè)用地的續(xù)期風(fēng)險(xiǎn)需要投資者謹(jǐn)慎對(duì)待。

根據(jù)集體經(jīng)營性建設(shè)用地的特點(diǎn)，結(jié)合現(xiàn)行法律和土地管理制度規(guī)定，針對(duì)投資集體經(jīng)營性建設(shè)用地存在的上述法律風(fēng)險(xiǎn)，筆者提出如下建議：

(一) 強(qiáng)化前期盡職調(diào)查

對(duì)于目標(biāo)土地的調(diào)查主要包括以下幾點(diǎn)：第一，明晰目標(biāo)土地的權(quán)屬狀況。詳細(xì)了解目標(biāo)土地的權(quán)屬是否明確，權(quán)屬證明是否真實(shí)，用地紅線圖、土地以及地上建筑物是否存在對(duì)外抵押的情形等；第二，掌握目標(biāo)土地的利用現(xiàn)狀。例如，是否處于流轉(zhuǎn)狀態(tài)、流轉(zhuǎn)期限如何，是否涉及訴訟或糾紛，是否需要拆遷，由誰拆遷，拆遷安置的難易程度和成本等；第三，明確目標(biāo)土地的規(guī)劃用途。例如目標(biāo)土地用途是否能夠滿足投資項(xiàng)目的具體要求，在項(xiàng)目開發(fā)過程中會(huì)遇到何種難題，解決的成本和渠道為何，當(dāng)?shù)卣畬?duì)類似問題的處理態(tài)度等。

對(duì)目標(biāo)土地的盡職調(diào)查直接關(guān)系到對(duì)投資風(fēng)險(xiǎn)的識(shí)別和管控，建議投資者聘請(qǐng)專業(yè)人員完成。

(二) 參與土地所有權(quán)人決策過程

為防范村民會(huì)議表決風(fēng)險(xiǎn)，建議投資者直接參與土地所有人對(duì)集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)出租或者出讓的決策過程，以確保村民會(huì)議或者村民代表會(huì)議決議的真實(shí)有效。對(duì)于投資額較大的項(xiàng)目，建議聘請(qǐng)公證機(jī)構(gòu)對(duì)表決進(jìn)行現(xiàn)場公證，并出具公證文書。

同時(shí)，可要求土地所有人將村民會(huì)議或者村民代表會(huì)議對(duì)集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)出租或者出讓事項(xiàng)的決議進(jìn)行備案，并取得鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府或者農(nóng)村農(nóng)業(yè)主管部門的備案證明，以降低相關(guān)決議被撤銷的風(fēng)險(xiǎn)。

(三) 制作完善合作合同

由專業(yè)人員制作集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)租賃或者出讓合同，在合同中對(duì)拆遷安置、續(xù)期條件、不能續(xù)期時(shí)的處理、期滿后地上建筑物及附屬設(shè)施的處理、雙方的違約責(zé)任、爭議解決等作出明確詳細(xì)的約定，以避免因法律規(guī)定空白且合同約定不明造成的風(fēng)險(xiǎn)。