作者：蔣峰

企業(yè)員工加班及取得加班費的問題，是個普遍存在的事。本文以一則人民法院公布的案例為基礎(chǔ)，對此提出觀點。

一、本案當(dāng)事人

1、申訴人（一審原告、二審上訴人）：任某，女

2、被申訴人（一審被告、二審被上訴人）：重慶某某生活超市有限公司。

二、原告的訴訟請求

2012年8月6日，任某將某超市及其某分店訴至法院稱，某超市安排其休息日節(jié)假日加班未按規(guī)定支付加班費，將清涼費和餐補費作為工資來計算，變相克扣工資，為維護自身合法權(quán)益，請求法院判令：

1、補發(fā)2011年3月1日至2012年6月30日休息日加班工資11216.09元；

2、補發(fā)2011年3月ｌ日至2012年6月30日法定節(jié)假日加班12天的加班工資1173.34元；

3、補發(fā)2011年3月1日至2012年6月30日被克扣的工資3600元。

三、原告不服，上訴到中級法院；原告不服，申請高級法院再審、高級法院受理后再審。

四、原告不服高級法院的再審判決，申請最高人民檢察院抗訴。最高人民法院受理此案。

五：本案基本事實

1、2011年2月12日某超市與任某訂立書面勞動合同，合同期限為2011年2月13日至2014年3月31日。

2、勞動合同約定某超市實行標(biāo)準(zhǔn)工時制，即每日工作不超過8小時，每周工作不超過40小時，每周至少休息一日。勞動合同第十三條第二款還約定，《員工手冊》作為勞動合同附件，與勞動合同具有同等效力。2011年2月17日任某在《員工手冊確認(rèn)書》上簽字，確認(rèn)已收到《員工手冊》。

3、《員工手冊》中關(guān)于“工作時間”的內(nèi)容為：“原則上每周工作不超過四十小時，每周至少休息一天，考勤統(tǒng)計周期為一個自然月。各業(yè)務(wù)單元人力資源部可以依據(jù)國家法律法規(guī)及當(dāng)?shù)叵嚓P(guān)規(guī)定按照工作性質(zhì)（如機房值班、門店、配送中心等）制訂工時制班及考勤時間或其他工時制。”

4、關(guān)于“考勤卡”的內(nèi)容為：“員工上下班需自覺打（刷）卡，因故不能打（刷）卡，需由所在部門經(jīng)理級或隔級上級簽卡并注明原因?！?/p>

5、《員工手冊》第24條規(guī)定：“公司要求員工在工作時間內(nèi)完成任務(wù)，如因公司經(jīng)營和工作需要加班的員工，必須使用公司辦公自動化系統(tǒng)或書面《加班申請單》提前申請，并經(jīng)上級審核批準(zhǔn)后交人力資源部備案，計算考勤。未按此程序辦理者，不視為加班。員工的加班補償按國家和公司相關(guān)規(guī)定執(zhí)行；如需補休的，原則上在六個月內(nèi)完成補休。”

6、任某系與某超市建立的勞動關(guān)系，其工作地點為某生活超市某分店。

7、關(guān)于上班時間，雙方當(dāng)事人在一審中均認(rèn)可，任某每周上班為六天。對具體上班時間，任某主張依據(jù)排班表確定，并提供了某分店熟食部部分排班表，排班表按周排班，其中早早班時間5：30—14：00，早班時間為6：00—14：30，中班時間10：00—18：30，晚班時間14：00—清場，不同時期有細(xì)微差異。每天超市統(tǒng)一清場時間為22：00。

8、某超市主張以考勤記錄表確定具體上班時間，并提供了電子考勤記錄表。電子考勤記錄表顯示，從2011年4月1日至2012年6月30日共計457天，在該時間段內(nèi)，任某有137天未打卡。電子考勤記錄表還顯示，在上述時間段內(nèi)，任某在2011年中秋節(jié)加班1天，國慶節(jié)加班2天，2012年春節(jié)加班3天，元旦、清明節(jié)、勞動節(jié)、端午節(jié)各加班1天，累計在國家法定節(jié)假日加班10天。

9、基本工資由崗位工資、效益工資、特崗工資和司齡工資等組成。任某2011年9月—2012年1月基本工資為1550元，2012年2月—4月基本工資為1575元，2012年5月—6月基本工資為1675元。根據(jù)某超市提供的“工資表”，任某申請仲裁前一年，其月基本工資（崗位工資＋效益工資＋特崗工資＋司齡工資）為1577.08元。某超市已向任某支付上述六個月的國家法定節(jié)假日加班工資1138.4元。2011年8月、2012年2月、3月，分別因任某請假扣款29.81元、71.45元、183.08元，某超市稱系半天事假、九天病假。

