來稿選登 | 李新征：《辦理非法放貸案件意見》對(duì)部分類金融行業(yè)的影響

劉渝川_cq 2019-10-23

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2019年10月21日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部發(fā)布《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱“《辦理非法放貸案件意見》”或“意見”），筆者結(jié)合業(yè)務(wù)實(shí)踐，嘗試解讀該意見對(duì)類金融行業(yè)的影響，鑒于目前類金融行業(yè)中融資租賃和商業(yè)保理比重較大，以下主要側(cè)重于這兩類主體來解讀。

一

部分類金融行業(yè)法律法規(guī)不完善，導(dǎo)致在認(rèn)定是否“超越經(jīng)營(yíng)范圍”方面存在較大不確定性。

該意見第一條，“違反國(guó)家規(guī)定，未經(jīng)監(jiān)管部門批準(zhǔn)，或者超越經(jīng)營(yíng)范圍，以營(yíng)利為目的，經(jīng)常性地向社會(huì)不特定對(duì)象發(fā)放貸款”，目前融資租賃公司、商業(yè)保理公司在法律法規(guī)方面欠缺較多，融資租賃尚有以往的監(jiān)督管理辦法，商業(yè)保理還沒有，業(yè)務(wù)中經(jīng)常產(chǎn)生一些爭(zhēng)論較大的問題。

融資租賃方面：融資租賃公司兼營(yíng)商業(yè)保理業(yè)務(wù)，如何認(rèn)定兼營(yíng)的商業(yè)保理業(yè)務(wù)與主營(yíng)業(yè)務(wù)有關(guān)？如何認(rèn)定兼營(yíng)的商業(yè)保理業(yè)務(wù)是否與租賃物及租賃客戶有關(guān)？兼營(yíng)受讓的應(yīng)收賬款債權(quán)人、債務(wù)人是否都能被認(rèn)定為租賃客戶？融資租賃公司的租賃物能否為房地產(chǎn)？融資租賃公司的租賃物能否為單純的知識(shí)產(chǎn)權(quán)？融資租賃公司的租賃物能否為消耗物？融資租賃方案中融資期限、資金流向、登記手續(xù)是否影響融資租賃關(guān)系的認(rèn)定？限于篇幅，略舉幾例。

商業(yè)保理方面：什么樣的應(yīng)收賬款為合格的應(yīng)收賬款？商業(yè)保理公司能否承做未來應(yīng)收賬款業(yè)務(wù)？或者什么樣標(biāo)準(zhǔn)的未來應(yīng)收賬款業(yè)務(wù)能被接受？商業(yè)保理公司能否承做票據(jù)保理業(yè)務(wù)？或者怎么樣合規(guī)的承做票據(jù)保理業(yè)務(wù)？應(yīng)收賬款的債務(wù)人能否為個(gè)人？商業(yè)保理公司能否承做訂單保理業(yè)務(wù)？限于篇幅，略舉幾例。

限于篇幅，筆者不深入展開討論商業(yè)保理以及融資租賃公司的經(jīng)營(yíng)范圍問題。目前的現(xiàn)狀就是，由于法律法規(guī)的不完善，監(jiān)管部門、審判機(jī)關(guān)、行業(yè)自律組織都沒有很明確的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，更別說公安機(jī)關(guān)了。筆者認(rèn)為，“超越經(jīng)營(yíng)范圍”應(yīng)盡可能以監(jiān)管機(jī)關(guān)的處罰決定或者審判機(jī)關(guān)的裁判文書為標(biāo)準(zhǔn)，避免打擊非法放貸案件范圍的擴(kuò)大化。同時(shí)，商業(yè)保理、融資租賃等類金融公司今后在產(chǎn)品研發(fā)以及業(yè)務(wù)創(chuàng)新方面要反復(fù)論證，有條件的話，盡可能的與監(jiān)管部門、審判機(jī)關(guān)、行業(yè)自律組織充分溝通。

二

部分類金融行業(yè)公司法務(wù)在起草合同存在疏忽性問題。

該意見第二條，“以超過36%的實(shí)際年利率實(shí)施符合本意見第一條規(guī)定的非法放貸行為，具有下列情形之一的，屬于刑法第二百二十五條規(guī)定的‘情節(jié)嚴(yán)重’”。絕大多數(shù)公司法務(wù)在關(guān)鍵條款上會(huì)嚴(yán)守24%、36%的利率紅線，但最容易出問題的是在違約條款上，極少數(shù)法務(wù)會(huì)信手約定逾期利息日息千分之一、日息千分之二，這樣一不留神就超過36%，或者約定的逾期利息、罰息、違約金、砍頭息等數(shù)額累計(jì)超過36%，這都是需要注意的，因?yàn)樵撘庖姷谖鍡l明確約定“非法放貸行為人以介紹費(fèi)、咨詢費(fèi)、管理費(fèi)、逾期利息、違約金等名義和以從本金中預(yù)先扣除等方式收取利息的，相關(guān)數(shù)額在計(jì)算實(shí)際年利率時(shí)均應(yīng)計(jì)入”。另外筆者還要提醒的是，這些費(fèi)用還應(yīng)當(dāng)考慮律師費(fèi)，近來廣泛傳播最高院支持律師費(fèi)由違約方承擔(dān)的判例文章，一定要注意是“聘請(qǐng)律師提供專業(yè)法律服務(wù)而支出的合理費(fèi)用”，最高院強(qiáng)調(diào)的是“合理費(fèi)用”，具體“合理費(fèi)用”需參照律師行業(yè)自律組織的標(biāo)準(zhǔn)。

三

部分類金融行業(yè)需要重點(diǎn)加強(qiáng)與監(jiān)管部門業(yè)務(wù)溝通。

該意見第三條“非法放貸數(shù)額、違法所得數(shù)額、非法放貸對(duì)象數(shù)量接近本意見第二條規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重”的數(shù)額、數(shù)量起點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn)，并具有下列情形之一的，可以分別認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重”：（一）2年內(nèi)因?qū)嵤┓欠ǚ刨J行為受過行政處罰2次以上的”。

一線城市地區(qū)監(jiān)管部門多年來都接觸這些類金融行業(yè)，較為熟悉，而少數(shù)中西部地區(qū)監(jiān)管部門可能并不是那么熟悉，這時(shí)候行業(yè)自律組織、公司法務(wù)應(yīng)當(dāng)積極與監(jiān)管部門加強(qiáng)溝通，讓本地監(jiān)管機(jī)關(guān)對(duì)行業(yè)更了解、更熟悉自身，讓監(jiān)管機(jī)關(guān)更能理解行業(yè)內(nèi)經(jīng)營(yíng)模式、業(yè)務(wù)創(chuàng)新、產(chǎn)品研發(fā)。當(dāng)下行業(yè)內(nèi)很多公司在積極向小額分散業(yè)務(wù)、汽車金融業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)型，這些新的業(yè)務(wù)金額小、筆數(shù)多，一旦出現(xiàn)問題，很容易達(dá)到該意見第一條的狀態(tài)，“‘經(jīng)常性地向社會(huì)不特定對(duì)象發(fā)放貸款’，是指2年內(nèi)向不特定多人（包括單位和個(gè)人）以借款或其他名義出借資金10次以上”。再溝通不順暢，又滿足該意見第三條，說不定1年內(nèi)就因?qū)嵤┓欠ǚ刨J行為受到2次行政處罰了，這樣就會(huì)認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重”了。

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來自：劉渝川_cq > 《銀行保險(xiǎn)》

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