10、以上事實有勞動合同、員工手冊確認(rèn)書、工資表、排班表、電子卡考勤記錄、庭審筆錄等證據(jù)材料在案佐證。

11、2012年7月23日原告向重慶市某區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，請求事項為：1、補發(fā)法定節(jié)假日加班工資1174.34元；2、補發(fā)休息日加班工資11216.09元。

六、雙方的主要觀點：

被告的觀點：

1、主張排班時間中包括了1.5—2小時吃飯所占用的時間。

2、關(guān)于排班表、電子考勤記錄問題，排班表可以作為任某出勤的參考，但不能成為依據(jù)。排班表實為工作計劃表，實施過程中不排除員工存在工作時間調(diào)整情形，故員工最終的工作時間應(yīng)以實際的考勤記錄為準(zhǔn)。從時間跨度來講，任某提供的排班表并不能完整、客觀、真實地反映其訴求涉及的時間段的真實考勤情況。

3、關(guān)于加班舉證問題，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第九條規(guī)定，勞動者主張加班費的，應(yīng)當(dāng)就加班事實的存在承擔(dān)舉證責(zé)任。根據(jù)《員工手冊考勤制度》，加班應(yīng)填寫加班申請單，并經(jīng)上級審核批準(zhǔn)后交人力資源部備案，計算考勤。未經(jīng)申請、審批不應(yīng)認(rèn)定為加班。且經(jīng)審批后的加班也可安排補休，非必須支付加班費。結(jié)合本案，針對加班，任某應(yīng)就加班事實提供初步舉證，否則應(yīng)承擔(dān)舉證不能的責(zé)任，且即便存在加班，最終的體現(xiàn)也并非僅有加班工資發(fā)放此唯一形式，也可存在補休的情況。

原告的觀點：

1、任某主張依據(jù)排班表確定每天上班時間。至于吃飯占用的時間問題：原告說吃飯的事是分批進行的、時間一般只有0.5小時。

2、電子考勤表存在外出工作、市內(nèi)調(diào)研、打卡設(shè)備故障等無法刷卡以及忘記刷卡的情形，不能完整反映上班時間，并提交了證人證言、部分刷卡異常登記表。

七、法院裁判結(jié)果：

1、一審法院：一、某超市自本判決生效之日起十日內(nèi)向任某支付2011年3月1日至2012年6月30日國家法定節(jié)假日加班工資469.15元；二、駁回任某的其他訴訟請求。

2、二審法院：駁回上訴，維持原判。

3、高級法院：維持重慶市第五中級人民法院（2013）渝五中法民終字第某號民事判決。

4、最高人民法院：（2017年12月）

（一）、撤銷重慶市高級人民法院（2014）渝高法民提字第某號民事判決、重慶市第五中級人民法院（2013）渝五中法民終字第某號民事判決和重慶市某區(qū)人民法院（2012）某法民初字第某號民事判決；

（二）、某超市有限公司自本判決生效之日起十日內(nèi)向任某支付2011年3月1日至2012年6月30日休息日加班工資10554.07元；

（三）、某超市有限公司自本判決生效之日起十日內(nèi)向任某支付2011年3月1日至2012年6月30日國家法定節(jié)假日加班工資1134.54元；

（四）、駁回任某的其他訴訟請求。

八：一審法院的理由：

任某未舉證證明存在加班事實，亦無證據(jù)證明某超市掌握加班事實存在的證據(jù)而不提供，因此，對任某要求支付休息日加班費之訴訟請求，不予支持。根據(jù)某超市舉示的“工資表”和勞動合同約定的每周工作時間，某超市已向任某支付上述六個月的法定節(jié)假日加班工資1607.55元，還應(yīng)補發(fā)469.15元。關(guān)于清涼費和餐費問題，任某2012年7月23日申請勞動仲裁時未提出該部分主張，因此對該部分主張任某應(yīng)當(dāng)先申請勞動仲裁，該院不予支持。

九、最高人民檢察院抗訴的理由：

重慶市高級人民法院（2014）渝高法民提字第某號民事判決認(rèn)定案件基本事實缺乏證據(jù)證明。理由如下：

第一，電子考勤表不完整，不能夠如實、全面反映員工的作息時間；

第二，排班表系公司張?zhí)诠鏅趦?nèi)、告知職工上下班時間的書面通知，也是職工上下班的唯一依據(jù)，能夠反映職工的工作時間，應(yīng)當(dāng)以此為依據(jù)認(rèn)定任某的作息時間。如果出現(xiàn)有病事假及曠工等情況，應(yīng)當(dāng)由公司提供證據(jù)予以扣除。

第三，現(xiàn)有證據(jù)可以證明勞動者存在休息日加班情況。從排班表可以看出每日工作時間在八小時以上，每周工作6天。某超市代理人亦多次在庭審時陳述，工作時間為每周工作六天。合同約定每周至少休息一日，不是僅能休息一日，而是在每周工作時間不超過40小時的情況下，最多可以安排每周工作六天，若前五日已完成40個小時工作時間，每周第六日工作應(yīng)視為休息日加班。

第四，未填寫按員工手冊加班申請表不能否定員工加班。某超市一直按照每天8小時、每周六天工作日在執(zhí)行。職工是按照公司安排加班，公司對職工工作情況自然明知并許可，因此不能以未填寫加班申請表為由否定勞動者休息日存在加班情況。

十、本案主要爭議焦點為任某原審訴訟請求是否應(yīng)予支持。

十一、評析

1、加班：指的是工作時間制度,要求勞動者在特殊情形下將工作時間延長到一定限度內(nèi)。工 作時間不僅影響勞動者的工作質(zhì)量,而且影響生活質(zhì)量、身心健康以及在上下班途中和工作場 所的安全。勞動者的自由時間利益受到侵害時,應(yīng)當(dāng)享有加班工資的債權(quán)請求權(quán)和休息權(quán)。我國法律沒有規(guī)定勞動者有拒絕加班的權(quán)利。

2、加班費：對勞動者未能正常享受的休息、休假權(quán)利的補償。取得加班費的條件：要滿足兩個條件：一是勞動者在法定的工作時間以外的工作；二是這種工作是由用人單位安排的。休息日加班工資的支付還應(yīng)滿足用人單位不能補休的條件。以上這兩個條件缺一不可。如果勞動者沒有在法定的工作時間以外工作，就不可能產(chǎn)生加班；如果勞動者在法定工作時間以外的工作并不是用人單位安排，或者未經(jīng)用人單位認(rèn)可，也不屬于《勞動法》第四十四條規(guī)定的支付加班工資的情況。關(guān)于加班費的爭議主要有幾個問題：加班時間、計算加班費的工資基數(shù)、月計薪天數(shù)。

3、關(guān)于工作時間和加班的法律和行政法規(guī)的規(guī)定：《勞動法》的規(guī)定

第三十六條 國家實行勞動者每日工作時間不超過八小時、平均每周工作時間不超過四十四小時的工時制度。

第三十八條 用人單位應(yīng)當(dāng)保證勞動者每周至少休息一日。

第三十九條 企業(yè)因生產(chǎn)特點不能實行本法第三十六條、第三十八條規(guī)定的，經(jīng)勞動行政部門批準(zhǔn)，可以實行其他工作和休息辦法。

第四十一條 用人單位由于生產(chǎn)經(jīng)營需要，經(jīng)與工會和勞動者協(xié)商后可以延長工作時間，一般每日不得超過一小時;因特殊原因需要延長工作時間的，在保障勞動者身體健康的條件下延長工作時間每日不得超過三小時，但是每月不得超過三十六小時。

第四十四條 有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)按照下列標(biāo)準(zhǔn)支付高于勞動者正常工作時間工資的工資報酬：

(一)安排勞動者延長工作時間的，支付不低于工資的百分之一百五十的工資報酬;

(二)休息日安排勞動者工作又不能安排補休的，支付不低于工資的百分之二百的工資報酬;

(三)法定休假日安排勞動者工作的，支付不低于工資的百分之三百的工資報酬。

行政法規(guī)：依據(jù)《國務(wù)院關(guān)于職工工作時間的規(guī)定》第三條規(guī)定，“職工每日工作８小時、每周工作４０小時”。

4、關(guān)于加班的司法解釋規(guī)定：《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》第九條規(guī)定：“勞動者主張加班費的，應(yīng)當(dāng)就加班事實的存在承擔(dān)舉證責(zé)任。但勞動者有證據(jù)證明用人單位掌握加班事實存在的證據(jù)，用人單位不提供的，由用人單位承擔(dān)不利后果?！?。這條規(guī)定要勞動者對加班事實負(fù)舉證責(zé)任。勞動者要平時注意保存證據(jù)：勞動者能提供的事前證據(jù)主要有考勤記錄、加班通知、工資條、銀行工資打卡記錄、同事的證人證言、工作記錄等；勞動者事后主要通過與單位負(fù)責(zé)人或相關(guān)管理人員的錄音創(chuàng)造固定加班事實的證據(jù)。

5、結(jié)合本案來分析：

第一個方面：最高人民法院把《排班表》作為認(rèn)定加班的主要證據(jù)。因為這個《排班表》系公司張?zhí)诠鏅趦?nèi)、告知職工上下班時間的書面通知，也是職工上下班的唯一依據(jù)，能夠反映職工的工作時間，應(yīng)當(dāng)以此為依據(jù)認(rèn)定任某的作息時間。如果出現(xiàn)有病事假及曠工等情況，應(yīng)當(dāng)由公司提供證據(jù)予以扣除。

第二個方面：這個《排班表》，是公司的工作計劃。說明了這個計劃經(jīng)過了公司負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)的。員工按此《排班表》上班期間內(nèi)的加班行為是經(jīng)過公司的統(tǒng)一安排的，是經(jīng)過了公司負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)的。員工加班的行為不是擅自作主的行為。

第三個方面：關(guān)于上班時間。

根據(jù)雙方當(dāng)事人在法庭上的陳述，可以確認(rèn)任某每周工作時間為6天。關(guān)于每天工作時長，雖然某超市認(rèn)為排班表只是工作計劃，不能據(jù)此認(rèn)定具體工作時間，但并未否定每個班次工作時間。某超市主張工作時間段中含有1.5—2小時吃飯時間，每周工作時間不超過40小時。但排班表上并未標(biāo)注吃飯時間，也未有吃飯時間增加工作人員的安排，電子考勤卡亦未有吃飯時間刷卡記錄，顯系職工輪換吃飯，且吃飯期間的工作任務(wù)由其他人承擔(dān)，每人工作任務(wù)并未因吃飯而減少，所以某超市主張扣減1.5—2小時吃飯時間的主張無法支持。據(jù)此可以認(rèn)定，任某每周工作時間為6天，每天工作8小時。

第四個方面：關(guān)于休息日加班時間：

原告實行的是標(biāo)準(zhǔn)工作時間制。按依據(jù)《國務(wù)院關(guān)于職工工作時間的規(guī)定》第三條規(guī)定，“職工每日工作８小時、每周工作４０小時”。而任某每周工作時間為6天，每天工作8小時，對每周超出法定工作時間的天數(shù)，應(yīng)視為休息日加班。在任某主張的2011年3月1日至2012年6月30日時間段內(nèi)，共計70周。除2011年9月、2012年2月、3月工資表表明任某存在請假外，某超市未提交其他證據(jù)證明任某存在其他請假情形，而病事假并非對加班的補休，都已經(jīng)扣減了工資，且請假天數(shù)較少，因而不影響加班的認(rèn)定。據(jù)此認(rèn)定任某休息日加班時間為70天。

第五個方面：關(guān)于休息日加班費。

根據(jù)勞動法第四十四條第二項規(guī)定，“休息日安排勞動者工作又不能安排補休的，支付不低于工資的百分之二百的工資報酬”。日工資標(biāo)準(zhǔn)的計算方法為月基本工資除以法定工作天數(shù)，而根據(jù)《勞動和社會保障部關(guān)于職工全年月平均工作時間和工資折算問題的通知》，職工全年月平均工作天數(shù)為20.92天，故任某應(yīng)得休息日加班費為1577.08÷20.92×70×200%=10554.07元。

第六個方面：關(guān)于法定節(jié)假日加班費。

根據(jù)勞動法第四十四條第二項規(guī)定，“法定休假日安排勞動者工作的，支付不低于工資的百分之三百的工資報酬。”

第一項：2011年中秋節(jié)、國慶節(jié)、2012年元旦任某應(yīng)得法定節(jié)假日加班工資為1550÷20.92×4×300%＝889.10元，

第二項：2012年春節(jié)、清明節(jié)任某應(yīng)得法定節(jié)假日加班工資為1575÷20.92×4×300%＝903.44元，

第三項：2012年勞動節(jié)、端午節(jié)任某應(yīng)得法定節(jié)假日加班工資為1675÷20.92×2×300%＝480.40元，以上三項小計2272.94元。

第四項：某超市已向任某支付上述期間法定節(jié)假日加班工資1138.4元，還應(yīng)補發(fā)1134.54元。

第七個方面：關(guān)于補發(fā)工資（餐補和清涼費）問題。

餐補和清涼費屬于用人單位支付給勞動者的福利或勞動保護方面的費用，不屬工資的組成部分，用人單位將其與工資一并發(fā)放給勞動者，并不會導(dǎo)致勞動者工資的減少，也不損害勞動者合法權(quán)益。且任某在2012年向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁時未提出該部分主張，故原審認(rèn)為對該部分主張任某應(yīng)當(dāng)先申請勞動仲裁亦無不當(dāng)。

勞動者犧牲了休息時間，理應(yīng)得到經(jīng)濟方面的補償或其它非物質(zhì)方面的補償。

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